LVwG Wien VGW-151/068/11222/2014

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Hohenegger über die Beschwerde (vormals Berufung) des Herrn I. B., geboren am ... 1957, Staatsangehörigkeit Türkei, vertreten durch Rechtsanwältin, gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ für die Dauer von 12 Monaten durch den Landeshauptmann von Wien, Magistratsabteilung 35 (MA 35) - Einwanderung, Staatsbürgerschaft, Standesamt - Referat Erstanträge, ausgefolgt am 28.01.2013, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.04.2015

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ gem. § 45 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) idF vor BGBl I Nr. 87/2012 erteilt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

I. 1. Verfahren vor der belangten Behörde

Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger, stellte am 22.11.2012 (Datum des Eingangsstempels – das Datum neben der Unterschrift des Beschwerdeführers lautet hingegen: "22.12.2012") beim LH Wien, Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Verlängerungsantrag auf Erteilung eines unbegrenzten Aufenthaltstitels – Daueraufenthalt–EG (nunmehr: Daueraufenthalt-EU) gemäß § 45 Abs. 1 NAG. Diesem Antrag wurden diverse Unterlagen zum Nachweis der allgemeinen und besonderen Erteilungsvoraussetzungen im Sinne der §§ 7f Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung (NAG-DV) für den beantragten Aufenthaltstitel in Kopie vorgelegt.

Der Beschwerdeführer ist seit 1980 rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig, von 2000 bis 2006 verfügte er über Niederlassungsbewilligungen „Künstler“ nach dem Fremdengesetz, nach Inkrafttreten des NAG am 01.01.2006 wurden ihm als Künstler nur mehr Aufenthaltsbewilligungen erteilt.

Über Aufforderung der Erstbehörde am 28.11.2012 wurde seitens des Beschwerdeführers am 21.12.2012 ein Urkundenkonvolut nachgereicht. Diesem Konvolut liegt die Monatsvorschreibung für die vom Beschwerdeführer angemietete Wohnung in Höhe von 131,44 Euro für August 2012 bei, weiters eine Versicherungsbestätigung vom 10.12.2012, eine Honorarnote über 1000,-- Euro für den Verkauf von 6 Bildern, gestellt an Herrn Mag. W., eine Auskunft aus der KSV1870-Privatinformation vom 10.12.2012, aus der ersichtlich ist, dass zur Person des Beschwerdeführers keine Eintragungen vorliegen.

In Entsprechung seines Antrages wurde für den Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ in Kartenform bestellt und auch angefertigt. Da bei der belangten Behörde vor der geplanten Ausfolgung am 21.1.2013 bemerkt worden war, dass der hierfür erforderliche Sprachnachweis B1 vom Beschwerdeführer noch nicht erbracht worden war, wurde der bereits vorhandene Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ in Kartenform von der belangten Behörde als „falsche Karte“ beschriftet und zum Akt genommen und für den Beschwerdeführer eine Erklärung mit Datum 21.1.2013 und folgendem Wortlaut vorbereitet:

„Ich, I. B. ziehe meinen Antrag vom 22.11.2012 zurück. ( kein B1 vorhanden )"

Diese von der belangten Behörde angestrebte Zurückziehung wurde vom Beschwerdeführer jedoch nie unterschrieben.

Daraufhin wurde am 1.2.2013 dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ mit 12-monatiger Gültigkeit in Kartenform ausgefolgt. Gegen diesen Bescheid richtet sich die verfahrensgegenständliche Berufung (nunmehr Beschwerde) vom 13.02.2013 - übermittelt am selbigen Tag mittels Telefax – wonach dem Beschwerdeführer auf Grund seiner langen Niederlassungsdauer im Bundesgebiet ein unbefristeter Aufenthaltstitel auszustellen sei. Auf den Beschwerdeführer seien die Bestimmungen des Assoziationsabkommens mit der Türkei anzuwenden - der Bescheid verletze ihn daher in seinen Rechten.

Mit Schreiben vom 22.2.2013 legte die belangte Behörde die Berufung unter Anschluss des Gesamtaktes der Bundesministerin für Inneres (BMI) als zuständige Berufungsbehörde vor, wo diese am 28.02.2013 einlangte. Dort war sie bis zum Ablauf des Jahres 2013 anhängig und wurde am 30.01.2014 (einlangend) dem Verwaltungsgericht Wien zur Entscheidung übermittelt.

I. 2. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien

Am 27.03.2014 übermittelte der Beschwerdeführervertreter dem Verwaltungsgericht Wien per E-Mail Scans der Aufenthaltskarte, des Zertifikats B1 des Beschwerdeführers vom 24.9.2013, der Anerkennung der Vaterschaft von dem gemeinsamen Sohn mit der Exgattin U. K.; J. K., geb. 1988, welcher österreichischer Staatsbürger ist und in Österreich lebt, und den Scan einer Bestätigung über eine bestandene Integrationsprüfung (A2) am 19.2.2011.

Mit Schreiben – ebenfalls am 26.3.2014 – übermittelte der Beschwerdeführer postalisch sein Telc Deutsch-Zertifikat B1 im Original, Ausdrucke der bereits per Mail übermittelten Scans, sowie Kopien der Niederlassungsbewilligungen „Künstler“ aus den Jahren 2000 und 2002, einer Versicherungsbestätigung vom 5.12.2013, aus der hervorgeht, dass der Beschwerdeführer vom 1.1.2001 bis zum Zeitpunkt deren Ausstellung pflichtversichert war, eines Bescheides des Künstler-Sozialversicherungsfonds, mit welchem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Beitragszuschuss antragsgemäß dem Grunde nach festgestellt wurde, eines Versicherungsdatenauszugs, einer Meldebestätigung, eines Wohnungsuntermietvertrages zwischen der Schwester der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers und dem Beschwerdeführer, des Einkommensteuerbescheids 2012, der Einnahmen-Ausgaben Rechnung von 2012 und der Kassa-Eingangsbelege 2012.

Am 11.04.2014 erstattete die belangte Behörde Stellungnahme und führte darin aus, dass eine Gesamtbeurteilung des gegenständlichen Antrags nicht möglich sei, da sämtliche, der MA 35 verfügbaren, Aktenteile bereits der Bundesministerin für Inneres übermittelt worden seien, jedoch teilte am 22.4.2014 der zuständige Referent der belangten Behörde telefonisch mit, dass er nun - vorbehaltlich einer anderen Aktenlage – von einer Erteilung des Daueraufenthalts-EG ausgehe, nachdem der fehlende B1-Nachweis vorgelegt wurde.

