LVwG Burgenland S VNP/06/2017.003/030

BVergG 2006

European Case Law Identifier: ECLI:AT:LVWGBU:2018:S.VNP.06.2017.003.030

Zahl: S VNP/06/2017.003/030 Eisenstadt, am 07.02.2018

Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen

im Rahmen der Unterstützung der

Erziehung nach dem Burgenländischen

Kinder- und Jugendhilfegesetz“

Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Mitglieder Mag.^a Obrist und Dr.ⁱⁿ Handl-Thaller im Nachprüfungsverfahren gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG) betreffend das Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ der Auftraggeberin Land Burgenland, Europaplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die ***, über Antrag der ***, vom 04.12.2017 (mitbeteiligte Parteien: ***) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 01.02.2018

zu Recht e r k a n n t:

I. Dem Antrag, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge „die ´Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3´ vom 24.11.2017 für nichtig zu erklären“, wird gemäß § 2 Abs. 1 und 3 Z 2 und § 7 Abs. 1 des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes – Bgld. VergRSG, LGBl. Nr. 66/2006, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 79/2013, stattgegeben.

Die Entscheidung des Landes Burgenland als Auftraggeberin, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3, bekanntgegeben mit E-Mail vom 24.11.2017, wird für nichtig erklärt.

II. Dem Antrag, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen, wird gemäß den §§ 22 und 23 Bgld. VergRSG stattgegeben.

Das Land Burgenland als Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihrer Rechtsvertreterin die für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt 2 627 Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Vorbringen:

I.1. Die Antragstellerin, die ***, vertreten durch die ***, hat im Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ mit Eingabe vom 04.12.2017 einen Antrag auf Nichtigerklärung der „´Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3´ vom 24.11.2017“ sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Weiters beantragte die Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht in jene Teile des Vergabeaktes, aus denen sich die Bewertungen ihres Angebots durch die Auftraggeberin sowie deren sachliche Begründungen ersehen lassen, jene Aktenbestandteile betreffend ihr Angebot von der Akteneinsicht durch mögliche andere Parteien in diesem Nachprüfungsverfahrens auszunehmen, welche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten sowie den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zum Nachprüfungsantrag nach Darstellung des Sachverhaltes und des Ablaufs des Vergabeverfahrens Folgendes aus:

Mit per E-Mail zugestelltem Schreiben vom 24.11.2017 habe die Vergebende Stelle der Antragstellerin namens und auftrags der Auftraggeberin (im Folgenden immer einheitlich und vereinfachend: Auftraggeberin) mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, im gegenständlichen Vergabeverfahren die Rahmenvereinbarung in den Losen 1, 2 und 3 mit folgenden Bietern abzuschließen.

Los 1 – Familienintensivbetreuung:

1. ***

2. ***

3. ***

4. ***

5. ***

Los 2 – Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung:

1. ***

2. ***

3. ***

4. *** (Antragstellerin)

5. ***

Los 3 – Familienhilfe:

1. ***

2. ***

3. ***

4. ***

5. *** (Antragstellerin)

Das Angebot der Antragstellerin zu den Losen 1, 2 und 3 sei in den jeweiligen Subkriterien b) "Organisatorisches Konzept" nicht mit den maximal erreichbaren Punkteanzahlen von zehn, sondern jeweils nur mit fünf Punkten bewertet worden. Zu Los 3 fiel die Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Subkriterium a) "Fachliches Konzept" darüber hinaus nur mit 15 anstelle von maximal erreichbaren 30 Punkten aus. Ansonsten erwirkte die Antragstellerin im Zuschlagskriterium "Konzept und Hearing" hinsichtlich der Lose 1, 2 und 3 jeweils die maximal erreichbaren Punkte.

Diese nicht nachvollziehbare und unsachlich begründete Punkteverteilung durch die Auftraggeberin habe die Antragstellerin im Falle von Los 1 eine Position unter den fünf bestgereihten Bietern (und damit präsumtiven Partnern der Rahmenvereinbarung) gekostet; im Falle von Los 2 und 3 hätte die Antragstellerin bei richtiger Bewertung durch die Auftraggeberin jeweils Rang 3 erreicht und sich dadurch um einen (Los 2) bzw. zwei Ränge (Los 3) verbessert.

Bei der Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle (Auswahlentscheidung), handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 3 Z 2 Bgld. VergRSG iVm § 2 Z 16 lit. a sublit. jj BVergG 2006.

Die mit gegenständlichem Nachprüfungsantrag bekämpfte Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

So sei eine rechtswidrige Bewertung des Angebots der Antragstellerin erfolgt:

Die in den bestandsfesten Leistungsbeschreibungen der Lose (Anhang II zur Rahmenvereinbarung) angeführten Anforderungen und Vorgaben würden die Mindestanforderungen darstellen, die im Rahmen des Konzepts jedenfalls zu beachten und deren Umsetzungen in den Konzepten zu beschreiben seien. Zusätzlich habe der Bieter in seinen Konzepten zu beschreiben gehabt, welche darüber hinausgehenden Grundsätze, Methoden bzw. Maßnahmen er in seinem Konzept gegebenenfalls berücksichtigt habe (vgl. Ausschreibungsunterlagen, "2. Zuschlagskriterien und Gewichtung", Punkt 2.3.).

Nicht nur der Bieter, sondern auch die Auftraggeberin sei an diese – bestandsfesten – Zuschlagskriterien gebunden; ein Abgehen davon bei der Bestbieterermittlung durch die Auftraggeberin sei unzulässig.

Die Antragstellerin habe die bewertungsrelevanten Anforderungen und Vorgaben (Mindestanforderungen) vollumfänglich erfüllt und wären ihr daher von der Auftraggeberin bzw. der Vergebenden Stelle in Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz, Nachvollziehbarkeit und des allgemeinen Diskriminierungsverbots jeweils die volle Punkteanzahl zu erteilen gewesen:

Bei Los 1 habe die Auftraggeberin die Bewertung des Subkriteriums b) "Organisatorisches Konzept" im Angebot der Antragstellerin mit "Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar" und damit gemäß Bewertungsschema mit bloß fünf anstelle von zehn maximal erreichbaren Punkten wie folgt begründet:

"Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten auf.

Der Prozess von Auftragserteilung bis Abschluss der Betreuung sowie die qualitätssichernden Maßnahmen werden nachvollziehbar beschrieben. Teambesprechungen finden wöchentlich statt, ebenso werden regelmäßige Supervision und Aus- und Weiterbildung im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr geboten. Die beschriebene multiprofessionelle Teamzusammenstellung geht an den Vorgaben für das Los vorbei, da hier ausschließlich der Einsatz von Absolventlnnen einer in der Republik Österreich anerkannten Ausbildung für Sozialarbeit im Ausmaß von mind 180 ECTS bzw einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung vorgesehen ist. In Bezug auf eine allgemeine Personalpolitik wird zwar beschrieben, dass auf hohe Standards wert gelegt wird (dies auch durchaus plausibel), in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret. Insoweit positiv hervorzuheben sind die Instrumente zur Qualitätssicherung (EVAS, EFQM). Für neue MitarbeiterInnen ist ein einjähriges Mentoringprogramm vorgesehen, um den Einstieg zu erleichtern. Die Dokumentation erfolgt anhand einer eigenen internetbasierenden Datenbank.

Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept."

Diese Erwägungen der Auftraggeberin seien unsachlich und nicht nachvollziehbar. Das Konzept der Antragstellerin zu Los 1 erfülle vielmehr sehr wohl eindeutig sämtliche Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zu Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" und stelle auch Personalentwicklung- und -konzept umfassend und konkret dar. Wenn laut Bewertungsbegründung der Auftraggeberin bzw. der Vergebenden Stelle "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" vorliegen sollen, so sei das schlichtweg unrichtig, wie nachstehende Ausführungen im Konzept der Antragstellerin zeigen würden (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Die *** verfolgt eine sorgsame Politik der Einstellung von bestens qualifiziertem und motiviertem Fachpersonal. Wir achten auf eine Dynamik der kontinuierlichen Weiterbildung und werden auch aus dieser Perspektive als ein attraktiver Arbeitgeber geschätzt. Diese Tatsache zeigt sich in der für den Sozialbereich sehr geringen Personalfluktuation. Die *** sorgt für verlässliche Kontinuität und Qualität in der Leistungserbringung" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 9).

"Die Leitung der *** verfügt über große Erfahrung und Expertise in der Steuerung des Personalbedarfs und bürgt für die verlässliche Erfüllung der diesbezüglichen Vorgaben des Auftraggebers" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 10).

"Eine systematische Auflistung der Ausbildungen und Kompetenzen aller MitarbeiterInnen liegt vor, um im Bedarfsfall schnell und faktenbasiert über die personelle Vergabe von Betreuungsleistungen entscheiden zu können" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 10).

"Individuelle Förderung: Der Berufsstart in der *** wird mittels eines MentorInnen-Programms begleitet. Nach einer Einschulung durch die Leitung erleichtern insbesondere im ersten Berufsjahr erfahrene MentorInnen den neuen KollegInnen den Einstieg.

Alle vier Monate wird mit den MitarbeiterInnen die Auslastung evaluiert, die MitarbeiterInnen-Gespräche finden in jährlichen Abständen statt. Dabei wird unter anderem die fachliche Weiterentwicklung besprochen. Die *** unterstützt ihre MitarbeiterInnen bei individuellen Bildungsbestrebungen und innovativen Ideen. Von den Fachkräften wird erwartet, dass sie die erworbenen Kenntnisse in ihren Arbeitsalltag einbringen und somit dem Wohl der KlientInnen noch effektiver dienen können. Klausuren finden jährlich statt" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 10).

"Für die SozialpädagogInnen der *** besteht zudem die Möglichkeit, in mehreren Aufgabenbereichen zu arbeiten. Damit ist sichergestellt, dass eine berufliche Weiterentwicklung erfolgen kann und dass unsere SozialpädagogInnen als AllrounderInnen vielseitig einsetzbar sind" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 10).

Mit diesen (hier bloß exemplarisch angeführten) Ausführungen habe die Antragstellerin in ihrem Konzept zu Los 1 die dazu geforderten Angaben zum Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung) für das Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" umfassend dargestellt und daher voll erfüllt. Weitere Nachweise dazu habe die Antragstellerin durch die Zeugnisse sowie Ausbildungs- und Berufserfahrungsnachweise des Personals erbracht sowie im "Hearing" vom 06.02.2017 geliefert. Die von der Auftraggeberin bzw. der Vergebenden Stelle behaupteten – im Übrigen aber gänzlich unbehandelt und unbegründet gebliebenen – "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" im Angebot der Antragstellerin zu Los 1 seien aufgrund der angefochtenen Auswahlentscheidung weder für die Antragstellerin selbst noch für einen (fachkundigen) Dritten nachvollziehbar.

Insbesondere nicht nachvollziehbar – und im Hinblick auf den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (allgemeines Diskriminierungsverbot) auch mehr als bedenklich – sei, wieso beim Angebot der Auftraggeberin Kritisiertes bei Angeboten von Mitbieterinnen sogar positiv hervorgehoben werde (vgl. etwa bei ***). Da Gleiches gleich zu behandeln sei, wären daher entweder der Antragstellerin volle Punkte zuzuerkennen oder bei den Angebotsbewertungen der Mitbieterinnen Punkteabzüge vorzunehmen gewesen. Die in der angefochtenen Auswahlentscheidung durchgeführte Bewertung der Auftraggeberin sei (auch) in diesem Hinblick weder hinreichend transparent noch nachvollziehbar und lasse den Eindruck einer willkürlichen Ungleichbehandlung der Bieterinnen (zum Nachteil der Antragstellerin) entstehen.

Eindeutig falsch und unsachlich begründet sei weiters die folgende Erwägung zum Angebot der Antragstellerin in Los 1 durch die Auftraggeberin bzw. die Vergebenden Stelle in der Bewertungsbegründung der angefochtenen Auswahlentscheidung (Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept"): "Die beschriebene multiprofessionelle Teamzusammenstellung geht an den Vorgaben für das Los vorbei, da hier ausschließlich der Einsatz von AbsolventInnen einer in der Republik Österreich anerkannten Ausbildung für Sozialarbeit im Ausmaß von mind 180 ECTS bzw einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung vorgesehen ist."

Der Bieter habe neben den Mindestanforderungen in seinen Konzepten zusätzlich zu beschreiben gehabt, welche darüber hinausgehenden Grundsätze, Methoden bzw. Maßnahmen er in seinem Konzept gegebenenfalls berücksichtige (vgl. Ausschreibungsunterlagen, "2. Zuschlagskriterien und Gewichtung", Punkt 2.3.). Die Antragstellerin sei dem in ihrem Konzept zu Los 1 vollumfänglich nachgekommen (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Die *** verfügt über ausgezeichnet ausgebildete, erfahrene Fachkräfte mit einwandfreiem Leumund und unter anderem mit folgenden Qualifikationen: Diplomierte SozialarbeiterInnen, PädagogInnen, SozialpädagogInnen, traumazentrierte FachberaterInnen und Traumapädagoglnnen, MusiktherapeutInnen, ErzieherInnen, KindergartenpädagogInnen, Klinische und Gesundheits-Psychologlnnen. Bei der *** arbeiten somit AbsolventInnen von in Österreich gültigen Ausbildungen für Sozialarbeit oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung mit entsprechenden Schwerpunkten, wie gefordert in Anhang II der Rahmenvereinbarung. Unsere SozialpädagogInnen verfügen über ein Mindestmaß an 3.200 Stunden einschlägiger Berufserfahrung und haben ein Mindestalter von 25 Jahren" (Konzept der Antragstellerin zu Los 1, Seite 10).

Die Antragstellerin sei an die bestandsfesten Zuschlagskriterien gebunden, ein Abgehen davon sei unzulässig und rechtswidrig.

