OGH 15Os103/23w

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten * D* werden der Wahrspruch der Geschworenen zur Hauptfrage 6 sowie das darauf beruhende Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem diese Angeklagte betreffenden Schuldspruch B./2./, demnach auch im sie betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie im Ausspruch nach § 21 Abs 2 StGB und der Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht für Strafsachen Graz als Geschworenengericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten D* im Übrigen und die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten * H* werden zurückgewiesen.

Mit ihrer Berufung und ihrer Beschwerde wird die Angeklagte D* auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung der Angeklagten H* kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurden * D* und * H* jeweils des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (A./), der Verbrechen des Mordes nach §§ 15, 75 StGB (B./1./ und 2./), des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (D./) sowie H* überdies des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 15, 87 Abs 1 StGB (C./) schuldig erkannt.

[2] Danach haben/hat in der Nacht zum 19. Februar 2022 in G*

A./ D* und H* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäterinnen fremde Sachen, nämlich das Regal im WC, das der von * V* angemieteten Wohnung zugeordnet ist, durch Anzünden zerstört;

B./ D* und H* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäterinnen andere vorsätzlich zu töten versucht, und zwar

1./ * K* durch das Versetzen von insgesamt 13 Stichen und Schnitten mit einem Küchenmesser in den Rücken, den Brustkorb und den Kopf, wobei die Tatvollendung aufgrund seiner heftigen Gegenwehr und Flucht scheiterte;

2./ * A* durch das Versetzen von zumindest einem gezielten Stich mit einem Obstmesser in den Schädelbereich oberhalb des linken Ohres, wobei die Tatvollendung aufgrund seiner Flucht scheiterte;

C./ H* den * W* absichtlich schwer am Körper zu verletzen versucht, indem sie ihm mit einem Küchenmesser einen Stich gegen den Oberkörper versetzte, wobei die Tatvollendung scheiterte, weil es dem Opfer gelang, den Stich abzublocken und zu flüchten, sodass es nur Schnittverletzungen im Bereich der Hände davontrug;

D./ D* und H* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäterinnen Dr. * G* und * A* durch gefährliche Drohung mit dem Tod, nämlich durch die Ankündigung „Wenn ihr nicht mitkommt, stechen wir Euch ab!“, zum Mitkommen bzw zu ihrer Begleitung zu nötigen versucht, wobei die Tatvollendung infolge von deren Weigerung scheiterte.

[3] Die Angeklagten wurden zu Freiheitsstrafen verurteilt und gemäß § 21 Abs 2 StGB in einem forensisch‑therapeutischen Zentrum untergebracht.

Rechtliche Beurteilung​

[4] Gegen dieses Urteil richten sich die aus § 345 Abs 1 Z 5, 6, 10a und 13 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten D* sowie die Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 6, 9, 10a und 13 StPO reklamierende Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H*.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten D*:

[5] Die Verfahrensrüge (Z 5) wendet sich gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 5. Mai 2023 gestellten (ON 154 S 10) Antrags auf Einholung eines weiteren Gutachtens aus dem Fach Psychiatrie „mit Schwerpunkt Substanzmissbrauch“ zum Beweis dafür, dass die Angeklagte D* zur Tatzeit aufgrund ihrer Alkoholisierung sowie durch „einmaligen multiplen Drogen- und Medikamentenkonsum“ dispositionsunfähig war; das vorliegende Gutachten des Sachverständigen Univ.‑Prof. Dr. Wa* setze sich nicht mit dem erstmaligen Konsum der Substanzen Kokain, MDMA und Benzodiazepin durch die Jugendliche in Kombination mit Alkohol und der sich daraus allenfalls ergebenen Wechselwirkungen auseinander und wäre daher unschlüssig und widerspreche außerdem den Ausführungen des Sachverständigen Univ.‑Prof. Dr. Ko*.