Das Verwaltungsgericht führte dazu am 25.04.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer sowie sein ausgewiesener Vertreter, RA Dr. H. erschienen. Als Zeugen erschienen Herr DI G. sowie Herr D..

Die Beschwerdeführervertreter hielt am Vorbringen fest und führt ergänzend aus, dass der Antrag auf Aufenthalt auch auf das Assoziierungsabkommen zwischen EWG und Türkei gestützt werde und insbesondere auch auf den Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates und die darin enthaltenen allgemeinen Anwendungshinweise. Nach der Rechtsprechung des EuGH entfalte dieser Beschluss unmittelbare Wirkung in die Mitgliedsstaaten (Urteil vom 16.3.2000 RS C-329/97- ERGAT und Urteil vom 22.6.2000, RS C-65/98-EYÜP) Der EuGH spreche aus, dass die beschäftigungsrechtlichen Vergünstigungen, die türkischen Staatsangehörigen vor allem durch Art. 6 und 7 dieses Beschlusses verliehen werden, zwangsläufig auch ein Aufenthaltsrecht dieser Personen im jeweiligen EU Mitgliedstaat implizieren würden, weil sonst die in diesen Bestimmungen eingeräumten Arbeitsmarktzugangsrechte wirkungslos wären. Der EuGH spreche auch aus, dass diesem Beschluss ein Anwendungsvorrang ggü diesen Vorschriften entgegenstehenden Bestimmungen innerstaatlichen Rechtes zukomme, da der Beschluss supranationaler Rechtsnatur sei. Daraus folgere der EuGH, dass türkische Staatsangehörige, die die Voraussetzungen des Art. 6 und 7 des Beschlusses 1/80 erfüllen, ein Recht auf den Aufenthalt im Bundesgebiet und ein Recht auf den Zugang zum Arbeitsmarkt haben würden.

Herr B. erfülle die dem Erkenntnis des VwGH, GZ 2008/22/0075 zu entnehmende Erfordernis, dass ein Verfahren zum Zeitpunkt 1.1.2006 anhängig sein muss, weil er zu diesem Zeitpunkt noch eine gültige Niederlassungsbewilligung “Künstler“ nach dem alten Regime inne gehabt habe.

Der Beschwerdeführer gab zu Protokoll wie folgt:

"Beruf: Künstler

Einkommen: jährlich € 11.600,--

Vermögen: keines

Sorgepflichten: keine

Ich bin seit 1980 in Österreich. Habe am Anfang als Arbeiter/Angestellter und Hilfskraft gearbeitet und bin seit 2000 freischaffender Künstler. Auf Vorhalt, dass im Mietvertrag vom 7.9.2009 kein Mietpreis vereinbart ist, entgegne ich, dass ich monatlich € 170 an Miete an die Schwester meiner Lebensgefährtin zahle. An meinen Sohn zahle ich keinen Unterhalt. An meine Exfrau, Frau K., muss ich keinen Unterhalt mehr zahlen. Ich bin seit 15 Jahren mit Frau M. liiert und verbringe die Wochenenden bei ihr in Gr. und unter der Woche lebe und arbeite ich in Wien. Nach Gr. fahre ich entweder mit Dr. P., mit Herrn D. bzw. mit der ÖBB.“

Frau M. wurde vom Gericht telefonisch kontaktiert und bestätigte, das Schreiben vom 13.2.2011 verfasst zu haben und weiters, dass sie mit Herrn B. seit 15 Jahren in einer Lebensgemeinschaft lebt und sie sich jedes Wochenende sehen.

Der Beschwerdeführer gab fortgesetzt vernommen an:

„Auf Vorhalt des Strafregisterauszuges gebe ich an, dass ich in der Vergangenheit alkoholisiert ein ausgeborgtes KfZ gelenkt habe (1997) und mehrmals meiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber meinen Sohn J. nicht nachgekommen bin (1998, 2001, 2004).

Bezüglich der Regelmäßigkeit meines Einkommens gebe ich an, dass ich für eine Kunstzeitung „S.“ graphische Arbeiten mache (ca. € 900-1000). Nebenbei arbeite ich bei einer Baufirma.

Auf Anfrage gebe ich an, dass der Künstlersozialversicherungsfonds (ksvf) mir einen Beitrag zur Sozialversicherung zahlt in der Höhe von € 872,-- im Kalenderjahr.

Innerhalb der letzten 5 Jahre war ich jedes Jahr ca. 2 Wochen auf Urlaub im Ausland. Ansonsten war ich die ganze Zeit in Österreich.“

Auf Befragung durch den Beschwerdeführervertreter gab er an:

„Ich bin schon lange in Wien und habe einen großen Freundeskreis. Ich komme mit meinem Einkommen aus, weil ich einen bescheidenen Lebensstil pflege. Wenn ich in der Vergangenheit einen Verzicht auf unbefristete Niederlassung abgegeben habe, liegt das daran, dass mir das die Mitarbeiter des Magistrates nahegelegt haben, weil sonst kein anderer Aufenthaltstitel möglich gewesen wäre. Ich habe bei mehreren Firmen mehrere Jahre gearbeitet bevor ich als Künstler selbständig war und bei mehreren Firmen war ich jeweils mehr als 2 Jahre beschäftigt.“

Der Zeuge D. (fremd) gab nach Belehrung über die Wahrheitspflicht an wie folgt:

„Ich kenne Herrn B. seit ca. 25 Jahren und Hr. B. war schon mit meinem Vater befreundet. Ich kenne ihn auch schon aus der Zeit, wo er noch mit Leder gehandelt hat. Neben unserer privaten Freundschaft habe ich mit Hrn. B. auch noch Kontakt, weil mir eine Baufirma (E. GmbH) gehört und Hr. B. uns sowohl künstlerisch als auch logistisch unterstützt. Bezahlung erfolgt projektabhängig und unregelmäßig, aber wenn ich gefragt werde, wieviel im Schnitt pro Monat gezahlt wird, gebe ich an, dass es sich um die € 300,-- im Monat sein müssten. Ich kann bestätigen, dass Hr. B. viele Freunde und Bekannte hat und in Österreich gut integriert ist, nicht zuletzt wegen der Vernissagen und Aktivitäten die ein Künstler typischerweise unternimmt. Ich kann weiters auch bestätigen, dass ich Hrn. B. regelmäßig nach Gr. mit dem Auto mitnehme und auch wieder abhole, weil ich selbst ca. jedes 2. Wochenende nach Kärnten fahre, um meine Tochter, die bei meiner Exfrau, lebt zu besuchen. Ich befürworte stark, dass dem BF der angestrebte Aufenthaltstitel erteilt wird.“

Der Zeuge DI G. (fremd) gab nach Belehrung über die Wahrheitspflicht an wie folgt:

„Wir haben uns ca. vor 15 Jahren zufällig in Wien kennengelernt. Ich bin Architekt und habe 2003 eine Zeitung namens „S.“ gegründet. Der BF ist von Anfang an bei meiner Zeitung tätig. Der BF bezieht ca. € 1.000,-- monatlich vom S. Verein. Ich kann bestätigen, dass der BF über einen sehr großen Freundeskreis in der Kunst- und Kulturszene und auch im sozialen Bereich verfügt.“

Der Beschwerdeführer verzichtete sodann auf die Fortführung der Verhandlung und erklärte sich mit der schriftlichen Erledigung des Verfahrens einverstanden.