Bei Los 2 habe die Auftraggeberin die Bewertung des Subkriteriums b) "Organisatorisches Konzept" im Angebot der Antragstellerin mit "Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar" und damit gemäß Bewertungsschema (siehe oben) mit bloß fünf anstelle von zehn maximal erreichbaren Punkten wie folgt begründet:

"Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten auf.

In Bezug auf eine allgemeine Personalpolitik wird zwar beschrieben, dass auf hohe Standards wert gelegt wird (dies auch durchaus plausibel), in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret. Insoweit positiv hervorzuheben sind die Instrumente zur Qualitätssicherung (EVAS, EFQM). Für neue MitarbeiterInnen ist ein einjähriges Mentoringprogramm vorgesehen, um den Einstieg zu erleichtern. Die Dokumentation erfolgt anhand einer eigenen internetbasierenden Datenbank.

Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept."

Diese Erwägungen der Auftraggeberin seien unsachlich und nicht nachvollziehbar. Das Konzept der Antragstellerin zu Los 2 erfülle vielmehr eindeutig sämtliche Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zu Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" und stelle auch Personalentwicklung und -konzept umfassend und konkret dar. Wenn laut Bewertungsbegründung der Auftraggeberin "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" vorliegen sollten, so sei das schlichtweg unrichtig, wie nachstehende Ausführungen im Konzept der Antragstellerin zeigen würden (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Die Leitung der *** verfügt über große Erfahrung und Expertise in der Steuerung des Personalbedarfs und bürgt für die verlässliche Erfüllung der diesbezüglichen Vorgaben des Auftraggebers" (Konzept der Antragstellerin zu Los 2, Seite 10).

"Die *** verfügt über ausgezeichnet ausgebildete, erfahrene Fachkräfte mit einwandfreiem Leumund und unter anderem mit folgenden Qualifikationen: Diplomierte SozialarbeiterInnen, PädagogInnen, SozialpädagogInnen, traumazentrierte FachberaterInnen und Traumapädagoglnnen, MusiktherapeutInnen, ErzieherInnen, KindergartenpädagogInnen, Klinische und Gesundheits-Psychologlnnen. Bei der *** arbeiten somit AbsolventInnen von in Österreich gültigen Ausbildungen für Sozialarbeit oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung mit entsprechenden Schwerpunkten, wie gefordert in Anhang II der Rahmenvereinbarung. Unsere SozialpädagogInnen verfügen über ein Mindestmaß an 3.200 Stunden einschlägiger Berufserfahrung" (Konzept der Antragstellerin zu Los 2, Seite 10).

"Weiterbildung: Die MitarbeiterInnen der *** sind verpflichtet, regelmäßig an Aus- und Weiterbildungen teilzunehmen. Solche fachspezifischen Ausbildungen werden, wie in Anhang II der Rahmenvereinbarung gefordert, zumindest im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr absolviert" (Konzept der Antragstellerin zu Los 2, Seite 10).

"Teambesprechungen, Strategische Teambildung und Supervision: Teambesprechungen finden wöchentlich im Ausmaß von mindestens zwei Arbeitsstunden statt. Sie dienen vorrangig der Reflexion der Fälle sowie der Vernetzung der MitarbeiterInnen in einem multiprofessionellen Rahmen. Themenbezogene Teams, Arbeitskreise und Intervisionen werden bedarfsbezogen initiiert. Auf Vorstandsebene finden quartalsweise strategische Teamsitzungen statt, um die erarbeiteten Standards im Bereich der Qualitätssicherung und der MitarbeiterInnenführung zu überprüfen und gegebenenfalls zu verbessern.

Regelmäßige Supervision wird von externem Fachpersonal angeboten. Bei dringendem Bedarf besteht zudem die Möglichkeit, Einzelsupervision zu erhalten. Die *** achtet darauf, bevorzugt solche SupervisorInnen zu beauftragen, die auch selbst über eine mehrjährige Erfahrung im Sozialbereich verfügen" (Konzept der Antragstellerin zu Los 2, Seite 10).

Mit diesen Ausführungen habe die Antragstellerin in ihrem Konzept zu Los 2 die dazu geforderten Angaben zum Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung) für das Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" vollumfänglich dargestellt und erfüllt. Die von der Auftraggeberin behaupteten – im Übrigen aber gänzlich unbehandelt und unbegründet gebliebenen – "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" im Angebot der Antragstellerin zu Los 2 seien aufgrund der angefochtenen Auswahlentscheidung weder für die Antragstellerin selbst noch für einen (fachkundigen) Dritten nachvollziehbar.

Bei Los 3 habe die Auftraggeberin die Bewertung des Subkriteriums a) "Fachliches Konzept" im Angebot der Antragstellerin mit "Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar" und damit gemäß Bewertungsschema mit bloß 15 anstelle von 30 maximal erreichbaren Punkten wie folgt begründet:

"Das fachliche Konzept der *** entspricht inhaltlich im Wesentlichen den Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Loses ´Familienhilfe´, weist aber Schwächen auf.

In den Ausführungen zu den Grundsätzen und zur Methodik wird der traumapädagogische Ansatz zwar für sich durchaus fundiert erläutert und die jeweilige Rolle der *** beschrieben. Der in Los 3 leistungsbildliche niederschwellige und auf die Grundversorgung bzw Alltagsstrukturen abzielende Zugang ist hier aber nur bedingt erkennbar.

Die Bearbeitung der einzelnen Fälle wird im Sinne des Case Managements mit den Zielen der umfassenden Erhebung der aktuellen Situation und des Bedarfs, der flexiblen Hilfeplanung unter Einbeziehung der Familien und des professionellen Systemmanagements durchgeführt. Hierzu zählt weiters ebenso der zeitgerechte Rückzug des Helfersystems wie die Evaluierung der Betreuung und daraus resultierende Veränderungen."

Diese Erwägungen der Auftraggeberin seien unsachlich und nicht nachvollziehbar. Das Konzept der Antragstellerin zu Los 3 erfülle eindeutig sämtliche Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zu Subkriterium a) "Fachliches Konzept" und stelle in den Ausführungen zu den Grundsätzen und zur Methodik sehr wohl den in Los 3 leistungsbildlich niederschwelligen und auf die Grundversorgung bzw. Alltagsstrukturen abzielenden Zugang deutlich dar. Wenn laut Bewertungsbegründung der Auftraggeberin bzw. der Vergebenden Stelle "Schwächen" vorliegen sollten, so sei das weder hinreichend sachlich und nachvollziehbar begründet, noch handle es sich um eine richtige Behauptung, wie nachstehende Ausführungen im Konzept der Antragstellerin zeigen würden (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Die *** orientiert sich präzise an der Leistungsbeschreibung im Anhang II der Rahmenvereinbarung. Im Bewusstsein, dass es sich dabei um Mindestanforderungen handelt, ist die *** jedoch stets bestrebt, diese nicht nur zu erfüllen, sondern auch darüber hinaus Akzente zu setzen, die eine positive Entwicklung des/der zu Betreuenden unterstützen" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 8).

"Die klassische Familienhilfe bietet Entlastung und Unterstützung zur Überbrückung von schwierigen Krisensituationen. Ein/e FamilienhelferIn kommt nach Hause, übernimmt die Kinderbetreuung, wenn notwendig Hausarbeiten, sowie Ämter- und Behördenwege und sorgt für die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des stabilen häuslichen Umfelds. Es gilt, die Kindeseltern einerseits zu aktivieren, sodass die Erziehungsverantwortlichen bei Beendigung der Maßnahme befähigt sind, die Aufgaben der Haushaltführung und -organisation selbstständig zu erledigen oder andererseits vorübergehend zu entlasten, weil sie aufgrund der gesundheitlichen Umstände oder äußeren Rahmenbedingungen nicht in der Lage sind, diese Aufgaben zu übernehmen.

Grundsätzlich gilt, dass die mobile Familienhilfe bei kurzzeitigen familiären Notsituationen zum Einsatz kommt, in denen eine praktisch orientierte Hilfestellung sinnvoll erscheint" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 8).

"Die fallspezifisch zu erbringenden Leistungen und deren Umfang werden von der zuweisenden Behörde festgelegt. Die Zielgruppendefinition, Zuweisungskriterien und etwaige Ausschließungsgründe sind angeführt im Anhang II der Rahmenvereinbarung. Die *** bürgt für die Qualität der erbrachten Leistungen hinsichtlich Fachpersonal, Dokumentation und Verlaufsgesprächen. Die einzelnen Maßnahmen der Qualitätssicherung sind im Abschnitt ´Organisatorisches Konzept´ näher ausgeführt" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 8).

Schon anhand dieser (hier bloß exemplarisch angeführten) Ausführungen habe die Antragstellerin in ihrem Konzept zu Los 3 den leistungsbildlich niederschwelligen und auf die Grundversorgung bzw. Alltagsstrukturen abzielende Zugang deutlich und vollumfänglich dargestellt (Überbrückung/bloß vorübergehende Entlastung, Übernahme der Kinderbetreuung und Hausarbeiten, Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des stabilen häuslichen Umfelds, Aktivierung der Kindeseltern/Erziehungsverantwortlichen, um sie in die Lage zu versetzen, die Aufgaben selbständig zu erledigen etc). Die von der Auftraggeberin behaupteten – im Übrigen aber gänzlich unbehandelt und unbegründet gebliebenen – "Schwächen" im Angebot der Antragstellerin zu Los 3 seien aufgrund der angefochtenen Auswahlentscheidung weder für die Antragstellerin selbst noch für einen (fachkundigen) Dritten nachvollziehbar.

Betreffend die Bewertung des Subkriteriums b) "Organisatorisches Konzept" zu Los 3 im Angebot der Antragstellerin habe die Auftraggeberin dies mit "Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar" und damit gemäß Bewertungsschema mit bloß fünf anstelle von zehn maximal erreichbaren Punkten wie folgt begründet:

"Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten auf.

Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept."

Diese Erwägungen der Auftraggeberin seien unsachlich und nicht nachvollziehbar. Das Konzept der Antragstellerin zu Los 3 erfülle eindeutig sämtliche Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zu Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" und stelle auch Personalentwicklung und -konzept umfassend und konkret dar. Wenn laut Bewertungsbegründung der Auftraggeberin "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" vorliegen sollten, so sei das schlichtweg unrichtig, wie nachstehende Ausführungen im Konzept der Antragstellerin zeigen würden (ohne die Hervorhebungen im Original):

"Die *** verfolgt eine sorgsame Politik der Einstellung von bestens qualifiziertem und motiviertem Fachpersonal. Wir achten auf eine Dynamik der kontinuierlichen Weiterbildung und werden auch aus dieser Perspektive als ein attraktiver Arbeitgeber geschätzt. Diese Tatsache zeigt sich auch in der für den Sozialbereich sehr geringen Personalfluktuation. Die *** sorgt für verlässliche Kontinuität und Qualität in der Leistungserbringung" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 9).

"Die *** verfügt über ausgezeichnet ausgebildete, erfahrene Fachkräfte mit einwandfreiem Leumund und unter anderem mit folgenden Qualifikationen: DiplomsozialbetreuerInnen mit Spezialisierung auf Familienarbeit, HeimhelferInnen gemäß § 5 Bgld. Sozialbetreuungsberufegesetz. Bei der TG arbeiten somit AbsolventInnen von in Österreich gültigen Ausbildungseinrichtungen oder sie weisen eine nachweisbar gleichwertige Ausbildung mit entsprechenden Schwerpunkten, wie gefordert in Anhang II der Rahmenvereinbarung auf. Unsere FamilienhelferInnen verfügen über mindestens 1500 Theoriestunden" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 9).

"Weiterbildung: Die MitarbeiterInnen der *** sind verpflichtet, regelmäßig an Aus- und Weiterbildungen teilzunehmen. Solche fachspezifischen Ausbildungen werden wie in Anhang II der Rahmenvereinbarung gefordert zumindest im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr absolviert. Der thematische Schwerpunkt orientiert sich am aktuellen Bedarf Der Weiterbildungsfokus liegt aber grundsätzlich in den Bereichen Psychotraumatologie und Case Management" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 10).

"Teambesprechungen, Strategische Teambildung und Supervision: Teambesprechungen finden monatlich im Ausmaß von zwei Arbeitsstunden statt. Sie dienen vorrangig der Reflexion der Fälle sowie der Vernetzung der MitarbeiterInnen in einem multiprofessionellen Rahmen. Themenbezogene Teams, Arbeitskreise und Intervisionen werden bedarfsbezogen initiiert. Auf Vorstandsebene finden quartalsweise strategische Teamsitzungen statt, um die erarbeiteten Standards im Bereich der Qualitätssicherung und der MitarbeiterInnenführung zu überprüfen und gegebenenfalls zu verbessern.

Regelmäßige Supervision wird von externem Fachpersonal besorgt. Bei dringendem Bedarf besteht zudem die Möglichkeit, Einzelsupervision zu erhalten. Die *** achtet darauf, bevorzugt solche SupervisorInnen zu beauftragen, die auch selbst über eine mehrjährige Erfahrung im Sozialbereich verfügen" (Konzept der Antragstellerin zu Los 3, Seite 10).

Mit diesen Ausführungen habe die Antragstellerin in ihrem Konzept zu Los 3 die dazu geforderten Angaben zum Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung) für das Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" vollumfänglich dargestellt. Die von der Auftraggeberin behaupteten – im Übrigen aber gänzlich unbehandelt und unbegründet gebliebenen – "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" im Angebot der Antragstellerin zu Los 3 seien aufgrund der angefochtenen Auswahlentscheidung weder für die Antragstellerin selbst noch für einen (fachkundigen) Dritten nachvollziehbar.

