OGH 10ObS12/04v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der am 23. 12. 1944 geborene Kläger, der keinen Beruf erlernt hat, war während der letzten 15 Jahre vor dem maßgebenden Stichtag (1. 1. 2002) ohne Unterbrechungen als Muldenkipperfahrer in einem Steinbruch beschäftigt. Dort verwendete er nicht für öffentliche Straßen zugelassene Fahrzeuge und führte die Fahrten innerbetrieblich durch. Er war für den Transport von abgebautem Material zum sogenannten Brecher zuständig, wobei das Beladen des Muldenkippers durch einen Bagger erfolgte. Der Kläger musste auch Wartungsarbeiten (Ölwechsel und Abschmierarbeiten) und kleinere Reparaturen selbst durchführen sowie im Winter die Schneeketten auflegen. Grundsätzlich handelt es sich bei Muldenkipperfahrern um in der Regel ungelernte, in Fahrschulen kurzfristig ausgebildete Arbeitskräfte, die im Besitz des entsprechenden Führerscheines sind und im Bergbau und im Tiefbau beschäftigt werden. Die Erfüllung der Berufsaufgaben erfolgt im Allgemeinen in geschlossenen, temperierbaren, heute meist klimatisierten Führerhäusern. Es handelt sich dabei um leichte körperliche Arbeit. Selten treten auch mittelschwere und schwere körperliche Belastungen wie beispielsweise bei der Schneekettenmontage udgl auf. Die Tätigkeiten werden vorwiegend zu 80 bis 90 % im Sitzen, ansonsten kurzfristig im Stehen und Gehen ausgeführt. Der Kläger kann diese Tätigkeit nicht mehr verrichten, weil hiebei körperlich schwere Belastungen auftreten, zum Besteigen des Muldenkippers Höhen bis 2 m erklommen werden müssen und Arbeiten unter Lärmexposition als berufstypisch anzusehen sind. Der Kläger kann jedoch nach dem medizinischen Leistungskalkül nur noch leichte und bis zur Hälfte des Arbeitstages mittelschwere Arbeiten verrichten. Lärmarbeiten können ihm nur kurzfristig und bis zu zwei Stunden pro Arbeitstag zugemutet werden, dauernde Lärmarbeiten sind auszuschließen. Darüber hinaus sind auch Arbeiten an exponierten Stellen auszuschließen.

Der Kläger wäre jedoch in der Lage, die Tätigkeit eines Zustellers auszuüben. Dabei handelt es sich um eine leichte und bis zu einem Drittel der täglichen Arbeitszeit auch mittelschwere körperliche Beanspruchung. Bück- und Hebearbeiten sowie Tätigkeiten über Kopf sind bis zu einem Drittel der täglichen Arbeitszeit erforderlich. Für diese Tätigkeit gibt es in Österreich jedenfalls mehr als 100 Arbeitsplätze. Bei einem Zusteller kommt als arbeitskulturelles Umfeld der große Bereich Verkehr und Transport, insbesondere Personen- und Gütertransport, zum Tragen. Der Kläger hat schon bisher Güter transportiert und würde diese Tätigkeit auch im Falle der Tätigkeit als Zusteller durchführen. Der Kläger muss sich hiefür keine neuen Kenntnisse aneignen; er hat bei der Tätigkeit als Zusteller mit Frachtpapieren nichts zu tun, allenfalls mit der Ausstellung von Lieferscheinen. Üblicherweise haben Zusteller im Unterschied zu Fahrverkäufern keinerlei Inkassotätigkeiten durchzuführen. Der Kernbereich der Tätigkeit des Zustellers betrifft das Lenken von Kraftfahrzeugen, was sich von der bisherigen Tätigkeit des Klägers nicht unterscheiden würde. Der Kläger müsste sich im Fall einer Tätigkeit als Zusteller zwar straßengeographische Kenntnisse aneignen; dies wäre aber lediglich mit einer kurzen Einschulungsphase verbunden, da die bei dieser Tätigkeit zurückzulegenden Strecken üblicherweise einen wesentlichen Umkreis nicht überschreiten.