Vom Beschwerdeführer wurden am 09.05.2014, 15.05.2014,30.05.2014 sowie 03.06.2014 weitere Unterlagen betreffend das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen vorgelegt.

Am 03.08.2014 wurde bekanntgegeben, dass nunmehr die Kanzlei Er. mit der Vertretung beauftragt wurde. Am 04.09.2015 wurde Stellungnahme erstattet und weitere Urkunden vorgelegt. Ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer sämtliche Erteilungsvoraussetzungen erfülle, er sei seit 30 Jahren in Österreich niedergelassen und habe hier den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen. Nach neuester VwGH Rechtsprechung seien nunmehr auch Künstler zum Erhalt des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ berechtigt. Da der Beschwerdeführer in Österreich erwerbstätig sei, sei zudem Art 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19.09.1980 über die Entwicklung der Assoziation anwendbar. Die Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ sei daher auch aufgrund der Stillhalteklausel des Art. 13 des ARB 1/80 geboten. Die Erteilung einer lediglich befristeten Aufenthaltsbewilligung sei daher als Benachteiligung hinsichtlich des Arbeitsmarktes zu sehen.

II. Das Verwaltungsgericht Wien sieht folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Oben dargelegter Verfahrensgang wird zur Vermeidung von Wiederholungen den Feststellungen zugrunde gelegt.

Der Beschwerdeführer wurde am ... 1957 geboren und ist türkischer Staatsangehöriger. Er verfügt über einen bis 2022 gültigen Reisepass.

Der Beschwerdeführer hat einen erwachsenen Sohn, welcher österreichischer Staatsbürger ist, aus seiner Ehe mit Frau A. B., geb. N., mit welcher er vom 16.10.1980 bis 26.11.1981 verheiratet war und lebt mittlerweile seit 15 Jahren in einer Lebensgemeinschaft mit Frau M..

Der Beschwerdeführer lebt in Wien und verfügt seit zumindest 2000 über Niederlassungsbewilligungen bzw. seit 2006 durchgehend über Aufenthaltsbewilligungen als selbstständiger Künstler. Er stellte am 22.11.2012 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Verlängerungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels – Daueraufenthalt – EG gemäß § 64 Abs. 1 NAG. Die nunmehrige Beschwerde richtet sich gegen den Bescheid, mit welchem dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ befristet auf 12 Monate entgegen dessen Antrag vom 22.11.2012 erteilt wurde, ohne dass der Beschwerdeführer seinen Antrag abgeändert hatte, obwohl die belangte Behörde versucht hatte, ihn zu einer solchen zu bewegen.

Der Beschwerdeführer ist als selbstständiger Künstler erwerbstätig, durch seine Tätigkeit als Grafiker für die Zeitschrift „S.“, ..., bringt er monatlich etwa € 1.000,00 bis € 1.600,00 ins Verdienen. Von Jänner bis August 2015 verdiente er allein mit dieser Tätigkeit durchschnittlich mtl. € 1.493,75. Weiters ist er fallweise für die Firma E. GmbH im Projektwesen tätig und verdient aus dieser Tätigkeit etwa € 300,00 monatlich. Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers bestehen keine, sein Sohn besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist selbsterhaltungsfähig. Kreditvertrag läuft dzt keiner. Es bestehen Verbindlichkeiten durch Überzug des Girokontos. Es liegt eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vor. Der Beschwerdeführer verfügt über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz, dazu bezieht er einen Unterstützungsbetrag von etwa € 872,00 im Kalenderjahr vom Künstlersozialversicherungsfonds (ksvf).

Der Beschwerdeführer verfügt über eine gesicherte Wohnmöglichkeit in Wien, Vermieterin ist die Schwester seiner Lebensgefährtin, die Mietkosten betragen € 170,00 monatlich. Diese Wohnung hat eine Größe von 40 m² und umfasst 2 Zimmer, eine Küche und ein WC, wo der Beschwerdeführer allein wohnt, da seine Lebensgefährtin in Gr. ihre Firma (V.) hat und er sie vornehmlich an den Wochenenden in Gr. besucht.

Der Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a ASVG beträgt für Pensionsberechtigte aus eigener Pensionsversicherung € 872,31. Dem Beschwerdeführer steht ein durchschnittliches Monatseinkommen von € 1.793,75 (etwa € 1.493,75 aus selbstständiger künstlerischer Tätigkeit für „S.“ sowie € 300,00 für Projektarbeit) zur Verfügung, zusätzlich verdient der Beschwerdeführer fallweise aus dem Verkauf von Bildern oder Auftragsarbeiten im Bereich der Bildenden Kunst. Der Beschwerdeführer hat regelmäßige Aufwendung von € 170,00 monatlich. Abzüglich dieses Betrags stehen dem Beschwerdeführer durchschnittliche etwa € 1.623,75 zur Verfügung.

Sonstige Erteilungshindernisse gem. § 11 NAG, welche der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels im Wege stehen, haben sich im Verfahren nicht ergeben.

III. Das Verwaltungsgericht Wien hat sich bei der Beweiswürdigung von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Der festgestellte Verfahrensgang gründet sich auf die vorgelegten behördlichen Verwaltungsakten ab dem Jahr 2006 und dem Gerichtsakt.

Die (unbestrittenen) Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die im Verwaltungsverfahren vor der belangten Behörde und im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen und Urkunden, sowie auf die wiederholte Abfrage von Datenbanken und Anfragen in öffentlichen Registern (Versicherungsdatenauszug, Zentrales Melde-, Straf- und Fremdenregister) und auf die glaubhaften und schlüssigen und zueinander widerspruchslosen Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien.