Zusammenfassend sei daher zu betonen, dass die in der Auswahlentscheidung enthaltene Bewertung des Angebotes der Antragstellerin auf einer intransparenten und rechtswidrigen Prüfung ihres Angebotes zu den Losen 1, 2 und 3 beruhen würde. Die Bewertungen des Zuschlagskriteriums "Konzept und Hearing" seien in ihrer Gesamtheit unzutreffend und im Hinblick auf den völlig falsch dargestellten Inhalt des Angebotes auch nicht nachvollziehbar. Bei richtiger Vorgehensweise der Auftraggeberin hätte die Antragstellerin bei Los 1 unter die fünf bestgereihten Bieter und präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung sowie bei Los 2 und 3 jeweils auf den dritten Rang gereiht werden müssen.

Die Bewertungen und deren Begründungen der Subkriterien durch die Auftraggeberin seien unsachlich, nicht nachvollziehbar und durchwegs unrichtig. Die Auftraggeberin habe es unterlassen, eine umfassende und korrekte Angebotsprüfung sowie eine transparente und nachvollziehbare Bestbieterermittlung durchzuführen.

Die Bewertungsbegründungen in der angefochtenen Auswahlentscheidung würden nicht die vergaberechtlich erforderliche Tiefe und Transparenz erreichen. Sie seien auch aus diesem Grund unsachlich und nicht nachvollziehbar und würden vielmehr den Eindruck einer willkürlichen und gleichheitswidrigen Angebotsbewertung erwecken. Hervorzuheben sei in diesem Zusammenhang, dass subjektive Bewertungen generell geneigt seien, gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot zu verstoßen, insofern und solange sie nicht sachlich begründet werden könnten. In der angefochtenen Auswahlentscheidung lasse die Auftraggeberin eine sachliche Behandlung und Begründung des Angebots der Antragstellerin zu den Losen 1, 2 und 3 im Subkriterium b) "Organisatorisches Konzept" der Zuschlagskriterien "Konzept und Hearing" gänzlich vermissen.

Unnachvollziehbar bleibe nicht zuletzt, ob Mitbieter aufgrund der vertieften Angebotsprüfung und/oder in Einhaltung des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auszuschließen oder schlechter zu bewerten gewesen wären. Die Bewertungsbegründung der Auftraggeberin erwecke jedenfalls den Eindruck, dass einzelne Mitbieter bevorzugt worden seien (vgl. etwa bei ***).

Die Antragstellerin erachtet sich durch diese rechtswidrige Verfahrensgestaltung durch die Auftraggeberin gemäß § 5 Abs. 1 Z 5 Bgld. VergRSG (sowie § 322 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006) in folgenden Rechten verletzt:

 Recht auf ausschreibungs- und gesetzeskonforme Bestbieterermittlung;

 Recht auf gesetzeskonforme Angebotsprüfung;

 Recht auf Zuschlagserteilung;

 Recht auf Unterlassung der Zuschlagsentscheidung zugunsten eines bei gesetzmäßiger Vorgangsweise auszuscheidenden Angebots;

 Grundfreiheiten der Europäischen Union;

 Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs;

 vergaberechtliches Transparenzgebot;

 Gleichbehandlungsgrundsatz (allgemeines Diskriminierungsverbot).

Die Antragstellerin habe sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein jeweils ausschreibungskonformes Erst- sowie Letztangebot abgegeben. Wie näher dargelegt, sei die Auswahlentscheidung der Auftraggeberin rechtswidrig.

Eine rechtskonforme Auswahlentscheidung der Auftraggeberin liege nicht vor. Bei rechtsrichtigem Verhalten der Auftraggeberin wäre die Antragstellerin als Partnerin der Rahmenvereinbarung in Los 1 zu ermitteln und in einem besseren Rang im Hinblick auf die Rahmenvereinbarung in Los 2 und Los 3 zu reihen.

Die Antragstellerin erleide durch die rechtswidrige Auswahlentscheidung einen Schaden durch entgangenen Gewinn in der Höhe von rund 200 000 Euro. Schon angefallen seien Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und Rechtsberatungskosten in der Höhe von rund 30 000 Euro.

Da die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an gleich- oder ähnlich gelagerten öffentlichen Vergabeverfahren zu beteiligen, liege der Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung in den Losen 1, 2 und 3 auch deshalb in ihrem Interesse, da sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden seien, vorweisen müsse.

Dieser Schaden sei nur durch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Vergabeverfahrens abzuwenden.

Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 24.11.2017 sei schon deswegen von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des gegenständlichen Vergabeverfahrens, da bei rechtsrichtiger Vorgehensweise der Auftraggeberin die Antragstellerin bei Los 1 unter die fünf bestgereihten Bieter und präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung sowie bei den Losen 2 und 3 jeweils auf den dritten Rang gereiht hätte werden müssen. In Los 1 würde die Antragstellerin damit Partnerin der Rahmenvereinbarung werden; in den Losen 2 und 3 würde sie bei Besserreihung in einem höheren Rang bei Auftragserteilungen vorzugsweise berücksichtigt werden.

I.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 05.12.2017 wurde die Auftraggeberin Land Burgenland sowie die vom Nachprüfungsantrag betroffenen präsumtiven Partnerinnen der Rahmenvereinbarung in den Losen 1 bis 3 (*** zu den Losen 1 und 3, *** zu den Losen 2 und 3) vom Einlangen des Nachprüfungsantrages informiert und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

I.3. Die Auftraggeberin (Land Burgenland), vertreten durch die ***, erteilte mit Schriftsatz vom 06.12.2017 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und gab bekannt, dass gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in den Losen 1, 2 und 3 der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt werde, keine Einwände bestehen würden.

I.4. Mit Beschluss vom 11.12.2017, Zl. E VEV/06/2017.003/006, erließ das Landesverwaltungsgericht Burgenland eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Öffnung und Prüfung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15.01.2018.

Mit Beschluss vom 08.01.2018, Zl. E VEV/02/2017.003/010, wurde die erlassene einstweilige Verfügung um die weitere Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis einschließlich 15.02.2018 verlängert.

I.5. Mit Eingabe vom 12.12.2017 machte die *** (im Folgenden: Antragsgegnerin), vertreten durch die ***, als präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarung in den Losen 1 und 3 begründete Einwendungen geltend.

Ihr käme gemäß § 6 Abs. 2 Bgld. VergRSG als präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarung der Lose 1 und 3 daher auch hinsichtlich des Nachprüfungsantrags gegen die „Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3 vom 24.11.2017" Parteistellung zu, weil diese Entscheidung einerseits unmittelbare Auswirkungen auf die Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, und auch auf die Zuschlagsentscheidung haben könnte und sie andererseits in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung und auch auf Zuschlagserteilung verletzt werden könnte, zumindest für die Lose 1 und 3.

Aus Sicht der *** sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. So sei für die Antragsgegnerin aufgrund der unsubstantiierten Behauptungen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar, was von der Auftraggeberin konkret bei der Antragstellerin kritisiert und mit einem Punkteabzug schlechter bewertet worden sei, hingegen im Angebot der Antragsgegnerin positiv dargestellt und mit voller Punkteanzahl bewertet worden sei. Auf was sich die Antragstellerin hier konkret beziehe, gehe aus dem Nachprüfungsantrag nicht hervor. Da der Antragstellerin weder das organisatorische Konzept der Antragsgegnerin bei den jeweiligen Losen, noch das fachliche Konzept der Antragsgegnerin in Los 3 bekannt sein dürfte, seien diese Ausführungen für die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar und werde die Richtigkeit bestritten. Die Antragsgegnerin habe berechtigterweise in den jeweiligen betreffenden Subzuschlagskriterien die volle Punkteanzahl erhalten.

Festzuhalten sei weiters, dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes und einiger Vergabekontrollbehörden eine Vergabekontrollbehörde nicht zur Durchführung einer hypothetischen Bestbieterermittlung anstelle der Auftraggeberin zuständig sei. Bei den gegenständlichen bestandsfesten Zuschlagskriterien, bei denen naturgemäß subjektive Elemente der bewertenden Personen eine Rolle spielen dürften, obliege es demnach nicht dem Landesverwaltungsgericht, eine Nachprüfung hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Bewertung der einzelnen Angebote vorzunehmen. Die Objektivierbarkeit der Beurteilung durch einzelne Personen sei demnach nicht möglich. Angemerkt werde in diesem Zusammenhang noch, dass die Antragsgegnerin nach der Bewertung durch die Auftraggeberin bei Los 2 ebenfalls nicht unter den fünf bestgereihten Bietern liege.

Es werde daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge den Antrag der Antragstellerin, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, als unbegründet abweisen, in eventu zurückweisen.

I.6. Mit Eingabe vom 13.12.2017 machte (auch) ***(im Folgenden: Antragsgegner), begründete Einwendungen geltend.

Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, dass durch die bestandsfesten Festlegungen in der Angebotsunterlage und die umfassende und detaillierte Begründung der Auswahlentscheidung die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindung der Bewertungskommission in hohem Maße gegeben sei. Für die von der Antragstellerin ins Treffen geführten Rechtswidrigkeiten würden keine Anhaltspunkte vorliegen.

Die Bewertung der Angebote sei nach Maßgabe der vorliegenden Unterlagen offenkundig rechtmäßig und im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen erfolgt. Die Auswahlentscheidung entspreche vollständig den gesetzlichen Anforderungen und enthalte insbesondere eine plausible und nachvollziehbare Bewertung der Angebote und eine umfassende und nachvollziehbare Begründung der jeweiligen Bewertung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es im Wesen einer Bewertungskommission liegen würde, dass dieser in ihrer Bewertung ein gewisser Freiraum bleiben müsse und die Auftraggeberin in der Ausschreibungsunterlage bestandsfest festgelegt habe, dass bei der Bewertung der Konzepte auch subjektive Elemente einfließen würden.

Es würden keine Anhaltspunkte für eine rechtswidrige oder unrichtige Bewertung der Angebote vorliegen. Die Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Angebotsbewertung sei (auch) nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, sondern die Angebotsbewertung unterliege lediglich einer Plausibilitätsbewertung durch das Gericht. Einer solchen Plausibilitätsprüfung halte die gegenständliche Auswahlentscheidung jedenfalls statt.

Es werde daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Burgenland möge den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung zurück-, in eventu abweisen.

I.7. Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 14.12.2017 zum Nachprüfungsantrag Stellung und betonte einleitend, dass das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 04.12.2017, soweit es in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt werde, bestritten werde.

Die Antragstellerin beanstande zusammengefasst im Wesentlichen, dass sie im Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing" zu niedrig bewertet worden wäre - und zwar hinsichtlich des Subkriteriums „organisatorisches Konzept" in den Losen 1, 2 und 3 sowie hinsichtlich des Subkriteriums „fachliches Konzept" in Los 3.

Dem könne nicht gefolgt werden.

Nach der Judikatur müssten vom Auftraggeber gewählte Zuschlagskriterien dahingehend geeignet sein, dass der Auftraggeber sein Ermessen nach objektiven Gesichtspunkten handhaben könne und dass kein Aspekt willkürlicher Auswahl enthalten sei. Für die Auswahl eines solchen Bewertungssystems bestehe ein weitgehendes Ermessen des Auftraggebers, wenn die Grundanforderungen erfüllt seien. Dies sei gegenständlich zum einen jedenfalls der Fall, zum anderen seien die Zuschlagskriterien bestandsfest.

Die personelle Zusammensetzung der Kommission sei in den Ausschreibungsunterlagen transparent determiniert worden und sei die Kommission in der festgelegten Zusammensetzung bei sämtlichen Hearings durchgängig anwesend gewesen und sei auch die Bewertung in der festgelegten Zusammensetzung der Kommission getroffen worden. Die einzelnen Kommissionsmitglieder seien in Bezug auf den Gegenstand der Ausschreibung auch explizit fachkundig.

Dazu sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin gemäß § 6 Abs. 1 Bgld. KJHG Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe sei und die Aufgaben nach diesem Gesetz zu besorgen habe. Sämtliche Kommissionsmitglieder würden in Bezug auf den genannten Gegenstand der Ausschreibung die erforderliche fachliche Expertise und Qualifikation wie folgt aufweisen:

Kommissionsmitglieder aus dem Amt der Burgenländischen Landesregierung, Abteilung 6, Hauptreferat Soziales:

 ***, Juristin und Hauptreferatsleiterin des Hauptreferats Soziales sowie Abteilungsvorstand-Stellvertreterin der Abteilung 6 Gesundheit und Soziales

 ***, Jurist und Referatsleiter Kinder- und Jugendhilfe (insbesondere zuständig für Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe sowie Errichtungs- und Betriebsbewilligungen der Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen)

 ***, Leitende Sozialarbeiterin (insbesondere zuständig für die Fachaufsicht und Koordination in Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe) und Vortragende an der Fachhochschule Burgenland

 ***, Sozialarbeiterin und Stellvertreterin von *** (ebenso zuständig für die Fachaufsicht und Koordination in Angelegenheiten der Kinder- und Jugendhilfe)

Kommissionsmitglied aus der Bezirkshauptmannschaft Oberwart:

 *** ist Referatsleiter der Jugendwohlfahrt in der Bezirkshauptmannschaft Oberwart

Die Kommission sei daher facheinschlägig besetzt und zwar sowohl in Bezug auf die fachlichen Aspekte der ausgeschriebenen Leistungen als auch in Bezug auf die Vorgaben des Bgld. KJHG.

Gegenständlich habe sich die Kommission im Rahmen der Bewertung sowohl an die zum Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing" festgelegten Subkriterien und die dazu jeweils vorgesehenen Merkmale und Gesichtspunkte als auch an das in der Ausschreibung vorgegebene Bewertungsschema gehalten. Weiters habe die Bewertungskommission ihre Entscheidung auch ausführlich und nachvollziehbar begründet.