[6] Gemäß § 127 Abs 3 StPO ist ein weiterer Sachverständiger zur Verhandlung nur dann beizuziehen, wenn der Befund unbestimmt oder das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist oder die Angaben zweier Sachverständiger erheblich voneinander abweichen und sich die Bedenken nicht durch Befragung beseitigen lassen (RIS-Justiz RS0127942). Diese Anfechtungsvoraussetzungen lagen auf den Antragszeitpunkt bezogen nicht vor, weil der Sachverständige Univ.‑Prof. Dr. Wa* erst nach der Antragstellung zu den behaupteten Mängeln Stellung nahm (ON 154 S 12) und ein sich gerade darauf beziehender, mit der Behauptung eines gescheiterten Verbesserungsversuchs (vgl dazu Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.693) verbundener Antrag nicht gestellt wurde. Ein erhebliches Abweichen der Angaben der beiden Sachverständigen ist im Übrigen nicht erkennbar (vgl zum Sachverständigen Univ.‑Prof. Dr. Ko*, welcher die Körperflüssigkeiten der Angeklagten chemisch untersucht hatte, ON 140 S 40 ff).

[7] Nach § 312 StPO sind die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung in die (Haupt-)Frage nur dergestalt aufzunehmen, dass einerseits die Individualisierung der dem Täter angelasteten Tat(en) – zum Zwecke der Ausschaltung der Gefahr der neuerlichen Verfolgung und Verurteilung wegen derselben Tat – und andererseits deren Konkretisierung – durch Aufnahme der den einzelnen Deliktsmerkmalen entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten, die die rechtliche Überprüfung des Wahrspruchs durch den Schwurgerichtshof gleichwie durch den Obersten Gerichtshof ermöglichen (RIS-Justiz https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0100780&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False , https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0119082&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False ) – sichergestellt ist.

[8] Weshalb es bei der Hauptfrage 4 (B./1./) – über die konkrete, jeweils sämtliche gesetzlichen Merkmale sowie zur Individualisierung Tatort und Tatzeit enthaltende Fragestellung hinaus – der Aufnahme der Verletzungsfolgen und der genauen Uhrzeit der Tat bedurft hätte, macht das Vorbringen nicht deutlich. Der entscheidende Umstand einer allenfalls im Tatzeitpunkt vorliegenden Zurechnungsunfähigkeit wurde im Übrigen ohnedies durch Zusatzfrage 1 zu Hauptfrage 4 erfasst.

[9] Soweit die zu Hauptfrage 4 (B./1./) die Stellung weiterer Eventualfragen (in Richtung des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB sowie des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 5 Z 1 StGB, jeweils als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB) einfordernde Fragenrüge (Z 6) sich auf das Vorbringen in der erstatteten Gegenäußerung der Verteidigerin beruft, verkennt sie, dass der § 314 Abs 1 StPO zu Grunde liegende Begriff des Tatsachenvorbringens im Sinn des § 258 Abs 1 StPO zu verstehen ist, also nur aus der in der Hauptverhandlung gewählten Verantwortung des Angeklagten oder den dort vorgeführten Beweismitteln abgeleitet werden kann (RIS‑Justiz RS0117448 [T1, T3]). Im Übrigen wird nicht klar, weshalb das Festhalten des Opfers durch die Rechtsmittelwerberin, während die Angeklagte H* diesem Messerstiche versetzte, keine unmittelbare Täterschaft begründen sollte (vgl RIS-Justiz RS0089808 [T7], RS0089918 [T1]).

[10] Im Recht ist hingegen die Fragenrüge (Z 6), die unter Berufung auf die Verantwortung der Angeklagten H* in der Hauptverhandlung, wonach die Angeklagte D* ihr das Messer gereicht und nur sie, H*, damit zugestochen habe (ON 140 S 36), die Stellung einer Eventualfrage zur Hauptfrage 6 in Richtung des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB fordert (§ 314 Abs 1 StPO; RIS-Justiz RS0090614). Unter der Annahme der Erweislichkeit des von der Angeklagten H* geschilderten Tatverlaufs hätte nämlich die Beschwerdeführerin – anders als zu B./1./ – keine Ausführungshandlung im Sinn des § 75 StGB gesetzt (vgl RIS-Justiz RS0089420 [T2]; Fabrizy in WK2 StGB § 12 Rz 29).