Die Feststellung, dass die belangte Behörde erfolglos versucht hatte, dem Beschwerdeführer dazu zu bewegen, seinen Antrag auf Daueraufenthalt-EU zurückzuziehen, wird bewiesen durch die für die Übergabe der Aufenthaltskarte bereits vorbereitete und im Akt der belangten Behörde einliegende Zurückziehungserklärung vom 21.1.2013, MA35-9/0079116-11, welche bereits vorausgefüllt ist, aber keine Unterschrift des Beschwerdeführers trägt. Der belangten Behörde war somit bewusst, dass die Ausstellung der befristeten Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ ohne die von ihr vorbereitete Zurückziehung des ursprünglichen Antrages mangelhaft sein musste.

IV. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:​

IV. 1. Rechtliche Bestimmungen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG Z 1 erkennen ab 1.1.2014 die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 81 Abs. 26 NAG sind alle mit Ablauf des 31.12.2013 beim Bundesminister für Inneres anhängigen Berufungsverfahren nach diesem Gesetz ab 1.1.2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des NAG in der anzuwendenden Fassung vor dem BGBl. I Nr. 87/2012 lauten (auszugsweise) samt Überschriften wie folgt:

" Begriffsbestimmungen

§ 2 (2) Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

​

(3) Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 5) gilt nicht als Niederlassung im Sinne des Abs. 2.

Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt – EG"

§ 45. (1) Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen zur Niederlassung berechtigt waren, kann ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG" erteilt werden, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 14b) erfüllt haben.

(…)

Künstler

§ 61. Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung als Künstler ausgestellt werden, wenn

1. deren Tätigkeit überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist, sofern ihr Unterhalt durch das Einkommen gedeckt wird, das sie aus ihrer künstlerischen Tätigkeit beziehen; eine Haftungserklärung ist zulässig;

2. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

3. im Fall der Unselbständigkeit eine Sicherungsbescheinigung oder eine Beschäftigungsbewilligung als Künstler nach dem Ausländerbeschäf- tigungsgesetz vorliegt.

Gültigkeitsdauer von Aufenthaltstiteln

§ 20. (1) Sofern nicht anderes bestimmt ist, sind befristete Aufenthaltstitel für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen, es sei denn, es wurde eine kürzere Dauer der Aufenthaltstitel beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf.

(1a) Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 2, 4, 5, 6 oder 8 sind für die Dauer von drei Jahren auszustellen, wenn der Fremde

1. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat und

2. in den letzten zwei Jahren durchgehend rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war,

es sei denn, es wurde eine kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf.

(2) Die Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltstitels beginnt mit dem Ausstellungsdatum, die Gültigkeitsdauer eines verlängerten Aufenthaltstitels mit dem auf den letzten Tag des letzten Aufenthaltstitels folgenden Tag, wenn seither nicht mehr als sechs Monate vergangen sind. Der rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet im Zeitraum zwischen Ablauf des letzten Aufenthaltstitels und Beginn der Gültigkeitsdauer des verlängerten Aufenthaltstitels ist gleichzeitig mit dessen Erteilung von Amts wegen gebührenfrei mit Bescheid festzustellen.

(3) Inhaber eines Aufenthaltstitels “Daueraufenthalt - EG" (§ 45) oder “Daueraufenthalt - Familienangehöriger" (§ 48) sind in Österreich - unbeschadet der befristeten Gültigkeitsdauer des diesen Aufenthaltstiteln entsprechenden Dokuments - unbefristet niedergelassen. Dieses Dokument ist für einen Zeitraum von fünf Jahren auszustellen und, soweit keine Maßnahmen nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 durchsetzbar sind, abweichend von § 24 auch nach Ablauf auf Antrag zu verlängern.

(4) Ein Aufenthaltstitel nach Abs. 3 erlischt, wenn sich der Fremde länger als zwölf aufeinander folgende Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhält. Aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen, wie einer schwerwiegenden Erkrankung, der Erfüllung einer sozialen Verpflichtung oder der Leistung eines der allgemeinen Wehrpflicht oder dem Zivildienst vergleichbaren Dienstes, kann sich der Fremde bis zu 24 Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhalten, wenn er dies der Behörde vorher mitgeteilt hat. Liegt ein berechtigtes Interesse des Fremden vor, hat die Behörde auf Antrag festzustellen, dass der Aufenthaltstitel nicht erloschen ist. Der Nachweis des Aufenthalts im EWR-Gebiet obliegt dem Fremden.

(4a) Abweichend von Abs. 4 erster Satz erlischt der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“, der einem Inhaber eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ oder dessen Familienangehörigen erteilt wurde erst, wenn sich der Fremde länger als 24 aufeinander folgende Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufhält.

(5) Abs. 4 gilt nicht für Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ (§ 48), wenn

1. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, oder

2. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Körperschaft öffentlichen Rechts steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, soweit die Tätigkeit dieser Körperschaft im Ausland im Interesse der Republik liegt und

er die beabsichtigte Aufgabe der Niederlassung (§ 2 Abs. 2) der Behörde vorher mitgeteilt hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Z 1 oder 2 hat der Fremde nachzuweisen. Der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ ist auch nach Aufgabe der Niederlassung auf Antrag zu verlängern.

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1955_189_0/1955_189_0.pdf , entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (Abs. 2 Z 15 oder 18), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), http://www.ris.bka.gv.at/BgblAltDokument.wxe?Abfrage=BgblAlt&Bgblnummer=79/1896 , übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 bis 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

Modul 2 der Integrationsvereinbarung

§ 14b. (1) Drittstaatsangehörige müssen mit der Stellung eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 45 oder 48 das Modul 2 der Integrationsvereinbarung erfüllt haben.

(2) Das Modul 2 der Integrationsvereinbarung ist erfüllt, wenn der Drittstaatsangehörige

1. einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über ausreichende Deutschkenntnisse gemäß § 14 Abs. 2 Z 2 vorlegt,

2. einen allgemein anerkannten Nachweis über ausreichende Deutschkenntnisse gemäß § 14 Abs. 2 Z 2 vorlegt,

(...)

Gültigkeitsdauer von Aufenthaltstiteln

§ 20 (…)

(3) Inhaber eines Aufenthaltstitels “Daueraufenthalt - EG" (§ 45) oder “Daueraufenthalt - Familienangehöriger" (§ 48) sind in Österreich - unbeschadet der befristeten Gültigkeitsdauer des diesen Aufenthaltstiteln entsprechenden Dokuments - unbefristet niedergelassen. Dieses Dokument ist für einen Zeitraum von fünf Jahren auszustellen und, soweit keine Maßnahmen nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 durchsetzbar sind, abweichend von § 24 auch nach Ablauf auf Antrag zu verlängern."

Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=celex:32003L0109 des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen lauten (auszugsweise) wie folgt:

" Artikel 3

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie findet auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten.