Das Erstgericht wies das Begehren des Klägers auf Zahlung einer Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1. 1. 2002 ab. Der Kläger könne im Rahmen der zumutbaren Änderungsmöglichkeiten im Sinn des § 255 Abs 4 ASVG auf die Tätigkeit eines Zustellers verwiesen werden. Es ergäben sich dadurch insgesamt keine Änderungen des Kernbereichs der bisherigen Tätigkeit, nämlich dem Lenken von Kraftfahrzeugen und dem Transport von Gütern. Das arbeitskulturelle Umfeld "Verkehr und Transport" würde nicht verlassen. Der Kläger müsse sich keine wesentlichen neuen Kenntnisse aneignen, da die für die Ausübung einer Tätigkeit als Zusteller erforderlichen straßengeographischen Kenntnisse vom Kläger in einer kurzen Einschulungsphase erworben werden könnten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge und schloss sich im Wesentlichen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes an. Es erklärte die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO für zulässig, weil noch keine gefestigte Rechtsprechung zur Auslegung der Bestimmung des § 255 Abs 4 ASVG vorliege.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Nach § 255 Abs 4 ASVG idF SVÄG 2000, BGBl I 2000/43, gilt als invalid der Versicherte, der das 57. Lebensjahr vollendet hat, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außerstande ist, einer Tätigkeit, die er in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen.

In den Gesetzesmaterialien (Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, AB 187 BlgNR XXI. GP 3 f) wird zur Neuregelung ausgeführt, dass als flankierende Maßnahme zur Abfederung von Härten infolge der Aufhebung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit der Berufsschutz für Personen, die das 57. Lebensjahr bereits vollendet und durch zehn Jahre während der letzten 15 Jahre vor dem Pensionsstichtag eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt haben, verbessert werden solle." Können diese Personen aufgrund einer Krankheit (eines sonstigen Gebrechens) die besagte Tätigkeit nicht mehr ausüben, so gelten sie unter den erwähnten Voraussetzungen als invalid (berufs- bzw erwerbsunfähig), es sei denn, dass ihnen im konkreten Fall noch eine Änderung dieser Tätigkeit bzw eine Umorganisation des Betriebes in sachlicher wie personeller Hinsicht zugemutet werden kann."

Weiters wurde im Ausschuss für Arbeit und Soziales in der Sitzung vom 31. 5. 2000 mit Stimmenmehrheit folgende Ausschussfeststellung angenommen:

"Der Ausschuss für Arbeit und Soziales geht davon aus, dass mit § 255 Abs 4 (§ 273 Abs 3) ASVG insbesondere für ungelernte Arbeiter und Angestellte in niedrigen Verwendungsgruppen ein wirksamer Berufsschutz geschaffen werden soll. Ein anderer Tätigkeitsbereich als bisher ist jedenfalls unzumutbar, wenn er eine wesentliche Änderung des beruflichen Umfelds des Versicherten bedeuten würde wie zB das Erlernen gänzlich neuer Tätigkeiten oder den Verweis auf eine Tätigkeit, die in einem anderen arbeitskulturellen Umfeld erbracht werden muss (zB Bauhilfsarbeiter in die Textilbranche). Im Ergebnis soll mit der neuen Regelung auch bewirkt werden, dass entgegen der bisherigen Judikatur zu ungelernten Arbeitern die berufliche Entwicklung des Anspruchswerbers bei der Anspruchsprüfung berücksichtigt werden und beispielsweise für eine Person, die im Baubereich ungelernte Tätigkeiten verrichtet hat, der Verweis auf die Tätigkeit als Portier ausgeschlossen sein soll."

Daraus ist zu folgern, dass einerseits - anders als nach der Rechtslage zur Vorgängerbestimmung des § 253d ASVG - die gesundheitliche Unfähigkeit zur weiteren beruflichen Tätigkeit nicht nur im Hinblick auf die bisher überwiegend ausgeübte Tätigkeit, sondern auch im Hinblick auf andere "zumutbare" Tätigkeiten bestehen muss, dass aber andererseits nach § 255 Abs 4 ASVG insbesondere ein sonst in Betracht kommendes Verweisungsfeld auf den allgemeinen Arbeitsmarkt nach § 255 Abs 3 ASVG wesentlich eingeschränkt werden soll. Die zumutbaren Änderungen dieser Tätigkeit sind somit offenkundig eng zu interpretieren (RIS-Justiz RS010022 [T 4]). In diesem Sinne hat der erkennende Senat bereits mehrfach ausgeführt, dass eine Verweisung nach § 255 Abs 4 ASVG dann als zumutbar angesehen werden muss, wenn die Verweisungstätigkeit bereits bisher als eine Teiltätigkeit ausgeübt wurde und das Arbeitsumfeld dem bisherigen ähnlich ist (10 ObS 56/03p mwN ua). Kriterien sind dabei neben dem technischen Umfeld unter anderem auch die Kontakte mit Mitarbeitern und Kunden sowie die räumliche Situation, etwa ob die Arbeiten im Freien oder am Fließband auszuüben sind. Der Branche kann keine allein ausschlaggebende Bedeutung zukommen; sie kann aber bei der Konkretisierung des Arbeitsumfeldes eine Rolle spielen (10 ObS 101/03f; 10 ObS 185/02g ua).