Insoweit liege daher jedenfalls kein Verstoß gegen die Vorgaben des BVergG 2006 oder das im Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing" vorgesehene Procedere vor.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing" habe gemäß Punkt 2.3. der Angebotsbestimmungen durch Mehrheitsbeschluss der Kommission zu erfolgen. Auch das sei – entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung – erfolgt, wobei festzuhalten sei, dass der Kommissionsbeschluss gegenständlich einstimmig gefallen sei und diesem ausführliche Beratungen der Kommission vorangegangen seien, dies sowohl anlässlich des formellen Kommissionsbeschlusses als auch anlässlich und unmittelbar nach Abschluss der Hearings. Eine Einzelbewertung durch die einzelnen Mitglieder der Kommission sei in den Ausschreibungsbestimmungen nicht vorgesehen und sei dementsprechend auch nicht erfolgt.

Als Zwischenergebnis sei daher festzuhalten, dass die Kommission so besetzt gewesen sei, wie es in den Angebotsbestimmungen determiniert sei, die Kommissionsmitglieder für sich und in ihrer Gesamtheit die erforderliche Fachkunde aufweisen würden und die Kommission im Rahmen der Bewertung so vorgegangen sei, wie dies im Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing" vorgesehen gewesen sei. Eine Rechtswidrigkeit liege diesbezüglich jedenfalls nicht vor.

Die materielle Richtigkeit einer durch eine Fachjury vorgenommenen Bewertung sei nach ständiger Rechtsprechung nicht Gegenstand einer Nachprüfung durch die zuständige Vergabekontrollbehörde. Prüfmaßstab sei in einem derartigen Fall lediglich, ob die durch eine Kommission vorgenommenen Bewertung bzw. die dazu ergangene verbale Begründung plausibel und nachvollziehbar sei.

Im Rahmen der Beurteilung eines solchen Kriteriums würden naturgemäß auch subjektive Elemente eine Rolle spielen. Eine Jurybewertung zeichne sich gerade dadurch aus, dass ein Spielraum für die subjektive Bewertung verbleibe. Dies sei gewollt und zulässig und im Übrigen so auch bestandsfest festgelegt. Siehe dazu insbesondere die Festlegung in Punkt 2.3. der Angebotsbestimmungen, wonach die Bieter zur Kenntnis nehmen und akzeptieren würden, dass bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums auch subjektive Elemente einfließen würden.

Die Kommission habe ihr Ermessen jedenfalls anhand der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt. Aspekte einer willkürlichen Beurteilung würden gegenständlich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht vorliegen. Die Kommission habe sich im Rahmen der Bewertung an die bestandsfest gewordenen Zuschlagskriterien gehalten. Ihre Entscheidung sei auch ausführlich und nachvollziehbar begründet. Die vergaberechtlichen Grundsätze seien daher jedenfalls beachtet und eingehalten worden.

Die Antragstellerin bringe im Wesentlichen nur vor, ihr Angebot wäre in einzelnen Subkriterien zu niedrig bewertet worden. Das betreffe die Frage der materiellen Richtigkeit der Bewertung. Vermeintliche Verstöße gegen vergaberechtliche Prinzipien würden damit von Vornherein nicht aufgezeigt werden.

Jedenfalls sei die angefochtene Entscheidung auch hinreichend begründet. Insbesondere sei nicht nur die Bewertung im Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing" bekannt gegeben worden, sondern darüber hinaus auch die Bewertung in den einzelnen Subkriterien, dies jeweils samt einer ausführlichen verbalen Begründung.

Dies zeige sich auch daran, dass sich die Antragstellerin über weite Strecken ihres Antrags mit einer aus ihrer Sicht zu niedrigen Bewertung ihres Angebots auseinander setze und sich konkret gegen die Bewertung einzelner Subkriterien wenden würde. Die Antragstellerin sei aber auf Basis der angefochtenen Entscheidung ganz unzweifelhaft in der Lage gewesen, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

Was die Bewertung des Subkriteriums „Organisatorisches Konzept“ in Los 1 – Familienintensivbetreuung betreffe, so seien einige Aspekte des organisatorischen Konzepts der Antragstellerin von der Kommission insoweit durchaus positiv gesehen wurden (beispielsweise in Bezug auf den beschriebenen organisatorischen Ablauf einer Betreuung oder die qualitätssichernden Maßnahmen), beanstandet worden seien aber in erster Linie einige Aspekte des personellen Konzepts, wobei anzumerken sei, dass das Personalkonzept explizit ein zu berücksichtigender Gesichtspunkt gewesen sei. Dass diese Aspekte bei der Bewertung berücksichtigt worden seien, sei daher jedenfalls nicht zu beanstanden.

Inhaltlich sei festzuhalten, dass die Antragstellerin hier in ihrem organisatorischen Konzept zu Los 1 ein multiprofessionelles Team beschreibe. Dazu sei festzuhalten, dass zwar die diplomierten SozialarbeiterInnen dem Qualifikationsprofil in Los 1 entsprechen würden. Für die übrigen angeführten Qualifikationen treffe dies aber nicht zu bzw. könne dies jedenfalls anhand der Angaben der Antragstellerin in ihrem Konzept nicht nachvollzogen werden.

Im Leistungsbild zu Los 1 werde folgende Qualifikation gefordert:

 Absolvent/Absolventin einer in der Republik Österreich gültigen Ausbildung für Sozialarbeit (mindestens 180 ECTS)

 oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung mit Schwerpunkten in der Kinder-, Jugend- und Familienhilfe, Familiendiagnostik, Gesprächsführung, Krisenintervention und relevanten Rechtsgebieten

 zumindest 3.200 Stunden einschlägige Berufserfahrung in der Arbeit mit Kindern, Jugendlichen und Familien

 Verhandlungssicherheit in deutscher Sprache

 Mindestalter: 25 Jahre

In Punkt 7.2. der Rahmenvereinbarung und Punkt 6.1. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags sei explizit gefordert, dass nur solche Betreuungspersonen einzusetzen seien, die die genannten Voraussetzungen erfüllen würden. Dass die Auftraggeberin auf die Einhaltung dieser Vorgaben besonderen Wert lege, sei ohne weiteres auch daran zu erkennen, dass Verstöße dagegen mit einer Vertragsstrafe sanktioniert seien (siehe Punkt 9.5. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags).

In welcher Form für Los 1 der Nachweis einer gleichwertigen Ausbildung zu erbringen sei, sei im Einzelnen in Punkt 7.3.1.a der Teilnahmeunterlagen geregelt, die gemäß Punkt 4.1. der Rahmenvereinbarung auch einen Bestandteil der Rahmenvereinbarung bilden würden:

- Absolventin/Absolvent einer in der Republik Österreich gültigen Ausbildung für Sozialarbeit (ab 180 ECTS)

- oder eine gleichwertige Ausbildung

Für eine nicht ausdrücklich genannte Ausbildung hat der Bewerber auf Verlangen der Auftraggeberin die Gleichwertigkeit mit einer der genannten Ausbildungen nachzuweisen. Der Nachweis hat durch entsprechende Ausbildungsnachweise zu erfolgen, aus denen jedenfalls die erfolgreich abgelegten Lehrveranstaltungen hervorgehen müssen.

Die inhaltliche Gleichwertigkeit wird insbesondere dann als gegeben angesehen, wenn folgende Lehrveranstaltungen absolviert wurden:

- Handlungsfeld Kinder-, Jugend- und Familienhilfe im Kontext der Sozialen Arbeit, wo handlungsrelevante, methodische und organisatorische[n] Kompetenzen der österreichischen Kinder- und Jugendhilfe vermittelt werden

- Familiendiagnostik

- Gesprächsführung und Kommunikation

- Krisenintervention

- spezifische Rechtsfelder wie das österreichische Kinder- und Jugendhilfe- und Familienrecht

- die für die soziale Arbeit mit Kindern, Jugendlichen und Familien fachspezifisch bezugswissenschaftlich relevanten Kompetenzen wie z.B. Entwicklungspsychologie, Familiensoziologie

Eine Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin in ihrem organisatorischen Konzept genannten weiteren Grundqualifikationen sei im Hinblick auf die genannten Gleichwertigkeitskriterien aber nicht bzw. jedenfalls nicht ohne weiteres gegeben. Dies wäre – abhängig von der jeweiligen Grundqualifikation –nur mit einzelnen oder mehreren Zusatzqualifikationen bzw. -ausbildungen im oben genannten Sinn der Fall.

Darauf, ob bzw. inwieweit dies auf jene Fachkräfte, auf die die Antragstellerin verweise und die eine andere Grundqualifikation als Diplomierte Sozialarbeiterin aufweisen würden, tatsächlich zutreffe, gehe die Antragstellerin in ihrem Konzept aber nicht entsprechend ein.

Insbesondere könne dies für SozialpädagogInnen (entgegen den Ausführungen der Antragstellerin) auch nicht aus einer einschlägigen Berufserfahrung von 3 200 Stunden bzw. einem Mindestalter von 25 Jahren geschlossen werden. Diese Anforderungen seien separat vom Erfordernis einer Gleichwertigkeit der Ausbildung zu sehen.

Auch aus dem allgemeinen Verweis auf „ausgezeichnet ausgebildete, erfahrene Fachkräfte mit einwandfreiem Leumund" könne nicht geschlossen werden, ob diese dem Qualifikationsprofil in Los 1 entspreche würden.

Festzuhalten sei, dass der Antragstellerin diesbezüglich keine Ausschreibungswidrigkeit unterstellt werden solle, weil sie entsprechend ihren Bietererklärungen die Rahmenvereinbarung (insbesondere Punkt 7.2. der Rahmenvereinbarung und Punkt 6.1. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags) unverändert angeboten habe und es einem Auftragnehmer grundsätzlich offenstehe, den Nachweis der Gleichwertigkeit einer Ausbildung auch im Rahmen der Auftragsabwicklung zu erbringen, soweit er in Los 1 Betreuungspersonen mit einer anderen Grundqualifikation einzusetzen beabsichtige. Die Antragstellerin habe in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens auch die Mindestanforderung von einem Vollzeitäquivalent mit der geforderten Ausbildung nachgewiesen.

Das ändere aber jedenfalls nichts daran, dass aus dem Personalkonzept der Antragstellerin nicht schlüssig nachvollzogen werden könne, ob die dort angeführten Fachkräfte mit anderen Grundqualifikationen dem Qualifikationsprofil in Los 1 entsprechen würden.

Wenn daher in der Begründung der Bewertung darauf verwiesen werde, dass die diesbezüglichen Konzeptausführungen an den Vorgaben des Loses vorbeigehen würden, sei dies jedenfalls nicht zu beanstanden und insbesondere weder unzutreffend noch unsachlich.

Im Gegenteil – es wäre nach Maßgabe der Vorgaben der Ausschreibung jedenfalls nicht nachvollziehbar gewesen, auf Basis der Angaben im Konzept diese personellen Ressourcen mit anderen Grundqualifikationen für die Bewertung in Los 1 zu berücksichtigen.

Wenn in der Bewertung weiters reklamiert werde, dass das Konzept in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw. eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret bleibe, so sei darauf hinzuweisen, dass das aber jene Aspekte gewesen seien, zu denen gemäß Punkt 2.3. der Angebotsbestimmungen ausdrücklich Angaben erwartet worden seien.

Insbesondere in Bezug auf konkrete Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibe das organisatorische Konzept der Antragstellerin wenig substanziell bzw. lasse solche vermissen. Auch im Nachprüfungsantrag habe die Antragstellerin solche Maßnahmen nicht aufzuzeigen vermocht.

Die Antragstellerin sehe sich ihrem Vorbringen nach offenbar gegenüber dem Bieter *** ungleich behandelt. Welche Umstände bei diesem Bieter angeblich positiv berücksichtigt worden sein sollten, bei der Antragstellerin hingegen beanstandet worden sein sollten, werde im Nachprüfungsantrag zwar ohnehin nicht ausgeführt bzw. sei auch tatsächlich nicht zu ersehen.

Darüber hinaus sei aber festzuhalten, dass das organisatorische Konzept dieses Bieters (im Gegensatz zur Antragstellerin) vor allem die – gemäß Punkt 2.3. der Angebotsbestimmungen explizit erwarteten – Maßnahmen und Überlegungen zur Personalplanung und Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung aufweisen würden, was im Rahmen der Bewertung jedenfalls zu berücksichtigen gewesen wäre und von der Kommission auch tatsächlich berücksichtigt worden sei. Diese Angaben seien bei der *** auch entsprechend konkret und substanziell gewesen. Es seien vor allem bereits vorhandene – breite und funktionierende – Strukturen im Zuständigkeitsbereich der Auftraggeberin nachvollziehbar dargelegt worden, dies insbesondere auch in Bezug auf die vorhandenen personellen Ressourcen in der mobilen und ambulanten Betreuung im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Bgld. KJHG. Weiters seien auch Kooperationen mit relevanten Ausbildungsstätten dargelegt worden, um auf diesem Weg Absolventen auch direkt und proaktiv anzusprechen.

Wenn demgegenüber die Antragstellerin im Subkriterium „organisatorisches Konzept" mit lediglich 5 Punkten bewertet worden sei bzw. der Antragstellerin im Hinblick auf die zum Personalkonzept ausdrücklich erwarteten Angaben einzelne Unvollständigkeiten bzw. Schwachstellen konstatiert worden seien, sei dies jedenfalls nicht zu beanstanden.

Die Bewertung der Antragstellerin im Subkriterium „organisatorisches Konzept" sei daher auch inhaltlich zutreffend und nachvollziehbar begründet. Die Kommission habe ihr Ermessen anhand der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten ausgeübt. Aspekte einer willkürlichen Beurteilung würden jedenfalls nicht vorliegen.

Das organisatorische Konzept der Antragstellerin zu Los 2 – Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung decke sich im Wesentlichen mit jenem zu Los 1, sodass vollinhaltlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werde. Festzuhalten sei, dass die von der Antragstellerin auch hier angeführten Fachkräfte mit einer Grundqualifikation als Sozialpädagoginnen, usw., in Los 2 zwar im Wesentlichen dem Qualifikationsprofil entsprechen würden. Dies sei aber zum einen im Rahmen der Bewertung des organisatorischen Konzepts zu Los 2 ohnehin nicht beanstandet worden. Zum anderen ändere dies nichts daran, dass jedenfalls die sonstigen zu Los 1 dargelegten Unvollständigkeiten bzw. Schwachstellen auch in Los 2 vorliegen würden.