[11] Da ein nachteiliger Einfluss nicht auszuschließen ist, erfordert bereits dieser Mangel die Aufhebung des Wahrspruchs der Geschworenen zur Hauptfrage 6 sowie des darauf beruhenden Urteils im die Angeklagte D* betreffenden Schuldspruch zu B./2./ einschließlich des Sanktionsausspruchs sowie des Ausspruchs nach § 21 Abs 2 StGB (RIS-Justiz RS0115054 [T5]).

[12] Inwieweit zu D./ die Angaben der Zeugen * A* und Dr. * G*, sie hätten die Drohung der Angeklagten „nicht einmal ansatzweise ernst genommen“ und nicht „auch nur im Entferntesten überlegt der Anweisung zu folgen“, einen Rückschluss darauf zulassen sollten, dass eine Drohung mit dem Tod von der Angeklagten nicht intendiert war (vgl RIS-Justiz RS0092878 [T2, T3]) und diese damit kein bestimmtes Verhalten der Adressaten bewirken wollte, erklärt die Fragenrüge (Z 6) mit ihrer Forderung nach „objektiv-individueller Betrachtung“ und der Stellung einer Eventualfrage zu Hauptfrage 8 in Richtung § 107 Abs 1 StGB nicht (zur Eignung der Drohung, begründete Besorgnis einzuflößen, als Gegenstand der rechtlichen Beurteilung vgl RIS-Justiz RS0092448 [T5]).

[13] Der Tatsachenrüge (Z 10a) gelingt es mit ihrer Berufung auf den Amtsvermerk der Polizei, wonach eine Beschuldigtenvernehmung aufgrund der starken Berauschung vorerst nicht möglich gewesen sei, sowie auf das forensisch-toxikologische Gutachten des Sachverständigen Univ.‑Prof. Dr. Ko* nicht, erhebliche Bedenken an der im Wahrspruch festgestellten Zurechnungsfähigkeit (vgl die Beantwortung der Zusatzfragen zu den Hauptfragen 1, 4, 6 und 8) der Rechtsmittelwerberin zu wecken (vgl RIS-Justiz RS0119583 [T5, T7]).

[14] Zufolge der Kassation des Strafausspruchs und der Anordnung nach § 21 Abs 2 StGB erübrigt sich ein Eingehen auf das Vorbringen der Sanktionsrüge (Z 13).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H*:

[15] Die Fragenrüge (Z 6) beruft sich auf das gerichtsmedizinische Gutachten, wonach ein Eindringen mit dem verwendeten „zierlichen Gemüsemesser“ in die Schädelhöhle an der konkreten, die Verletzung aufweisenden Stelle fast nicht denkmöglich sei und auch eine tiefer gehende Schnittverletzung angesichts der Dicke des darunter liegenden menschlichen Schädelknochens keinen lebensbedrohlichen Zustand zur Folge gehabt hätte, und kritisiert das Unterbleiben der Berücksichtigung der absoluten Versuchsuntauglichkeit (§ 15 Abs 3 StGB) bei der Hauptfrage 7 (B./2./). Sie legt aber nicht dar, weshalb eine Vollendung der Tat bei der gebotenen generalisierenden, von den vorliegenden Besonderheiten des Einzelfalls losgelösten Betrachtungsweise aus einer ex-ante‑Sicht geradezu denkunmöglich gewesen sein sollte (vgl zur Anwendung der Eindruckstheorie bei der Untauglichkeit der Handlung Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 15 Rz 22 mwN). Im Übrigen erklärt die Rüge nicht, welches – über die Fragestellung nach dem Versetzen eines Stichs mit einem Obstmesser in den Schädelbereich oberhalb des linken Ohres hinausgehende – Sachverhaltssubstrat zur Beurteilung dieser negativen Tatbestandsvoraussetzung in die Fragestellung aufzunehmen gewesen wäre (vgl RIS-Justiz https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0090470&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False; Lässig, WK-StPO § 312 Rz 14).

[16] Die weitere Fragenrüge (Z 6) bringt vor, es hätte eine Zusatzfrage zur Hauptfrage 7 (B./2./) nach dem Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) gestellt werden müssen und verweist auf die Aussage des Zeugen A*, wonach die Angeklagten ihm nach dem Angriff nachgerufen hätten, „das war Spaß, komm wieder her“ (ON 141 S 27).