Im vorliegenden Fall ist unstrittig davon auszugehen, dass der Kläger im 15-jährigen Beobachtungszeitraum vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch "eine" Tätigkeit als Muldenkipperfahrer ausgeübt hat, wobei er konkret diese Tätigkeit in einem Steinbruch durchgeführt hat. Es ist weiters nicht strittig, dass der Kläger außerstande ist, dieser "einen" Tätigkeit weiterhin nachzugehen. Somit stellt sich die Frage, inwieweit dem Kläger Änderungen dieser Tätigkeit zuzumuten sind. Hiebei geht es nach den oben zitierten Gesetzesmaterialien um die Möglichkeit der Verweisung (10 ObS 185/02g mwN ua).

Zur Frage der Zumutbarkeit von Änderungen der bisher ausgeübten Tätigkeit ergibt sich aus den im Zuge der Beratungen des SVÄG 2000 im Ausschuss für Arbeit und Soziales getroffenen Feststellungen, dass ein anderer Tätigkeitsbereich als bisher jedenfalls unzumutbar ist, wenn dies eine wesentliche Änderung des beruflichen Umfeldes des Versicherten bedeuten würde wie zB das Anlernen gänzlich neuer Tätigkeiten oder der Verweis auf eine Tätigkeit, die in einem anderen arbeitskulturellen Umfeld erbracht werden muss. Unter dem "Erlernen gänzlich neuer Tätigkeiten" ist der Erwerb von Kenntnissen und Fähigkeiten zu verstehen, die der Anspruchswerber bisher in seinem Berufsleben nicht anwenden und nicht nutzen musste. Dabei wird auch von Bedeutung sein, welchen Zeitraum eine für die Ausübung eines Verweisungsberufes notwendige Anlernung voraussichtlich in Anspruch nehmen wird (10 ObS 101/03f mwN ua). In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt (vgl RIS-Justiz RS0100022), dass eine Verweisung nach § 255 Abs 4 ASVG jedenfalls dann als zumutbar angesehen werden muss, wenn die Verweisungstätigkeit bereits bisher als eine Teiltätigkeit ausgeübt wurde und das Arbeitsumfeld dem bisherigen ähnlich ist. In der erst jüngst ergangenen Entscheidung 10 ObS 186/03f vom 2. 9. 2003 wurde die Invalidität eines als Lastkraftwagenfahrer tätig gewesenen Klägers gemäß § 255 Abs 4 ASVG mit der Begründung verneint, dass der Kläger noch Tätigkeiten als Fahrer eines Klein-LKWs oder Zusteller verrichten könne, weil es sich dabei um sehr ähnliche Tätigkeiten handle, welche das Lenken von Kraftfahrzeugen (LKW) zum wesentlichen Tätigkeitsinhalt haben, und diese Verweisungstätigkeit auch vom technischen und persönlichen Umfeld sowie vom räumlichen Arbeitsbereich betrachtet, der vom Kläger bisher ausgeübten Tätigkeit sehr ähnlich sei. Hingegen wurde beispielsweise in dem der Entscheidung 10 ObS 421/02p vom 4. 3. 2003 zugrunde liegenden Fall ausgeführt, dass eine Verweisung eines Bauschlossers auf die Tätigkeiten eines Einstellers an CNC-gesteuerten Maschinen oder eines Fertigungsprüfers den Rahmen der "zumutbaren Änderungen" überschreiten würde. Denn abgesehen von dem nicht genau festgestellten, aber doch länger dauernden Umschulungsbedarf stehe bei den genannten Verweisungstätigkeiten nicht die eigenhändige Produktion, sondern die Kontrolle maschineller Tätigkeiten im Vordergrund. Dazu seien Bauschlosserarbeiten typischerweise auf Baustellen (auch im Freien) zu verrichten, während die Verweisungstätigkeiten in Werkstätten und Betriebshallen angesiedelt seien. Damit sei ein anderes Arbeitsumfeld gegeben. Dem Umstand, dass hier wie dort Metall be- und verarbeitet werde, könne keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen, weil damit die vom Gesetzgeber (im Verhältnis zu § 255 Abs 3 ASVG) beabsichtigte Einschränkung des Verweisungsfeldes nicht gewährleistet werden könne. In der Entscheidung 10 ObS 101/03f vom 8. 4. 2003 hat der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die Frage der Verweisbarkeit eines bisher als Frachtgutladers auf einem Flughafen beschäftigt gewesenen Klägers auf die Tätigkeit eines Arbeiters in der Leergutannahme eines Großhandelsbetriebes die Auffassung vertreten, der Umstand, dass bei beiden Tätigkeiten mit Gütern manipuliert werde und das geistige Anforderungsprofil vergleichbar gering sei, reiche für sich allein nicht aus, um die Zumutbarkeit einer Verweisung nach § 255 Abs 4 ASVG zu begründen, da auf diese Weise die vom Gesetzgeber (im Verhältnis zu § 255 Abs 3, aber auch zu § 255 Abs 1 ASVG) beabsichtigte Einschränkung des Verweisungsfeldes nicht gewährleistet wäre.