Das organisatorische Konzept auch zu Los 3 – Familienhilfe bleibe in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw. eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret.

Insbesondere hinsichtlich dieses Aspekts decke es sich auch hier im Wesentlichen mit jenem zu Los 1, sodass wiederum vollinhaltlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werde.

Hinsichtlich der Bewertung des Subkriteriums „fachliches Konzept“ zu Los 3 sei der diesbezüglich beschriebene methodische Ansatz der Antragstellerin (siehe Punkt 3.1. des Konzepts zu Los 3) beanstandet worden. Festzuhalten sei, dass nicht davon ausgegangen worden sei, dass es sich bei dem beschriebenen traumapädagogischen Zugang um eine per se ungeeignete Methodik handeln würde. Im Gegenteil – für sich betrachtet sei dieser Ansatz durchaus plausibel erläutert worden. Dieser erscheine aber in Los 3 im Hinblick auf den dort leistungsbildlich „niederschwelligen“ Zugang nicht in dem Maße geeignet, wie dies etwa in den Losen 1 und 2 der Fall sei. Zu verweisen sei in diesem Zusammenhang auch auf das in Los 3 vorgesehene Qualifikationsprofil.

Eine Rechtswidrigkeit bzw. willkürliche Bewertung liege auch hier jedenfalls nicht vor.

Abschließend werde zum Abruf von Leistungen auf die Festlegungen in Punkt 6 der Rahmenvereinbarung hingewiesen.

Seitens der Auftraggeberin wurde abschließend beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 04.12.2017 zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

I.8. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 19.12.2017 wurde den Parteien zu den eingebrachten Schriftsätzen Parteiengehör mit der Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Die Auftraggeberin wurde hierbei insbesondere auch aufgefordert, zu Folgendem Stellung zu nehmen:

„Aus dem Vergabeakt zeigt sich, dass zwischen der Durchführung der Hearings in der ersten Februarhälfte 2017 und der Beschlussfassung über das diesbezügliche Bewertungsprotokoll am 13. Oktober 2017 mehr als ein halbes Jahr verstrichen ist. Wie in der Stellungnahme vom 14.12.2017 ausgeführt, sind der Bewertung ausführliche Beratungen der Kommission vorausgegangen. Dies lässt sich aus dem Vergabeakt nicht nachvollziehen. Das Landesverwaltungsgericht verkennt nun nicht, dass nicht der Nachprüfung unterliegt, wie intern im Gremium die Entscheidung zustande gekommen ist, allerdings kommt dem Gebot der Transparenz fundamentale Bedeutung zu.

Es wird daher ersucht, näher zu erläutern, wie die Erstellung des Bewertungsprotokolls konkret erfolgte und wie man sich in der Kommission einer bindenden Bewertung angenähert hat? Warum wurde das Protokoll erst nach Monaten erstellt? Wer hat dieses federführend ausgearbeitet? Lagen dem Protokoll schriftliche Aufzeichnungen der einzelnen Kommissionsmitglieder zugrunde oder erfolgte unmittelbar nach der Präsentation der Konzepte (also nach dem Hearing) eine Meinungsbildung in der Kommission? Gibt es darüber Unterlagen? Gab es zwischendurch Kommissionssitzungen? Falls vorhanden, wird ersucht, dem Gericht derartige Unterlagen wie Notizen, Protokolle u.ä. zur Einsichtnahme vorzulegen.“

I.9. Die Antragstellerin erstattete mit Schriftsatz vom 03.01.2017 eine Stellungnahme und wies zum Vorbringen, wonach bei einer Bewertungskommission "Spielraum für subjektive Bewertung" verbleibe und dies auch "gewollt" sei, darauf hin, dass es sich hier wohl nur um eine irrige Annahme handeln könne. Wenngleich bei jeder Bewertung durch Menschen ein gewisses Maß der Einflussnahme von subjektiven Elementen naturgemäß nicht ausgeschlossen werden könne, seien im gegenständlichen Vergabeverfahren explizit objektive Bewertungskriterien in einem Bewertungsschema festgelegt worden, die von der Bewertungskommission auch einzuhalten seien. Seien sämtliche Voraussetzungen eines Bewertungskriteriums erfüllt, so habe die Bewertungskommission die volle Punkteanzahl dafür zu erteilen; ein weitergehender Spielraum für eine subjektive Bewertung verbleibe hier gerade nicht. Daran würde auch die Formulierung in den – bestandsfesten – Ausschreibungsunterlagen nichts zu ändern vermögen. Subjektive Elemente würden in jede Bewertung durch Menschen einfließen – auch in solche nach rein objektiven Bewertungskriterien. Kriterien wie "fachliche Qualität", "Nachvollziehbarkeit" und "Schlüssigkeit" von Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie "Vollständigkeit" würden wohl rein objektive Bewertungskriterien für eine Bewertungskommission bilden, wenn diese über die erforderliche Fachkunde auch tatsächlich verfüge.

Die Gesetzmäßigkeit von Einrichtung, Bestellung, Zusammensetzung (erforderliche Expertise und Kompetenzen nach gesetzlich festgelegtem Aufgabenbereich), Aufgabenübertragung und interne Geschäftsordnung, Dokumentationen (Protokolle und Berichte) und Bewertungsfindung (Beratschlagung und Ergebnisfindung) der Bewertungskommission werde durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland zu kontrollieren sein. Das bloße Vorbringen der Auftraggeberin, dass all dies "jedenfalls" gegeben gewesen sei, würde den Anforderungen eines gerichtlichen Nachprüfungsverfahrens nicht gerecht werden.

Folgende Zweifel an der gesetzmäßigen Bestellung, erforderlichen Fachkunde und Einhaltung der Dokumentationspflicht durch die Bewertungskommission würden sich für die Antragstellerin bereits jetzt ergeben, auch wenn sie noch nicht Akteneinsicht genommen habe:

 So fehle es den Mitgliedern der Bewertungskommission offenkundig am fachspezifisch einschlägigen Wissen dahingehend, dass es sich bei den im Konzept der Antragstellerin zur Erfüllung der zu Los 1 geforderten Qualifikationen angeführten Fachqualifikationen durchwegs um akademische Berufe handeln würde, deren jeweilige Ausbildung mit "mindestens 180 ECTS" – zumindest Fachleuten – allgemein bekannt sei (zB Sozialpädagoglnnen, Traumapädagoglnnen, Musiktherapeutlnnen, Psychologlnnen). Wieso eine Bewertungskommission bestehend aus fachkundigen Experten hier dennoch eines Gleichwertigkeitsnachweises durch die Antragstellerin bedürfe, bleibe im Dunkeln.

 Eine Begründung der Entscheidung der Bewertungskommission sei entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin nicht erfolgt. Eine Begründung sei einzig im Rahmen der angefochtenen "Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3" vom 24.11.2017 (die "Auswahlentscheidung") erfolgt. Wenn es sich hierbei um die Begründung durch die Bewertungskommission handeln sollte, sei basierend auf der Auswahlentscheidung jedoch nicht nachvollziehbar, auf welche Art und in welchem Umfang die Auftraggeberin ihre Auswahlentscheidung auf die Bewertungsfindung der Bewertungskommission stützen würde.

 Nach dem Vorbringen der Auftraggeberin selbst sei die angefochtene Entscheidung als auch der Kommissionsbeschluss hinreichend (auch verbal) begründet. Die Antragstellerin habe nur Kenntnis von der Begründung der Auswahlentscheidung, welche aber weder hinreichend transparent noch nachvollziehbar sei. Der "Kommissionsbeschluss", wobei es sich dabei wohl um die Bewertungsfindung der Bewertungskommission selbst handle, geschweige denn dessen (verbale) Begründung seien der Antragstellerin nicht bekannt gemacht worden. Die Antragstellerin habe somit auch keine Möglichkeit, die Plausibilität oder Nachvollziehbarkeit dieses "Kommissionsbeschlusses" und letztlich der Auswahlentscheidung hinreichend zu überprüfen.

Was das im Leistungsbild zu Los 1 geforderte Qualifikationsprofil betreffe, so sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin in ihrem Konzept und im Hearing zu Los 1 durchwegs Fachqualifikationen angeführt habe, deren Ausbildungen mit einem akademischen Titel abschließen und sich – einschlägige Fachkunde vorausgesetzt – bekannter Weise auf "mindestens 180 ECTS" an Leistungspunkten belaufen würden. Einem durchschnittlich verständigen Menschen – und sohin der Bewertungskommission jedenfalls – müsse klar sein, dass akademische Berufe wie etwa Sozialpädagogik, Traumapädagogik, Musiktherapie oder klinische Psychologie(!) Ausbildungswege erfordern würden, deren Leistungspunkte mindestens 180 ECTS (bei den genannten Beispielen zum Teil weit über 200 ECTS) betragen würden. Sollte dies der – einschlägig fachkundigen – Bewertungskommission tatsächlich nicht hinreichend bekannt sein, wären deren erforderliche Expertise und Kompetenzen nach dem gesetzlich festgelegten Aufgabenbereich in gegenständlichem Vergabeverfahren ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Da davon aber nicht auszugehen sei, könne es sich nur um eine unrichtige Bewertung des Konzepts der Antragstellerin zu Los 1 handeln, was aber schon alleine die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 24.11.2017 begründen würde.

Hinzu komme, dass gemäß Ausschreibungsunterlagen die Antragstellerin die Gleichwertigkeit "für eine nicht ausdrücklich genannte Ausbildung" nur "auf Verlangen der Auftraggeberin nachzuweisen" habe. Ein solches Verlangen sei aber vonseiten der Auftraggeberin gegenüber der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens geäußert worden.

Was die konkreten Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung (Lose 1, 2 und 3) betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin im Rahmen ihrer Konzepte zu den Losen 1, 2 und 3 sowie während des Hearings vom 06.02.2017 sehr wohl konkrete Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung nennen würde bzw. genannt habe. Dies müsse auch aus dem Protokoll des Hearings der Bewertungskommission bzw. der Auftraggeberin eindeutig hervorgehen. Jedoch seien weder während noch nach dem umfassenden Vortrag der Mitarbeiterinnen der Antragstellerin im Rahmen des Hearings vom 06.02.2017 zu diesem Thema von Seiten der Bewertungskommission bzw. der Auftraggeberin Aufklärungsfragen an die Antragstellerin gestellt worden. Im Übrigen seien Inhalte und Ergebnisse des Hearings für die Auswahlentscheidung gleichfalls bewertungsrelevant. Ein entsprechender Hinweis darauf finde sich in deren Begründung jedoch nicht.

Zum beanstandeten "methodische Ansatz" (Los 3) sei zu betonen, dass sich der geforderte "niederschwellige Zugang" aus dem Konzept der Antragstellerin zu Los 3, und zwar aus dem bewährten "Drei Säulen Modell" ergebe.

Die Antragstellerin halte daher an ihren Anträgen aus ihrem Nachprüfungsantrag fest.

I.10. Die Auftraggeberin erstattete mit Schriftsatz vom 09.01.2018 erneut Stellungnahme und führte im Hinblick auf den Gerichtsauftrag vom 19.12.2017 zum Ablauf der Meinungsbildung innerhalb der Kommission wie folgt aus:

„2.2. Die Verhandlungsrunden/Hearings haben in der Zeit von 03.02.2017 bis 08.02.2017 stattgefunden. Wie bereits dargelegt, waren alle Kommissionsmitglieder bei sämtlichen Verhandlungsrunden/Hearings anwesend.

Nach jedem Bieter ist jeweils eine Beratung über die Konzepte des betreffenden Bieters erfolgt, dies sowohl inhaltlich hinsichtlich der einzelnen bewertungsrelevanten Aspekte als auch in Bezug auf eine Bepunktung. Auch vor jedem Bieter hat jeweils eine kurze Vorbesprechung der jeweiligen Erstangebote/Konzepte stattgefunden. Die Verhandlungsrunden waren jeweils im Abstand von 2,5h angesetzt, um für diese Erörterungen jedenfalls auch hinreichend Raum zu haben (siehe Vergabeakt – Übersicht Verhandlungstermine).

Unmittelbar nach Abschluss der Hearings erfolgte am 08.02.2017 dann auch noch eine Beratung unter dem Eindruck aller Hearings, wobei in diesem Rahmen auch eine Beratung und Meinungsbildung der Kommission in Bezug auf eine Bepunktung der Bieter im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ bzw. in den dazu vorgesehenen Subkriterien erfolgte. Um den Stand dieser Meinungsbildung festzuhalten, wurde eine Excel-Datei an die Wand projiziert und dieser dort eingetragen.

Ein formeller Kommissionsbeschluss wurde zu diesem Zeitpunkt noch nicht gefasst, da naturgemäß noch keine verbalen Begründungen ausgearbeitet waren. Aus dem genannten Arbeitsdokument (´Variante ohne Neufeld.xlsx´) ist aber zu ersehen, dass die im Bewertungsprotokoll vom 13.10.2017 erfolgte Bewertung im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ (sowie auch in den einzelnen Subkriterien) schon am 08.02.2017 dem Stand der Meinungsbildung der Kommission entsprochen hat. Dies nicht nur in Bezug auf die Antragstellerin, sondern in Bezug auf alle Bieter.

Die Kommission hat sohin hinsichtlich der Bewertung aller Bieter in sämtlichen Subkriterien einhellig an dem unmittelbar anlässlich der Hearings erfolgten Stand der Meinungsbildung festgehalten.