(2) Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf Drittstaatsangehörige,

[…]

e) die sich ausschließlich vorübergehend wie etwa als Au-pair oder Saisonarbeitnehmer, als von einem Dienstleistungserbringer im Rahmen der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen entsendete Arbeitnehmer oder als Erbringer grenzüberschreitender Dienstleistungen aufhalten oder deren Aufenthaltsgenehmigung förmlich begrenzt wurde,

[…]

KAPITEL II

RECHTSSTELLUNG EINES LANGFRISTIG AUFENTHALTS-

BERECHTIGTEN IN EINEM MITGLIEDSTAAT

Artikel 4

Dauer des Aufenthalts

(1) Die Mitgliedstaaten erteilen Drittstaatsangehörigen, die sich unmittelbar vor der Stellung des entsprechenden Antrags fünf Jahre lang ununterbrochen rechtmäßig in ihrem Hoheitsgebiet aufgehalten haben, die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten.

(2) In die Berechnung des Zeitraums gemäß Absatz 1 fließen die Zeiten nicht ein, in denen sich der Drittstaatsangehörige aus den in Artikel 3 Absatz 2 Buchstaben e) und f) genannten Gründen im betreffenden Mitgliedstaat aufgehalten hat.

In den in Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe a) genannten Fällen, in denen dem betreffenden Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel gewährt wurde, auf dessen Grundlage ihm die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten zuerkannt werden kann, fließen die Zeiten, in denen er sich zwecks Studiums oder Berufsausbildung in dem Mitgliedstaat aufgehalten hat, nur zur Hälfte in die Berechnung des Zeitraums gemäß Absatz 1 ein.

(3) Zeiten, in denen der Drittstaatsangehörige sich nicht im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats aufgehalten hat, unterbrechen die Dauer des Zeitraums gemäß Absatz 1 nicht und fließen in die Berechnung dieses Aufenthalts ein, wenn sie sechs aufeinander folgende Monate nicht überschreiten und innerhalb des

Zeitraums gemäß Absatz 1 insgesamt zehn Monate nicht überschreiten.

Liegen spezifische Gründe oder zeitlich begrenzte Ausnahmesituationen vor, so können die Mitgliedstaaten gemäß ihrem nationalen Recht vorsehen, dass längere als die in Unterabsatz 1 genannten Zeiten, in denen der Drittstaatsangehörige sich nicht in ihrem Hoheitsgebiet aufgehalten hat, die Dauer des Zeitraums gemäß Absatz 1 nicht unterbrechen. In diesen Fällen

berücksichtigen die Mitgliedstaaten die Zeiten, in denen der Drittstaatsangehörige sich nicht in ihrem Hoheitsgebiet aufgehalten hat, nicht bei der Berechnung der Gesamtdauer des Zeitraums gemäß Absatz 1.

Abweichend von Unterabsatz 2 können die Mitgliedstaaten Zeiten, in denen der Drittstaatsangehörige sich im Zusammenhang mit einer Entsendung aus beruflichen Gründen, einschließlich im Rahmen einer grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen, nicht in ihrem Hoheitsgebiet aufgehalten hat, in die Berechnung des Zeitraums gemäß Absatz 1einfließen lassen.

Artikel 8

Langfristige Aufenthaltsberechtigung—EG

(1) Vorbehaltlich des Artikels 9 ist die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten dauerhaft.

(2) Die Mitgliedstaaten stellen langfristig Aufenthaltsberechtigten eine „langfristige Aufenthaltsberechtigung — EG“ aus.

Dieser Aufenthaltstitel ist mindestens fünf Jahre gültig und wird—erforderlichenfalls auf Antrag — ohne weiteres verlängert.

(3) Eine langfristige Aufenthaltsberechtigung — EG kann in Form eines Aufklebers oder eines besonderen Dokuments ausgestellt werden. Sie wird nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatsangehörige (1) ausgestellt. Im Eintragungsfeld „Art des Aufenthaltstitels“ fügen die Mitgliedstaaten die Bezeichnung „Daueraufenthalt — EG“ ein."

IV. 2. Rechtliche Beurteilung:

Nach der Konzeption des NAG wird zwischen Aufenthaltstiteln, die zur Niederlassung berechtigen und Aufenthaltsbewilligungen, die dieses Recht nicht vermitteln, unterschieden. Der Besitz eines Aufenthaltstitels, welcher zur Niederlassung berechtigt, ist nach dem Wortlaut des § 45 NAG (welcher in Umsetzung von Art. 4 der Richtlinie 2003/109/EG geschaffen wurde) Voraussetzung, um den Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (nunmehr „Daueraufenthalt-EU“) zu erhalten.

Wie der EuGH in der Rechtssache (Vorabentscheidung) C-502/10, Staatssecretatis van Justitie/Mangat Singh ausgesprochen hat, ist „Art. 3 Abs. 2 lit. e der Richtlinie 2003/109/EG des Rates […] dahingehend auszulegen, dass eine einer speziellen Personengruppe erteilte befristete Aufenthaltsgenehmigung, deren Gültigkeit unbegrenzt verlängert werden kann, ohne dass jedoch Aussicht auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung besteht, nicht unter den Begriff „Aufenthaltsgenehmigung [,die] förmlich begrenzt wurde“, fällt, soweit eine solche förmliche Begrenzung den Drittstaatsangehörigen nicht daran hindert, in dem betreffenden Mitgliedsstaat langfristig ansässig zu sein, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichtes ist.“ (Rs C-502/10, Rz 57)

Im Hinblick auf diese Rechtsprechung ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitel aus dem Grund verweigert werden kann, dass der Aufenthaltstitel „Künstler“ ihn nach dem Wortlaut und der Systematik des NAG nicht zu Niederlassung berechtigt.

Der Beschwerdeführer verfügt unstreitig seit zumindest 2000 über Niederlassungsbewilligungen, seit 2006 durchgehend über Aufenthaltsbewilligungen als Künstler. Er hält sich seit 1980 nachweislich im Bundesgebiet auf. Die allgemeinen Voraussetzungen des 1. Teils des NAG sind erfüllt (dazu im Detail später) und das Modul 2 der Integrationsvereinbarung abgeschlossen. Der Beschwerdeführer hat den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen im Bundesgebiet, sein Sohn und seine Lebensgefährtin wohnen ebenfalls im Bundesgebiet und der Beschwerdeführer ist auf Grund seiner langjährigen Tätigkeit als selbstständiger Künstler als nachhaltig in den österreichischen Arbeitsmarkt integriert anzusehen. Nach den Entscheidungsgründen der Rs C-502/10 ist Art. 3 Abs. 2 lit. e der RL dahingehend auszulegen, dass auf zwei Fälle abgezielt wird, zum einen auf Drittstaatsangehörige, welche sich ausschließlich vorübergehend aufhalten (bspw. Saisonarbeitnehmer) und zum anderen auf Drittstaatsangehörige, deren Aufenthaltsgenehmigungen förmlich begrenzt wurden. Allein aus dem Kriterium der förmlichen Begrenzung heraus ergibt sich jedoch nicht, ob der Drittstaatsangehörige ungeachtet einer solchen Begrenzung langfristig im Bundesgebiet ansässig wird.

Aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2003/109/EG geht hervor, dass die Rechtsstellung von Drittstaatsangehörigen, die in den Mitgliedsstaaten langfristig ansässig sind, an diejenige der Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten angenähert werden sollte, da dies entscheidend zur Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts beiträgt (vgl. Erwägungsgründe 2, 4, 6, und 12 der RL 2003/109/EG ). Die Einstufung einer förmlich begrenzten Aufenthaltsgenehmigung, welche den betreffenden Drittstaatsangehörigen nicht daran hindert, langfristig ansässig zu sein, als förmlich begrenzte Aufenthaltsgenehmigung iSd Art 3 Abs. 2 lit. e der RL 2003/109/EG gefährdet sohin die Verwirklichung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele und nimmt dieser ihre praktische Wirksamkeit (siehe Rs C-502/10, Rz 51).

Im Beschwerdefall war sohin zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer erteilte förmlich begrenzte Aufenthaltsgenehmigung ihn faktisch daran hindert, langfristig aufhältig zu sein. Dies ist zu verneinen, der Beschwerdeführer ist auf Basis der ihm in der Vergangenheit erteilten Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen bereits seit 1980, zumindest aber seit dem Jahr 2000 rechtmäßig in Österreich ansässig. Die ihm erteilte Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ wurde bereits über 5 Jahre immer wieder verlängert und kann, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, unbegrenzt weiter verlängert werden. Auch liegt in der förmlichen Begrenzung kein sonstiges Hindernis für eine langfristige Ansässigkeit und ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. e der Richtlinie zu subsumieren. Die Verweigerung des beantragten Aufenthaltstitels wäre sohin unionsrechtswidrig.

Da § 45 NAG die Möglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EG“ (nunmehr „Daueraufenthalt EU“) ausdrücklich auf „zur Niederlassung berechtigte“ Drittstaatsangehörige beschränkt und jene mit einer Aufenthaltsbewilligung ausnahmslos nicht als „langfristig Aufenthaltsberechtigt“ iSd Art. 8 Abs. 2 der Rl ansieht, ist die Richtlinie 2003/109/EG mangelhaft umgesetzt.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kann ein Mitgliedstaat, der die in einer Richtlinie vorgeschriebenen Durchführungsmaßnahmen nicht fristgemäß erlassen hat, dem einzelnen nicht entgegenhalten, dass er die aus dieser Richtlinie erwachsenen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. Demnach kann sich der einzelne mangels fristgemäß erlassener Durchführungsmaßnahmen auf Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen innerstaatlichen, nicht richtlinienkonformen Vorschriften berufen; der einzelne kann sich auf diese Bestimmungen auch berufen, soweit sie Rechte festlegen, die dem Staat gegenüber geltend gemacht werden können (EuGH 19.11.1991, C-6/90 und C-9/90, Francovich ua., Rz. 11; 19.01.1982, Rs. 8/81, Becker, Rz. 24 und 25). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Richtlinienbestimmung daher unmittelbar anzuwenden. Sie steht damit der Anwendung einer mit ihr nicht zu vereinbarenden innerstaatlichen Vorschrift entgegen (siehe auch VfSlg. 16.100/2001 unter Bezugnahme auf EuGH 19.11.1991, C-6/90 und C-9/90, Francovich ua., Rz. 11). Art 4 Abs. 1 ff der Rl 2003/109/EG ist inhaltlich unbedingt und hinreichend konkretisiert, eine unmittelbare Anwendung der Bestimmung ist daher möglich.

Allein aus diesem Grund war dem Beschwerdeführer der Titel „Daueraufenthalt-EU“ zu erteilen.

Zudem hat der VwGH am 14.5.2009, GZ. 2008/22/0075 zugunsten des Beschwerdeführers entschieden in einem zu gegenständlichen Sachverhalt nahezu identen Fall, wo einem nigerianischen Künstler, der mehrere Jahre hindurch Niederlassungsbewilligungen als Künstler erworben hatte und der gleichfalls aufgrund des am 1.1.2006 in Kraft getretenen NAG nunmehr für denselben Zweck lediglich eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt bekam. Der einzige Unterschied zu gegenständlichem Fall liegt darin, dass im Falle des nigerianischen Künstlers dieser bereits 2006 sich gegen die Abwertung seines Aufenthaltsstatus - im Gegensatz zum Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall - sofort zur Wehr setzte, weshalb er im Zeitpunkt der Beantragung des (später bekämpften) Bescheides noch über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Dieser Unterschied vermag jedoch zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen.

Weiters bemängelt der Verwaltungsgerichtshof die Vorgehensweise der belangten Behörde, welche nicht berechtigt ist, von Amts wegen den Antrag zu modifizieren - auch nicht vermeintlich zugunsten des Beschwerdeführers. (Hervorhebungen im Folgenden durch das Verwaltungsgericht Wien):

„[…]

§ 8 Abs. 1 Z 1 NAG sieht für eine nicht bloß vorübergehende befristete Niederlassung im Bundesgebiet als erforderlichen Aufenthaltstitel die Niederlassungsbewilligung, § 8 Abs. 1 Z 5 NAG hingegen für einen vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet die Aufenthaltsbewilligung vor.

Bereits das FrG legte in seinem § 7 Abs. 3 fest, dass auf Dauer niedergelassene Drittstaatsangehörige (das waren nach dieser Bestimmung jene, die in Österreich einen Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen hatten oder in Österreich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einem Wohnsitz niedergelassen waren) zum Aufenthalt eine Niederlassungsbewilligung benötigten. Hingegen war als Aufenthaltstitel für bloß vorübergehend niedergelassene (oder nicht niedergelassene) Fremde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgesehen (§ 7 Abs. 4 FrG).