Berücksichtigt man die dargelegten Erwägungen im vorliegenden Fall, so ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei einer Tätigkeit als Zusteller nicht um eine Teiltätigkeit der bisherigen Tätigkeit des Klägers als Muldenkipperfahrer in einem Steinbruch handelt. Ähnlichkeiten zwischen den beiden Tätigkeiten bestehen jedoch insoweit, als - ganz allgemein gesehen - mit Kraftfahrzeugen Güter transportiert werden. Anders als in der bereits erwähnten Entscheidung 10 ObS 186/03f unterscheiden sich die beiden im vorliegenden Fall zu vergleichenden Tätigkeiten jedoch bereits in ihren Kernbereichen insofern, als der Kläger bisher in einem Betriebsgelände (Steinbruch), also in einem dem Bergbau vergleichbaren Bereich, mit einem Muldenkipper Gesteinsbrocken zum Brecher befördert hat, während er nunmehr als Zusteller im Bereich Transport und Verkehr auf öffentlichen Straßen mit leichteren Zustellfahrzeugen wie Kleinbus, Kombi und Kleinlastwagen in der Regel bestellte Güter und Waren zu Kunden zu transportieren hätte. Abgesehen davon, dass unterschiedliche Anforderungen für das Lenken eines Muldenkippers und eines Kleintransporters bestehen, würde es durch eine solche Verweisung auch zu einer wesentlichen Änderung des bisherigen Arbeitsumfeldes des Klägers kommen, wodurch nach Ansicht des erkennenden Senates der Rahmen der "zumutbaren Änderungen" im Sinn des § 255 Abs 4 ASVG überschritten würde. Als mögliche Verweisungstätigkeiten für einen als Muldenkipperfahrer tätig gewesenen Versicherten im Sinn der genannten Bestimmung würde vor allem die Bedienung von anderen vergleichbaren insbesondere im Bauwesen eingesetzten Fahrzeugen, wie beispielsweise Grader, Raupenfahrzeuge, Walzen udgl in Betracht kommen. Dass der Kläger solche Tätigkeiten noch verrichten könnte, wird auch von der klagenden Partei nicht behauptet.

Ausgehend davon, dass für den Kläger somit keine zumutbaren Verweisungstätigkeiten (im Rahmen des § 255 Abs 4 ASVG) in Betracht kommen, erfüllt der Kläger die materiellen und formellen Leistungsvoraussetzungen für die von ihm begehrte Pensionsleistung. Dennoch ist die Sache noch nicht im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens entscheidungsreif. Ausgehend von einer anderen Rechtsansicht hat nämlich das Erstgericht die Frage des Anfalles der Pensionsleistung mit den Parteien nicht erörtert und dazu keine Feststellungen getroffen. Nach § 86 Abs 3 Z 2 ASVG ist für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit zusätzlich die Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als invalid gilt, erforderlich. Die beklagte Partei hat in ihrer Klagebeantwortung ausdrücklich vorgebracht, dass das Dienstverhältnis des Klägers am Stichtag noch aufrecht war. Auch dem Prozessvorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass er seine bisherige Tätigkeit bereits aufgegeben hätte. In erster Instanz wurde nicht erörtert, ob der Kläger zum Stichtag 1. 1. 2002 oder spätestens im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung seine bisherige Tätigkeit aufgegeben hatte. Das Erstgericht hat dazu keine Beweise aufgenommen und auch keine Feststellungen getroffen. Infolge dieses Feststellungsmangels ist eine Ergänzung des Verfahrens notwendig. Sofern der Kläger die Tätigkeit, aufgrund welcher er als invalid gilt, im Sinn des § 86 Abs 3 Z 2 ASVG noch nicht aufgegeben hat, wird das Erstgericht seinen Urteilsspruch auf die Aufgabe dieser vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeit abzustellen und der beklagten Partei die Erbringung einer vorläufigen Zahlung ab Aufgabe dieser Tätigkeit durch den Kläger aufzutragen haben (vgl 10 ObS 56/03p mwN ua; RIS-Justiz RS0116851).

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.