Beweis: Excel-Datei ´Variante ohne Neufeld.xlsx´ vom 08.02.2017 (Beilage ./1) wie bisher

2.3. Die Bewertung hatte durch Mehrheitsbeschluss der Kommission als Ganzes zu erfolgen. Einzelbewertungen/-begründungen der Kommissionsmitglieder (bzw. auch ´dissenting opinions´ odgl) waren nicht vorgesehen.

Unabhängig davon stand es den Kommissionsmitgliedern natürlich offen, sich vor, während und nach den Verhandlungsrunden/Hearings persönliche Notizen zu machen. Zu diesem Zweck wurde den Kommissionsmitgliedern ein Notizbogen zur Verfügung gestellt, wobei dies als bloßes Hilfsinstrument gedacht war, um den Kommissionsmitgliedern Notizen in einer strukturierten und an den Zuschlagskriterien orientierten Form zu erleichtern.

Im Hinblick darauf, dass ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen war, handelt es sich insoweit aber um keine Einzelbewertungen bzw. -begründungen, sondern um rein persönliche Notizen, die dementsprechend auch dem jeweiligen Kommissionsmitglied verblieben sind.

Der Stand der kommissionellen Meinungsbildung wurde aber – wie erörtert ohnehin unmittelbar anlässlich der Hearings in dem oben genannten Arbeitsdokument festgehalten.

Beweis: E-Mail vom 30.01.2017 (Beilage ./2)

wie bisher

2.4. Federführend betraut mit der Ausarbeitung der verbalen Begründungen war *** – bei der schriftlichen Ausarbeitung unterstützt auch durch *** bzw. in Bezug auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben auch durch die vergebende Stelle. Insbesondere wurde die Mustervorlage für das Bewertungsprotokoll von der vergebenden Stelle erstellt (siehe E-Mail vom 30.01.2017).

Beweis: wie bisher

***, p.A. der Auftraggeberin

2.5. Der formelle Kommissionsbeschluss erfolgte am 13.10.2017. Im Rahmen dieser Kommissionssitzung wurden nochmals sämtliche Bewertungen und Begründungen zu den einzelnen Subkriterien erörtert. Verwiesen wird diesbezüglich auch auf die im Bewertungsprotokoll ausgewiesene Dauer dieser Kommissionssitzung. Hintergrund dafür, dass der formelle Kommissionsbeschluss am 13.10.2017 gefasst wurde, ist, dass in formaler Hinsicht vor einer Bewertung zunächst die Angebotsprüfung abgeschlossen werden sollte. Das Gutachten betreffend die vertiefte Angebotsprüfung sämtlicher Erst- und Letztangebotspreise lag am 12.10.2017 vor. Unmittelbar darauf am 13.10.2017 erfolgte der Kommissionsbeschluss. Auf Grundlage der Letztangebotspreise und des Kommissionsbeschlusses wurde dann die Bestbieterermittlung in die Prüfprotokolle eingearbeitet.“

Diesem Schriftsatz beigelegt waren die angesprochene Excel-Datei vom 08.02.2017 sowie ein an vier Mitglieder der Bewertungskommission ergangenes E-Mail der Auftraggeberin vom 30.01.2017, mit welchem den Jurymitgliedern ein Notizbogen übermittelt wurde, „um eine entsprechend ´strukturierte´ und an den Zuschlagskriterien orientierte Bewertung zu erleichtern“. Weiters wurde darin Folgendes ausgeführt:

„Da die Jury nach Maßgabe der Zuschlagskriterien durch Mehrheitsbeschluss entscheidet und keine Einzelbewertung durch die Jurymitglieder vorgesehen ist, sind diese Bögen allerdings als bloßes Hilfsinstrument der Jurymitglieder zu sehen und die in diesen gemachten Notizen und Anmerkungen dementsprechend nach der Bewertung nicht zum Vergabeakt zu nehmen. Maßgeblich für die Bewertung wird insoweit nur der im Bewertungsprotokoll zu dokumentierende Jurybeschluss sein.“

Zur Excel-Datei wurde im Schriftsatz vom 09.01.2018 darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Datei um ein kommissionsinternes Arbeitspapier handeln würde (nicht jedoch um einen Beschluss, eine sonstige Festlegung oder dergleichen), weshalb dieses auch nicht im Vergabeakt erliegen würde. Erläuternd wurde in einer Fußnote Folgendes angemerkt:

„Hinsichtlich des Zeitpunkts des Stands der Beratungen wird auf das in den Eigenschaften der Datei ausgewiesene Datum der letzten Änderung 08.02.2017, 15:09 Uhr verwiesen (sohin im Zuge der Beratungen unmittelbar nach Abschluss der Hearings).

Hinsichtlich des Stands der Meinungsbildung vom 08.02.2017 betreffend die Bepunktung der Subkriterien `fachliches Konzept´ und ´organisatorisches Konzept´ wird auf die in den Spalten D und E der Tabellen zu Los 1, 2, 3 und 4 jeweils ausgewiesenen Werte verwiesen. Diese korrelieren mit dem Bewertungsprotokoll vom 13.10.2017.

Die in der Datei ausgewiesenen Werte betreffend Preise/Preispunkte bzw. Reihungen sind in Bezug auf die Letztangebote nicht einschlägig (diese referenzieren naturgemäß noch auf die Erstangebote).

Hinsichtlich der Bezeichnung (´Variante ohne Neufeld.xlsx´) wird erläuternd darauf hingewiesen, dass seitens einer Bietergemeinschaft … ein Erstangebot abgegeben wurde, obwohl diese in dieser Zusammensetzung nicht zur Angebotslegung eingeladen war. Der diesbezügliche Ausscheidensgrund nach Maßgabe des § 129 Abs. 1 Z 10 BVergG 2006 wurde dieser Bietergemeinschaft im Rahmen der Verhandlungsrunde vorgehalten, wobei am 08.02.2017 aber noch eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme offen war.“

I.11. Die unter den Punkten I.9. und I.10. wiedergegebenen Schriftsätze wurden den Parteien vom Landesverwaltungsgericht mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht. Seitens der mitbeteiligten Parteien wurde von der Abgabe einer Stellungnahme Abstand genommen.

Die Auftraggeberin verwies in ihrer Stellungnahme vom 16.01.2018, hg. eingebracht am 17.01.2018, auf ihr bisheriges Vorbringen. Sie betonte nochmals die Fachkunde der Mitglieder der Bewertungskommission und den Umstand, dass die Kommission ihr Ermessen jedenfalls anhand des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing" nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt habe. Insbesondere habe sie sich sowohl an die festgelegten Subkriterien (bzw. die dazu jeweils vorgesehenen Merkmale und Gesichtspunkte) als auch an das vorgegebene Bewertungsschema gehalten und ihre Entscheidung ausführlich und nachvollziehbar begründet. Was das „Organisatorische Konzept“ betreffe, so sei zubetonen, dass in Los 1 eine abgeschlossene Ausbildung in Sozialarbeit mit mindestens 180 ECTS gefordert worden sei, wobei es sich bei „Sozialarbeit“ um eine eigene Studienrichtung handle. Sie wies in diesem Zusammenhang auch auf die explicit festgelegten Gleichwertigkeitskriterien hin, wobei sie zum Vorbringen der Antragstellerin, dass ein Nachweis der Gleichwertigkeit anderer Ausbildungen nur auf Verlangen der Auftraggeberin zu erfolgen habe, ausführte, dass die Antragstellerin die vertraglichen Vorgaben an den Einsatz einer bestimmten Betreuungsperson mit den im Konzept erwarteten Angaben zu „Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung" vermengen würde. Wenn sich die Antragstellerin in ihrem personellen Konzept auf Kapazitäten berufen wolle, die nicht der grundsätzlich geforderten Qualifikation entsprechen würden, wäre es an ihr gewesen, dies nachvollziehbar zu erläutern. Welche konkreten Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung die Antragstellerin im Hearing genannt haben wolle, werde in der ergänzenden Stellungnahme ohnehin nicht ausgeführt. In der im Vergabeakt erliegenden Präsentationsunterlage werde hinsichtlich der Organisationsstruktur lediglich auf Vereinsorgane bzw. eine Regionalleitung samt Stellvertretung sowie eine pädagogische Leitung verwiesen. Konkrete Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung wären auch dort nicht angeführt.

Die Antragstellerin verwies in ihrer Stellungnahme vom 17.01.2018 ebenfalls auf ihr bisheriges Vorbringen. Darüber hinaus betonte sie, dass nach wie vor keine Klarheit dahingehend hergestellt hätte werden können, ob Einrichtung, Bestellung und Aufgabenerledigung des Beirats überhaupt gesetzmäßig erfolgt seien. Erst mit Hilfe von Akteneinsicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hätte die Antragstellerin Kenntnis von den Inhalten (i) des Protokolls der Verhandlungsrunde (Hearing) vom 06.02.2017 und (ii) des Bewertungsprotokolls der Bewertungskommission vom 13.10.2017 (des "Kommissionsbeschlusses") erlangen können. Entgegen dem im Vergaberecht vorherrschenden Transparenzgrundsatz seien der Antragstellerin diese Vergabeunterlagen im bisherigen Vergabeverfahren von der Auftraggeberin nicht verfügbar gemacht worden. Da die Begründung "Auswahlentscheidung" gleichlautend mit jener des Bewertungsprotokolls der Bewertungskommission vom 13.10.2017 ausgefallen sei, könne davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeberin die Entscheidungsfindung der Bewertungskommission – ohne weitere Prüfung der vergaberechtlichen Zulässigkeit und Bestandsfähigkeit – einfach übernommen und der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt habe. Sollte sich die Einsetzung bzw. Instruktion der Bewertungskommission auf das E-Mail der vergebenden Stelle vom 30.01.2017 beschränkt haben, so sei den gesetzlichen Anforderungen damit alleine jedenfalls nicht Genüge getan worden. Das in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 09.01.2018 genannte "Arbeitsdokument" (Anmerkung: Excel-Datei) werde von der Auftraggeberin selbst als "Stand der Meinungsbildung" und als kein offizielles Dokument des Vergabeakts bezeichnet. Ein weitergehendes Vorbringen der Antragstellerin dazu sei aufgrund der großzügig vorgenommenen Schwärzungen im Übrigen kaum bis gar nicht möglich. Die entsprechende Überprüfung – insbesondere auch hinsichtlich der Änderungen bei den unterschiedlichen Reihungen in den Losen 1, 2 und 3 zwischen dem "Arbeitsdokument" vom 08.02.2017 und der Auswahlentscheidung vom 24.11.2017 – werde daher dem Landeverwaltungsgericht basierend auf einer ungeschwärzten Fassung dieses Dokuments obliegen. Wenn nun die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 09.01.2018 angebe, dass sowohl vor als auch nach jeder Verhandlungsrunde (Hearing) eine Besprechung bzw. Beratung der Bewertungskommission – wohl unter Teilnahme der Auftraggeberin – hinsichtlich der Konzepte des jeweiligen Bieters stattgefunden habe, so bleibe unklar und nicht nachvollziehbar, wieso die Bewertungskommission und die Auftraggeberin weder im Rahmen des Hearings vom 06.02.2017, noch im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens bis hin zur Auswahlentscheidung vom 24.11.2017, ein Aufklärungserfordernis betreffend angeblicher "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" in den Konzepten der Antragstellerin gegenüber dieser nicht kommuniziert hätten. Derartige "Schwachstellen bzw Unvollständigkeiten" hätten die Bewertungskommission und die Auftraggeberin überdies auch im Rahmen des Hearings thematisieren müssen.

I.12. Am 01.02.2018 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der sämtliche Parteien mit ihren Rechtsvertretern teilnahmen und im Wesentlichen ihre bisherigen Positionen aufrecht hielten.

II. Sachverhalt

Aufgrund der Schriftsätze der Antragstellerin sowie der Auftraggeberin und des Inhaltes des vorgelegten Vergabeaktes wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

II.1. Das Land Burgenland hat einen Dienstleistungsauftrag (nicht prioritäre Dienstleistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006, CPV-Code 85000000-9) im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Festlegung von Bedingungen für die Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Familienintensivbetreuung, die Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung, die Familienhilfe sowie die Diagnostische Abklärung im Land Burgenland.

Als Verfahrensart wurde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip.

II.2. Die Bekanntmachung wurde am 02.08.2016 versendet und am 06.08.2016 zu 2016/S 151-273344 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

Die Ausschreibung erfolgt in vier Losen:

Los 1: Familienintensivbetreuung

Los 2: Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung

Los 3: Familienhilfe

Los 4: Diagnostische Abklärung

Beabsichtigt ist, zu jedem Los eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von drei Jahren (zuzüglich zweimaliger Verlängerungsoption um jeweils ein weiteres Jahr) mit den jeweils fünf bestgereihten Bietern abzuschließen (siehe die Punkte II.2.7, II.2.11 und IV.1.3 der Bekanntmachung). Die Abrufmodi sind in Punkt 6. der Rahmenvereinbarung geregelt.

II.3. Ende der Teilnahmefrist war der 01.09.2016, 10:00 Uhr.

Die Antragstellerin stellte einen Teilnahmeantrag betreffend die Lose 1 bis 3.

II.4. Nach Prüfung und Zulassung der Bewerber (einschließlich der Antragstellerin) zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren wurden diese am 16.12.2016 zur Abgabe der Erstangebote eingeladen, wobei die Frist zur Abgabe der Erstangebote am 16.01.2017, 10:00 Uhr, endete. Die Antragstellerin wurde zur Angebotsabgabe in den Losen 1, 2 und 3 eingeladen (siehe das diesbezügliche Schreiben vom 16.12.2016, übermittelt per Mail vom selben Tag).

II.5. Die (Erst-)Ausschreibungsunterlage besteht aus der Angebotsunterlage, der Rahmenvereinbarung samt Anhang I „Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags“ und Anhang II „Leistungsbild“ (zusammen Beilage ./1), der Liste allfälliger Subunternehmer (Beilage ./2) und dem Preisblatt (Beilage ./3).