[17] Der Nachweis der geltend gemachten Nichtigkeit ist nicht bloß auf der Grundlage einzelner, isoliert aus dem Kontext der Aussage gelöster Teile zu führen, vielmehr ist die Aussage in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen (RIS-Justiz https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0120766&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False; Lässig, WK-StPO § 313 Rz 8). Die Rüge lässt jedoch – prozessordungswidrig – die Aussage des Zeugen unberücksichtigt, er sei nach dem Stich aufgesprungen und mit seinem Fahrrad geflüchtet, wobei ihm die Angeklagten nachliefen, und habe die Polizei angehalten (ON 141 S 25 ff).

[18] Der Nichtigkeitsgrund der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO kann ausschließlich aus dem Wahrspruch selbst abgeleitet werden. Indem die Beschwerde ihre Bedenken – nämlich Undeutlichkeit des Wahrspruchs in Bezug auf die Zurechnungsfähigkeit sowie (zu B./) den Tötungsvorsatz – aus den in der Niederschrift (§ 331 Abs 3 StPO) festgehaltenen Erwägungen der Geschworenen entwickelt, gelangt sie nicht prozessordnungskonform zur Darstellung (RIS-Justiz RS0101005 [T5]).

[19] Die Tatsachenrüge (Z 10a) verweist auf die einen Tötungsvorsatz in Abrede stellende Verantwortung der Rechtsmittelwerberin, die von den Opfern K* und A* erlittenen Verletzungen sowie die Verwendung eines „Gemüsemessers“ (bei A*). Damit gelingt es ihr nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen getroffenen Konstatierungen zum Tötungsvorsatz (Hauptfragen 5 und 7; B./1./ und 2./) zu wecken (vgl RIS-Justiz RS0119583 [T7]). Die Nichtigkeitswerberin verkennt außerdem, dass eine Tatsachenrüge nicht auf die Niederschrift der Geschworenen gestützt werden kann (RIS-Justiz RS0115549).

[20] Die Sanktionsrüge (Z 13), die Feststellungen zu Person, Zustand und Art der Taten vermisst, übergeht den Wahrspruch der Geschworenen zur Art der Taten sowie die Feststellungen zur Person der Angeklagten auf US 47; im Übrigen macht sie nicht klar, welche über den Zustand ohnedies getroffenen – von der Beschwerde auch wiedergegebenen – Urteilsannahmen (US 49) zur rechtsrichtigen Beurteilung erforderlich sein sollten.

[21] Es war daher – wie aus dem Spruch ersichtlich – betreffend die Angeklagte D* in teilweiser Stattgebung deren Nichtigkeitsbeschwerde mit Aufhebung vorzugehen (§§ 344, 285e StPO). Im Übrigen war ihre Nichtigkeitsbeschwerde jedoch ebenso wie jene der Angeklagten H* bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO).

[22] Mit ihrer Berufung und ihrer Beschwerde war die Angeklagte D* auf die Aufhebung des Strafausspruchs und der Anordnung gemäß § 21 Abs 2 StGB zu verweisen.

[23] Über die Berufung der Angeklagten H* hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§§ 344, 285i StPO).

[24] Anzumerken bleibt, dass das Erstgericht, das bei beiden Angeklagten „unter Anwendung des § 19 Abs 1 iVm § 5 Z 2 lit a JGG“ von einem Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe ausging (US 47), zu deren Vorteil die Bestimmung des § 19 Abs 4 Z 1 JGG übersah.

[25] Weiters sei hinzugefügt, dass die Heranziehung des Umstands, dass sich die Angeklagten „bis zuletzt als Opfer – ihrer Drogensucht – darstellten“ und „wenig Reue zeigten“, als eine für die Strafbemessung entscheidende Tatsache (US 48) einen unvertretbaren Gesetzesverstoß im Sinn des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO darstellt (RIS‑Justiz RS0090897). Diesem von der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H* nicht aufgegriffenen Umstand wird das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung Rechnung zu tragen haben (RIS-Justiz RS0122140).

[26] Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.