Der Beschwerdeführer verfügte im Zeitpunkt seiner Antragstellung über eine Niederlassungsbewilligung nach dem FrG. Während der Geltung dieses Gesetzes wurde er sohin - zumindest ab dem Jahr 2003, in dem ihm erstmals eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde - als ein auf Dauer niedergelassener Fremder angesehen. Anhand seines Vorbringens im Verwaltungsverfahren ergibt sich nun aber kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer ab Einbringung des Antrages vom 7. Oktober 2005 nicht mehr auf Dauer niedergelassen sein wollte. Vielmehr strebte er erkennbar auch weiterhin den Aufenthalt im Bundesgebiet zu in § 2 Abs. 2 NAG genannten Zwecken an, was sich nicht zuletzt auch darin manifestiert, dass er mit seinem Antrag ausdrücklich die Erteilung einer (weiteren) Niederlassungsbewilligung, und zwar - was sich deutlich aus dem Berufungsvorbringen ergibt - auch nach den Vorschriften des NAG, begehrte .

Eine solche Antragstellung war nun - unter Berücksichtigung, dass seine bisherige Niederlassungsbewilligung nach der NAG-DV als Aufenthaltsbewilligung zu werten war - gemäß § 8 Abs. 5 NAG, wonach Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung (ausgenommenen Fälle von Sozialdienstleistenden i.S.d. § 66 NAG, was hier allerdings nicht in Betracht kam) während der Geltungsdauer dieser Bewilligung im Inland um eine Aufenthaltsbewilligung mit anderem Zweckumfang oder um eine Niederlassungsbewilligung ansuchen dürfen, zulässig.

Zum Verfahrensgegenstand eines Antrages im Anwendungsbereich des NAG hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, dass nach dessen Bestimmungen eine amtswegige Umdeutung eines Antrages nicht in Betracht kommt. Dies ergibt sich nicht nur aus der aus § 19 Abs. 2 NAG hervorgehenden strengen Antragsbindung, sondern auch aus dem - gemäß § 24 Abs. 1 NAG auch auf Verlängerungsverfahren anzuwendenden - § 23 Abs. 1 NAG, wonach die Behörde den Antragsteller zu belehren hat, wenn sich ergibt, dass der Fremde einen anderen als den beantragten Aufenthaltstitel benötigt. Die Richtigstellung (Änderung) des Antrages - innerhalb einer von der Behörde gemäß § 13 Abs. 3 AVG zu setzenden Frist - ist Sache des Antragstellers (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2007, 2006/18/0199).

Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof bereits zu Anträgen auf Änderung von Aufenthaltszwecken festgehalten, dass ein kurz vor Ablauf einer Aufenthaltsbewilligung gestellter Antrag, der die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zum Inhalt hat, sowohl die Verlängerung des Aufenthaltsrechts in Österreich als auch gleichzeitig den Umstieg auf einen anderen Aufenthaltstitels bezweckt, und daher ein solcher Antrag nicht nur als bloßer Zweckänderungsantrag, sondern als Verlängerungsantrag (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 11 und § 24 Abs. 4 NAG) anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 2007, 2006/18/0134). Dem steht auch die in § 24 Abs. 4 NAG enthaltene Bestimmung, wonach mit einem Verlängerungsantrag nach § 24 Abs. 1 NAG die Änderung des Aufenthaltszwecks des bisher innegehabten Aufenthaltstitels oder die Änderung des Aufenthaltstitels verbunden werden kann, wenn der beantragte andere Aufenthaltstitel nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes im Anschluss an den bisherigen Aufenthaltstitel erteilt werden kann, in einem (Übergangs-)Fall wie dem vorliegenden, in dem ein zur Niederlassung berechtigender Aufenthaltstitel nach früheren Vorschriften ausgestellt wurde, der nach dem NAG nicht mehr vorgesehen ist (hier: "Niederlassungsbewilligung - Künstler"), aber nach den damaligen Vorschriften (hier: des FrG) weiterhin erteilt werden konnte, nicht entgegen, weil dem Gesetz mit Blick auf § 2 Abs. 2 und Abs. 3 NAG nicht unterstellt werden kann, bisher rechtmäßig niedergelassene Fremde trotz ihrer weiterhin bestehenden tatsächlichen Niederlassung als nicht (mehr) niedergelassen anzusehen, ohne ihnen die Möglichkeit einzuräumen, auch den rechtlichen Status der Niederlassung beizubehalten.

Die erstinstanzliche Behörde - und ihr folgend auch die belangte Behörde - war sohin aber dann nicht berechtigt, den gegenständlichen Antrag bloß als Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Künstler" anzusehen. Dass der Beschwerdeführer während der Geltung des FrG über Niederlassungsbewilligungen verfügte und somit von der bisher zuständigen Behörde als auf Dauer niedergelassen angesehen wurde, sowie sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren, dem die Absicht eines bloß vorübergehenden Aufenthaltes nicht zu entnehmen war, legte vielmehr nahe, dass er auch weiterhin beabsichtigt, im Bundesgebiet (i.S.d. § 2 Abs. 2 NAG) niedergelassen zu sein, und sich dementsprechend sein Antrag (so wie auch ausdrücklich bezeichnet) in erster Linie auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung oder - wie in der Berufung vorgebracht - sogar auf Erteilung des (unbefristeten) Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-EG" richtete.

Da es sich allerdings beim mit einem Zweckänderungsbegehren verbundenen Verlängerungsantrag um einen einheitlichen Antrag handelt, der mit der Erteilung des Aufenthaltstitels für den geänderten Aufenthaltszweck erledigt ist, und über den lediglich dann gesondert mit Bescheid abzusprechen ist, wenn die Voraussetzungen für einen anderen Aufenthaltszweck oder Aufenthaltstitel nicht erfüllt werden, wäre die erstinstanzliche Behörde nur dann berechtigt gewesen, den Verlängerungsantrag durch Erteilung eines Aufenthaltstitel mit dem bisher innegehabten Aufenthaltszweck zu erledigen, wenn über das vorrangig verfolgte Ziel der Zweckänderung bereits abschlägig abgesprochen gewesen wäre. Dies ergibt sich insbesondere aus den Materialien (AB 1154 BlgNR 22 GP 3) zur (mit BGBl. I Nr. 157/2005 erfolgten) Änderung des § 24 NAG. Diesen ist zu entnehmen, dass die Verlängerung des bisherigen Aufenthaltstitels (das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen vorausgesetzt) dann stattzufinden hat, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines anderen Aufenthaltszwecks oder Aufenthaltstitels nicht oder nicht zur Gänze erfüllt sind, und darüber die zuständige Behörde gesondert mit Bescheid abgesprochen hat (lediglich einer gemeinsamen Versagung bei Fehlen sowohl der Voraussetzungen für die Zweckänderung als auch für die Verlängerung steht nichts im Wege, vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 2007, 2006/18/0134). Eine solche Vorgangsweise ist schon auch deshalb im Sinne des Gesetzes gelegen, weil gemäß § 10 Abs. 3 Z 1 NAG ein Aufenthaltstitel gegenstandslos wird, wenn einem Fremden eine weitere Aufenthalts- oder Niederlassungsberechtigung nach dem NAG mit überschneidender Gültigkeit erteilt wird. Daraus erhellt, dass es nicht möglich ist, dass ein Fremder für denselben Zeitraum über zwei Aufenthaltstitel verfügen kann. Dementsprechend ist einem Fremden im Falle eines mit einem Zweckänderungsbegehren verbundenen Verlängerungsantrages letztendlich auch nur ein Aufenthaltstitel zu erteilen (nicht aber zwei für den Fall, dass sowohl die Voraussetzungen für die Verlängerung des bisherigen Aufenthaltstitels als auch jene für die Erteilung des Aufenthaltstitels mit dem geänderten Zweck erfüllt würden). Strebt ein Fremder nun nicht nur die Verlängerung seines Aufenthaltsrechts, sondern auch eine Zweckänderung an, so ist aber kein vernünftiger Grund für die Annahme erkennbar, er wolle dennoch primär seinen bisherigen Aufenthaltszweck beibehalten.