II.6. In Punkt 1.8. der Angebotsunterlage wurde der weitere Verfahrensverlauf wie folgt festgelegt (auszugsweise Wiedergabe):

„1.8. Verfahrensverlauf

Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft darf nur für jene Lose ein Angebot abgeben, hinsichtlich derer er/sie zur Angebotslegung eingeladen wurde.

Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft hat mit dem Angebot ein Konzept (siehe Punkt 2.3.) abzugeben.

[…]

Nach der Angebotsöffnung werden die Angebote geprüft und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des § 129 BVergG 2006 ausgeschieden.

Mit sämtlichen verbliebenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften findet danach eine Verhandlungsrunde samt Hearing statt. Verhandlungsrunde und Hearing werden im Rahmen eines Termins – voraussichtlich in der Zeit vom 06.02.-10.02.2017 – beim Amt der Burgenländischen Landesregierung stattfinden.

Die Auftraggeberin behält sich vor, mit den Bietern bzw. Bietergemeinschaften über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, sodass an den gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen, insbesondere den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung, den Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags sowie den Leistungsbeschreibungen der einzelnen Lose, im Zuge der Verhandlungsphase Änderungen in jede Richtung vorgenommen werden können. Dies betrifft insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, folgende Bereiche:

- allfällige Berücksichtigung des voraussichtlichen Bedarfs bzw. voraussichtlicher Abrufmengen

- allfällige Berücksichtigung regionaler Präferenzen im Rahmen der Rahmenvereinbarung und/oder der Abrufe aus dieser bzw. allfällige Berücksichtigung einer Möglichkeit, (regionale) Teilangebote abzugeben

- allfällige Berücksichtigung bzw. Festlegung quantitativer Mindestanforderungen in Bezug auf die personelle Ausstattung

Es ist beabsichtigt, die verbliebenen Bieter bzw. Bietergemeinschaften im Anschluss an die Verhandlungsrunde erneut zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Unter Umständen handelt es sich bei diesem zweiten Angebot schon um das Letztangebot. Die Auftraggeberin würde dies in der Einladung ausdrücklich mitteilen.

Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt je Los nach Maßgabe des technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebots, wobei die Rahmenvereinbarung je Los mit den jeweils 5 bestgereihten Bietern abgeschlossen wird.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ erfolgt auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsabgabe erfolgten Hearings.

Für die Durchführung des Verfahrens ist aus derzeitiger Sicht nachstehender Zeitplan angedacht:

KW 03/1017 Eingang der Erstangebote

KW 06/2017 Verhandlungsrunden/Hearings

KW 08/2017 Einladung zur Abgabe des Letztangebotes

KW 09/2017 Eingang der Letztangebote

KW 10/2017 Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll“

II.7. In Punkt 2. der Angebotsunterlage wurde für die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots Folgendes festgelegt:

„2. ZUSCHLAGSKRITERIEN UND GEWICHTUNG

2.1. Allgemeines

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip. Der Bestbieter (= das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot) der gegenständlichen Ausschreibung wird durch Bewertung der nachstehenden Zuschlagskriterien ermittelt.

*Zuschlagskriterien*		*Maximal erreichbare Punkte*

1.	*Preis*	*60 Punkte*

2.	*Konzept und Hearing*	*40 Punkte*

	*TOTAL*	*100 Punkte*

Die Rahmenvereinbarung wird je Los nach Maßgabe des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots mit jenen 5 Bietern abgeschlossen, die im betreffenden Los in Summe die höchste Punkteanzahl erreichen.

Erreichen zwei oder mehr Bieter dieselbe Punkteanzahl, so wird jenes Angebot besser gereiht, das im Zuschlagskriterium ´Preis´ die höhere Punkteanzahl erzielt.

Die Auftraggeberin wird die Reihung im Rahmen der Entscheidung, mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekannt geben.

2.2. Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Preis´

Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).

Die maximal erreichbare Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium ´Preis´ beträgt 60 Punkte. Das Angebot mit dem niedrigsten Preis erhält die Höchstpunkteanzahl; ein Angebot mit doppelt so hohem oder höherem Preis als das geringste Angebot, erhält 0 Punkte. Minuspunkte werden nicht vergeben.

Die Anzahl der Punkte für den Preis werden gemäß nachfolgender Formel berechnet:

P _Preis Punktezahl des Preises des zu bewertenden Angebots

Angebot ₀ Preis des günstigsten Angebots

Angebot _b Preis des zu bewertenden Angebots

2.3. Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´

Die maximal erreichbare Punktezahl für das Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ beträgt 40 Punkte.

Der Bieter hat mit dem Angebot für jedes Los, für das er ein Angebot abgeben wird, ein Konzept (max. 15 A4-Seiten je Los) abzugeben und dieses im Rahmen eines Hearings (siehe Punkt 1.8.) zu präsentieren.

In diesem Konzept werden insbesondere Angaben zu nachfolgenden Punkten erwartet und gemäß nachstehenden Subkriterien bewertet:

Die in der Leistungsbeschreibung des jeweiligen Loses (Anhang II zur Rahmenvereinbarung) angeführten Anforderungen und Vorgaben stellen Mindestanforderungen dar, die im Rahmen des Konzepts jedenfalls zu beachten sind. Der Bieter hat in seinem Konzept zu beschreiben, wie er diese umsetzt bzw. welche darüberhinausgehenden Grundsätze, Methoden bzw. Maßnahmen er in seinem Konzept gegebenenfalls berücksichtigt.

a) Subkriterium ´Fachliches Konzept´ (max. 30 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft

˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten

˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs

b) Subkriterium ´Organisatorisches Konzept´ (max. 10 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Allgemeine Beschreibung der Organisation des Bieters in Bezug auf die gegenständlich zu erbringenden Leistungen; insbesondere in Bezug auf die Kommunikation und administrative Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin

˗ Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung)

˗ Beschreibung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und fachlichen Leitungsaufsicht

˗ Umsetzung der Supervision bzw. Teambesprechungen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

˗ Maßnahmen zur Sicherstellung der fachspezifischen Fortbildung der im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Personen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

Die Bewertung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss einer Kommission der Auftraggeberin, bestehend aus (ohne Titel)

- ***

anhand des vom Bieter vorgelegten Konzepts und der Angaben des Bieters im Rahmen des Hearings.

Im Falle einer Verhinderung von Mitgliedern der Kommission beim Hearing behält sich die Auftraggeberin die Nominierung von Ersatzmitgliedern vor.

Für das Hearing stehen dem Bieter maximal 15 Minuten zur Verfügung. Wird ein Angebot für mehrere Lose abgegeben, stehen dem Bieter für jedes weitere Los weitere 5 Minuten zur Verfügung, bei Abgabe eines Angebots für alle 4 Lose sohin maximal 30 Minuten. Die Verwendung elektronischer Hilfsmittel (etwa Laptop samt Beamer) ist zulässig. Laptop und Beamer werden für das Hearing zur Verfügung gestellt; soweit darüber hinaus elektronische Hilfsmittel erforderlich sein sollten, sind diese vom Bieter beizustellen. Den Mitgliedern der Kommission steht es frei, im Anschluss an das Hearing Fragen zum Konzept an den Bieter zu richten.

Die Bieter nehmen zur Kenntnis und akzeptieren, dass bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums auch subjektive Elemente einfließen.

Wird dem Angebot kein Konzept beigelegt und/oder erscheint der Bieter nicht zum Hearing, wird das Angebot im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ mit 0 Punkten bewertet.

Die Bewertung je oben angeführtem Subkriterium erfolgt unter Anwendung des nachfolgenden Bewertungsschemas:

Beschreibung	Punkte Subkriterium a)	Punkte Subkriterium b)
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	30	10
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	15	5
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0	0

Die Punkte werden anschließend addiert.“

II.8. Punkt 6. der Rahmenvereinbarung lautet wie folgt (ohne die Hervorhebungen im Original):

„ 6. Abrufe aus der Rahmenvereinbarung

6.1. Abrufberechtigte Stellen

Abrufberechtigte Stellen sind:

 das Amt der Burgenländischen Landesregierung

 die gemäß § 5 Abs. 3 BgldKJHG zuständige Bezirksverwaltungsbehörde

Abrufe erfolgen in der Regel durch die fallführende Sozialarbeiterin bzw. den fallführenden Sozialarbeiter der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde.

6.2. Abrufmodus

6.2.1. Abruf beim erstgereihten Auftragnehmer

Abrufe erfolgen grundsätzlich unmittelbar beim (nach Maßgabe der Bestbieterermittlung) erstgereihten Auftragnehmer.

6.2.2. Abruf nach Maßgabe der Verfügbarkeit

Abweichend von Punkt 6.2.1. (und unbeschadet der grundsätzlich einzuhaltenden Wartezeit von nicht länger als 6 Wochen – siehe Punkt 7.1.) kann die abrufende Stelle Abrufe nach Maßgabe der Verfügbarkeit wie folgt vornehmen:

a. Die abrufende Stelle kann beim erstgereihten Auftragnehmer vorab (telefonisch oder schriftlich) anfragen, binnen welcher Wartezeit der Leistungsbeginn erfolgen kann. Dieser hat dies unverzüglich, längstens binnen einem Werktag, mitzuteilen.

b. Überschreitet die Wartezeit 3 Wochen oder unterbleibt eine fristgerechte Mitteilung durch den erstgereihten Auftragnehmer, kann die abrufende Stelle beim zweitgereihten Auftragnehmer vorab (telefonisch oder schriftlich) anfragen, binnen welcher Wartezeitzeit der Leistungsbeginn erfolgen kann. Dieser hat dies unverzüglich, längstens binnen einem Werktag, mitzuteilen. Der Abruf kann unmittelbar beim zweitgereihten Auftragnehmer erfolgen, sofern dieser eine Wartezeit von 3 Wochen oder weniger zusagt.

c. Überschreitet die Wartezeit auch beim zweitgereihten Auftragnehmer 3 Wochen oder unterbleibt eine fristgerechte Mitteilung durch diesen, kann die abrufende Stelle – in der Reihenfolge der Bestbieterermittlung – sinngemäß in Bezug auf die weiteren Auftragnehmer vorgehen.

6.2.3. Abrufe in Fällen besonderer Dringlichkeit

Abweichend von Punkt 6.2.1. kann die abrufende Stelle in Fällen, in denen zur Wahrung des Kindeswohls eine besondere Dringlichkeit gegeben ist, wie folgt vorgehen und Abrufe nach folgenden Kriterien vornehmen:

a. Die abrufende Stelle kann unter Hinweis auf die besondere Dringlichkeit vorab (telefonisch oder schriftlich) bei sämtlichen Auftragnehmern des betreffenden Loses anfragen, binnen welcher Wartezeit der Leistungsbeginn erfolgen kann. Die Auftragnehmer haben dies unverzüglich, längstens binnen einem Werktag, mitzuteilen.

b. Der Abruf kann unmittelbar bei jenem Auftragnehmer erfolgen, der eine Wartezeit <= 7 Tage zusagt.

c. Sagen mehrere Auftragnehmer eine Wartezeit <= 7 Tage zu, kann der Abruf unmittelbar bei jenem dieser Auftragnehmer erfolgen, der – nach Maßgabe der Bestbieterermittlung – bestgereiht ist.

d. Sagt kein Auftragnehmer eine solche Wartezeit zu, kann der Abruf unmittelbar bei jenem Auftragnehmer erfolgen, der die kürzeste Wartezeit zusagt.

6.2.4. Abrufe nach Maßgabe der fallspezifischen Eignung der vorgesehenen Betreuungsperson

Abweichend von Punkt 6.2.1. kann die abrufende Stelle in Fällen, in denen Besonderheiten des Falls spezifische Kenntnisse, Fähigkeiten bzw. Qualifikationen der Betreuungsperson (z.B. Fremdsprachenkenntnisse, besondere – über die Mindestanforderungen hinausgehende – Ausbildungen, besondere Erfahrungen in vergleichbaren Fällen, odgl) erforderlich oder zweckmäßig erscheinen lassen (idF kurz ´fallspezifische Eignung der vorgesehenen Betreuungsperson´), wie folgt vorgehen und Abrufe nach folgenden Kriterien vornehmen:

a. Die abrufende Stelle kann unter Hinweis auf die fallspezifisch erforderliche bzw. zweckmäßige Eignung vorab (telefonisch oder schriftlich) bei sämtlichen Auftragnehmern des betreffenden Loses anfragen, ob bzw. gegebenenfalls welche Betreuungsperson, die diese Eignung aufweist, der Auftragnehmer in diesem Fall einzusetzen beabsichtigt. Die Auftragnehmer haben dies unverzüglich, längstens binnen einem Werktag, mitzuteilen.

b. Der Abruf kann unmittelbar bei jenem Auftragnehmer erfolgen, der den Einsatz einer Betreuungsperson zusagt, die die fallspezifische Eignung aufweist.

c. Sagen mehrere Auftragnehmer den Einsatz einer Betreuungsperson zu, die die fallspezifische Eignung aufweist, kann der Abruf bei jenem dieser Auftragnehmer erfolgen, der – nach Maßgabe der Bestbieterermittlung – bestgereiht ist.

6.2.5. Abruf nach Maßgabe der Kontinuität der Betreuung

Abweichend von Punkt 6.2.1. kann die abrufende Stelle in Fällen, in denen bereits einmal eine Unterstützung der Erziehung gewährt wurde bzw. eine Betreuung erfolgt ist, den Abruf bei jenem Auftragnehmer vornehmen, der diese Leistung erbracht hat, sofern er zusagt, wiederum dieselbe Betreuungsperson einzusetzen.