[…]"

Angesichts der Parallelität des vom VwGH behandelten Sachverhalts zu verfahrensgegenständlichem, ist obigen Ausführungen nichts hinzuzufügen zumal der Beschwerdeführer im ggstdl. Fall bereits länger als der Beschwerdeführer in dem vom VwGH entschiedenen Fall im Bundesgebiet legal erwerbstätig ist und die Nichterteilung zu der absurden Konstellation führen würde, dass jemand, der seit Jahrzehnten jährlich die Nachweise dafür erbringt, dass er die gesetzlichen Voraussetzungen für seinen Aufenthalt erfüllt, keinen Daueraufenthalt erhält, während andere diesen nach erheblich kürzerer Zeit, in der die Voraussetzungen alljährlich kontrolliert werden, erteilt bekommen.

Die belangte Behörde hat somit zu Unrecht einen anderen Aufenthaltstitel als den beantragten erteilt. Die belangte Behörde wäre nur dann berechtigt gewesen, den Verlängerungsantrag durch Erteilung eines Aufenthaltstitel mit dem bisher innegehabten Aufenthaltszweck zu erledigen, wenn über das vorrangig verfolgte Ziel der Zweckänderung aufgrund des Fehlens des B1-Nachweises bereits abschlägig abgesprochen gewesen wäre.

Aufgrund der festgestellten Höhe des durchschnittlichen mtl. Einkommens des Beschwerdeführers wird sein Aufenthalt nicht zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft iSd § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 idF vor BGBl. I Nr. 87/2012 führen.

Es wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft hat. Unter Zugrundelegung der festgestellten Größe und Belegung - der Beschwerdeführer lebt dort alleine - ist diese als ortsüblich zu qualifizieren.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein Sprachzertifikat einer dafür gesetzlich anerkannten Institution auf Niveaustufe B1 des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen und hat somit Modul 2 der Integrationsvereinbarung gem. § 14b NAG idF vor BGBl. I Nr. 87/2012 erfüllt.

Auf Grund des anhängigen Verlängerungsverfahren ist der Beschwerdeführer gem. § 24 Abs. 1 NAG idF vor BGBl. I Nr. 87/2012 weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig.

Unter Zugrundelegung jetziger Sachlage und Rechtslage des NAG vor BGBl. I Nr. 87/2012 und des Umstandes, dass im Beschwerdeverfahren kein Neuerungsverbot herrscht - der fehlende Nachweis B1 wurde nachgebracht, die unstrittigen sonstigen Erteilungsvoraussetzungen liegen vor und Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen sind keine hervorgekommen - stand einer Erteilung des ursprünglich beantragten Daueraufenthalts nichts im Weg.

Zudem führt auch das Vorbringen des Beschwerdeführers zum Erfolg, wonach der Beschwerdeführer im Bundesgebiet erwerbstätig sei und aus diesem Grund Art 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/89 des Assoziationsrates vom 19.09.1980 über die Entwicklung der Assoziation zur Anwendung komme und die Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EG“ auf Grund der Stillhalteklausel des Beschlusses Nr. 1/80 geboten sei.

Nach der Stillhalteklausel ist die Anwendbarkeit von neueingeführten Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt ab dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union ausgeschlossen, eine „Zurückstufung“, also der Ausschluss der vor dem 1.1.2006 bestehenden Möglichkeit als Künstler jemals zu einem Daueraufenthalt-EU zu gelangen und somit ad infinitum auf die Erteilung einer auf 12 Monate befristeten Aufenthaltsbewilligung „Künstler“ angewiesen zu sein, stellt eine Benachteiligung hinsichtlich des Arbeitsmarktzugangs dar, da es eines nicht unwesentlichen bürokratischen Aufwandes für den Antragsteller bedarf, um die erforderlichen Nachweise - vor allem hinsichtlich des Einkommens - jedes Jahr zu erbringen, da es gerade in der Branche der bildenden Künstler im Gegensatz zu herkömmlichen Berufen eine kaum zu bewältigende logistische Herausforderung ist, eine konstante Auslastung mit den branchenüblichen Einzelaufträgen zu erzielen, um die Einkommenskriterien zu erfüllen und damit einhergehend die wirtschaftliche Planbarkeit darunter leidet, wenn ein Künstler Aufträge angeboten bekommt, die über die kurze Befristung eines Jahres hinausgehen bzw. er für die Erfüllung dieser die Reisefreiheit innerhalb des Schengenraums bzw. über dessen Außengrenzen hinweg benötigt und der Zeitpunkt der Erteilung der Verlängerung aufgrund von möglichen Verzögerungen entweder auf Behördenseite oder aufgrund von Problemen hinsichtlich der Erbringung der alljährlichen Nachweise ungewiss ist.

Da, wie oben festgestellt, der Beschwerdeführer türkischer Staatsbürger und bereits seit Jahrzehnten im Bundesgebiet legal erwerbstätig ist, fällt er unter die Stillhalteklausel, weshalb die Anwendung neuer Beschränkungen, wie im ggstdl. Fall, dass seit 1.1.2006 Künstler nicht mehr zur Niederlassung berechtigt sind und - zumindest nach der Systematik des Gesetzes, welche vom VwGH nun mittlerweile durch oben zitiertes Erkenntnis vom 14.5.2009, GZ. 2008/22/0075, wiederum relativiert wurde - damit konsequenterweise keinen Daueraufenthalt erlangen können.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und dem Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ zu erteilen.

IV. 2. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision (Spruchpunkt II)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren entsprechend der obenzitierten Rechtsprechung des VwGH entschieden wurde und keine weitere Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.