6.2.6. Abrufe nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb

Die Auftraggeberin ist weiters berechtigt, nach Maßgabe des § 152 Abs. 4 Z 2, Abs. 5 und 6 BVergG 2006 vorzugehen.“

II.9. Die Leistungsbeschreibung Los 1 „Familienintensivbetreuung – FIB“ (Anhang II.A) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.1. Kurzbeschreibung

Familienintensivbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Dabei handelt es sich um eine längerfristige Betreuung der gesamten Familie zur Lösung von erzieherischen, psychischen, materiellen und/oder sozialen Problemen. Die Beratung und Betreuung erfolgt im Auftrag und in enger Kooperation mit der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe in der Familie und im familiären Umfeld.

[…]

2. Leistungsangebot

2.1. Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität)

Das Konzept hat sich an aktuell üblichen geistes- bzw. sozialwissenschaftlich fundierten Kriterien, an Methoden der Sozialen Arbeit wie Empowerment, Netzwerkansatz, Lebensweltorientierung sowie pädagogischen Grundsätzen zu orientieren.

[…]

3. Qualitätssicherung

[…]

3.1.2. Gesamtpersonalbedarf

Die Anzahl des einzusetzenden fachlich qualifizierten Personals richtet sich nach der Anzahl der zu betreuenden Familien.

3.1.3. Qualifikation

 Absolvent/Absolventin einer in der Republik Österreich gültigen Ausbildung für Sozialarbeit (mindestens 180 ECTS)

 zumindest 3.200 Stunden einschlägige Berufserfahrung in der Arbeit mit Kindern, Jugendlichen und Familien

 Verhandlungssicherheit in deutscher Sprache

 Mindestalter: 25 Jahre

3.1.4. Fortbildung, Supervision

Teambesprechungen und Supervision sind mindestens 1x monatlich im Ausmaß von 2 Einheiten abzuhalten. Fachspezifische Fortbildungen sind im Ausmaß von mindestens 16 Einheiten pro Kalenderjahr zu absolvieren.

Die Personalentwicklung ist insbesondere durch Einschulung neuer MitarbeiterInnen und jährliche MitarbeiterInnengespräche sicherzustellen.

[…]“

Die Leistungsbeschreibung Los 2 „Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung – SKJB“ (Anhang II.B) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.1. Kurzbeschreibung

Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Sie ist eine intensive Einzelbetreuung von Kindern und Jugendlichen in verschiedenen Problemsituationen oder nach einer außerfamiliären Unterbringung im Rahmen der vollen Erziehung, um den erreichten Erziehungserfolg zu sichern. Die Betreuung erfolgt in enger Kooperation und im Auftrag der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe.

[…]

2. Leistungsangebot

2.1. Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität)

[…]

3. Qualitätssicherung

[…]

3.1.2. Gesamtpersonalbedarf

Die Anzahl des einzusetzenden fachlich qualifizierten Personals richtet sich nach der Anzahl der zu betreuenden Familien.

3.1.3. Qualifikation

Absolvent/Absolventin einer der folgenden Ausbildungen (ab 120 ECTS)

• Psychologie

 Pädagogik, Erziehungswissenschaften

 LehrerInnenausbildung

 Sozialpädagogik

 Freizeitpädagogik

 Kindergartenpädagogik

 oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung

 zumindest 3.200 Stunden einschlägige Berufserfahrung in der Arbeit mit Kindern, Jugendlichen und Familien

 Verhandlungssicherheit in deutscher Sprache

3.1.4. Fortbildung, Supervision

Die Personalentwicklung ist insbesondere durch Einschulung neuer Mitarbei-terInnen und jährliche MitarbeiterInnengespräche sicherzustellen.

[…]“

Die Leistungsbeschreibung Los 3 „Familienhilfe“ (Anhang II.C) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.2. Kurzbeschreibung

Zeitlich befristete, aufsuchende und niederschwellige Betreuung, um die Grundversorgung der Kinder sicher zu stellen.

[…]

2. Leistungsangebot

2.1. Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität)

[…]

3. Qualitätssicherung

[…]

3.1.2. Gesamtpersonalbedarf

Die Anzahl des einzusetzenden fachlich qualifizierten Personals richtet sich nach der Anzahl der zu betreuenden Familien.

3.1.3. Qualifikation

Leitung:

 Absolvent/Absolventin einer in der Republik Österreich gültigen Ausbildung für Sozialarbeit (mindestens 180 ECTS)

• oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung

Fachpersonal (mind. 1.500 Theoriestunden):

• Heimhelfer/in gemäß § 5 Bgld. Sozialbetreuungsberufegesetz

• Diplomsozialbetreuer/in mit Spezialisierung Familienarbeit

• oder einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung

• Verhandlungssicherheit in deutscher Sprache

3.1.4. Fortbildung, Supervision

Die Personalentwicklung ist insbesondere durch Einschulung neuer Mitarbei-terInnen und jährliche MitarbeiterInnengespräche sicherzustellen.

[…]“

II.10. Die Erstangebote wurden einer Prüfung aus formeller Sicht unterzogen (welche Lose die Angebote betreffen, welche Unterlagen dem Angebot beigelegt wurden, Form des Angebots [fristgerecht, ungeöffnet, vollständig, rechtsgültig unterfertigt], rechnerische Richtigkeit des angebotenen Preises; siehe das diesbezügliche Prüfprotokoll vom 16.01.2017 betreffend die Antragstellerin). Eine Preisplausibilitätsprüfung bzw. eine vertiefte Angebotsprüfung fand nicht statt.

II.11. In der Zeit vom 03.02.2017 bis 08.02.2017 fanden Verhandlungsrunden/Aufklärungsgespräche und Hearings statt. In weiterer Folge wurde ein Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 10 BVergG 2006 (Angebot von einem nicht aufgeforderten Bieter) ausgeschieden.

Im Rahmen des Verhandlungs- bzw. Hearingtermins mit der Antragstellerin (siehe das Protokoll vom 06.02.2017) wurde diese – wie auch alle anderen Bieter – von Seiten der Auftraggeberin ersucht, die regionale Abdeckung, die personelle Ausstattung sowie eine allenfalls zum Tragen kommende USt-Befreiung bzw. einen ermäßigten USt-Satz darzulegen.

Alle Kommissionsmitglieder waren, wie den Protokollen zu entnehmen ist, bei sämtlichen Verhandlungsrunden/Hearings anwesend.

Das letzte Hearing war am 08.02.2017 und endete um 14:15 Uhr. Im Anschluss daran fand eine Beratung und Meinungsbildung der Mitglieder der Kommission in Bezug auf eine Bepunktung der Bieter im Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ bzw. in den dazu vorgesehenen Subkriterien statt. Nach den Angaben der Auftraggeberin wurde hierbei eine Excel-Datei an die Wand projiziert und wurden die Bewertungspunkte dort eingetragen. In dieser Excel-Datei finden sich nicht nur die Bewertungspunkte, sondern auch die angebotenen Preise der einzelnen Bieter sowie die daraus berechneten Punkte für die Preise (gemäß der Formel in Punkt 2.2. der Angebotsunterlage). Eine Reihung basierend auf den Bewertungspunkten und den Punkten für die Erstangebotspreise wurde ebenfalls vorgenommen. Wie aus den in den Eigenschaften der Datei ersichtlichen Daten hervorgeht, wurde diese Datei zuletzt am 08.02.2017 um 15:09 Uhr vom Kommissionsmitglied *** geändert.

Eine verbale Begründung wurde zu diesem Zeitpunkt nicht ausgearbeitet, auch ein formeller Kommissionsbeschluss wurde nicht gefasst. Die Excel-Datei wurde weder zum Vergabeakt genommen noch findet sich im Vergabeakt irgendein Hinweis auf diese damalige interne Meinungsbildung nach Ende des Hearings.

II.12. Am 16.03.2017 wurde per E-Mail die Einladung zur Abgabe der Letztangebote an sämtliche verbliebene Bieter bzw. Bietergemeinschaften versendet (auch an die Antragstellerin hinsichtlich der Lose 1 bis 3). Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 23.03.2017, 10:00 Uhr („Einlangen“), festgelegt.

Die Letztausschreibungsunterlage besteht aus folgenden Dokumenten:

 Angebotsunterlage

 Rahmenvereinbarung (Beilage ./1)

- Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I)

- Leistungsbild (Anhang II)

 Liste allfälliger Subunternehmer (Beilage ./2)

 Preisblatt (Beilage ./3)

Letztangebote langten von sämtlichen dazu eingeladenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften ein.

II.13. Mit Eingabe vom 22.03.2017 brachte ein Bieter einen (ersten) Nachprüfungsantrag ein, mit dem beantragt wurde, die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig zu erklären, in eventu bestimmte – näher umschriebene – Punkte der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären.

Dieser Nachprüfungsantrag wurde vom Landesverwaltungsgericht Burgenland mit Entscheidung vom 03.05.2017, Zl. S VNP/06/2017.001/015, teilweise zurück- und teilweise abgewiesen, da u.a. der Hauptantrag teilweise verfristet war bzw. einer inhaltlichen Überprüfung des Hauptantrages sowie des Eventualantrages größtenteils Präklusion entgegenstand bzw. Teilen der Antragsbegründung kein entsprechendes (Antrags-)Begehren zugrunde lag.

Offenbar im Bewusstsein dieses letztgenannten Defizits im Antrag vom 22.03.2017 brachte die damalige Antragstellerin am 25.04.2017 einen weiteren (zweiten) Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie wegen Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung der Erstangebote und der in diesem Stadium ebenfalls fehlenden Bewertung der Konzepte und des Hearings explizit die Nichtigerklärung der „Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes vom 15.03.2017“ begehrte. Verbunden war dieser Nachprüfungsantrag mit einem Wiedereinsetzungsantrag.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 03.05.2017, Zl. S VNP/06/2017.002/006, wurde dem Wiedereinsetzungsantrag keine Folge gegeben und folglich der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen.

Angemerkt wird, dass bereits im ersten oben dargelegten Nachprüfungsverfahren von der dortigen Antragstellerin releviert wurde, dass das Erstangebot hinsichtlich der Zuschlagskriterien „Konzept und Hearing“ zu bewerten sei, sich aber im Vergabeakt keine kommissionelle Bewertung des Hearings und der mit dem Erstangebot abgegebenen Konzepte finde (siehe Schriftsatz der damaligen Antragstellerin vom 29.03.2017). Die Auftraggeberin hielt dem entgegen (siehe damaligen Schriftsatz der Auftraggeberin vom 21.04.2017), dass aus Punkt 1.8. der Angebotsunterlage lediglich die Bewertungsgrundlage für das Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ abzuleiten sei. Wann eine Bewertung zu erfolgen habe, sei dort nicht festgelegt. Mit keinem Wort wurde darauf hingewiesen, dass ohnehin eine – wenn auch im Vergabeakt nicht dokumentierte – erste interne Meinungsbildung und Bepunktung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ stattgefunden habe.

Vom Landesverwaltungsgericht Burgenland wurde in der genannten Entscheidung vom 03.05.2017 von einer inhaltlichen Beurteilung des Problems einer fehlenden Bewertung der Konzepte und des Hearings zum Zeitpunkt des Vorliegens der Erstangebote im Hinblick auf die vorgelegenen Zurückweisungs- bzw. Abweisungsgründe abgesehen.

II.14. Nach Öffnung der Letztangebote am 08.05.2017 wurde zur Prüfung der Preisangemessenheit eine vertiefte Angebotsprüfung unter Beiziehung einer Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungskanzlei durchgeführt (die Auftragserteilung erfolgte mit E-Mail vom 20.09.2017). Das entsprechende von dieser Kanzlei erstellte Gutachten lag am 12.10.2017 vor.

II.15. Am 13.10.2017 wurde von der Kommission der Beschluss über die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ gefasst. Basis für die verbale Begründung war laut Auftraggeberin die federführende Ausarbeitung durch ***. Im Rahmen der Kommissionssitzung wurden sämtliche Bewertungen und Begründungen zu den einzelnen Subkriterien erörtert. Die im Kommissionsbeschluss angeführten Bewertungspunkte betreffend die Subkriterien „fachliches Konzept“ und „organisatorisches Konzept“ korrelieren mit jenen in der Excel-Datei vom 08.02.2017. Die Beschlussfassung erfolgte einstimmig.

Hintergrund dafür, dass der formelle Kommissionsbeschluss am 13.10.2017 gefasst wurde, ist laut Stellungnahme der Auftraggeberin vom 09.01.2018, dass in formaler Hinsicht vor einer Bewertung zunächst die Angebotsprüfung (vollständig) abgeschlossen sein sollte.

II.16. Auf Grundlage der Letztangebotspreise und des Kommissionsbeschlusses wurden am 16.10.2017 von der Auftraggeberin die Prüfprotokolle erstellt.

II.17. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 24.11.2017, übermittelt mit E-Mail vom selben Tag, wurde den in den jeweiligen Losen verbliebenen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Rahmenvereinbarung zu folgenden Losen mit folgenden Bietern abzuschließen:

Los 1 – Familienintensivbetreuung

Präsumtive Partner der Rahmenvereinbarung zu Los 1 samt Reihung und Bewertung nach Maßgabe der Zuschlagskriterien:

Rang	Bieter	Vergütung je Betreuungs- einheit (ohne USt.)	Punkte Preis	Konzept fachlich	Konzept organisatorisch	Punkte Gesamt
1	***	***	***	30	10	***
2	***	***	***	30	10	***
3	***	***	***	30	10	***
4	***	***	***	30	10	***
5	***	***	***	30	10	***

Das Angebot der Antragstellerin war nach Maßgabe der Zuschlagskriterien wie folgt zu bewerten:

Rang

Bieter

Punkte

Preis

Konzept fachlich

Konzept organisatorisch

Punkte

Gesamt

***

Hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ waren in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin folgende Umstände und Merkmale ausschlaggebend:

Los 1
Bewertung	Max. Punkte	Erreichte Punkte	Begründung
*Subkriterium a) „Fachliches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	30	30	Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des fachlichen Konzepts sind in Bezug auf die Zielsetzungen des Loses „Familienintensivbetreuung“ in hohem Maße gegeben. Auf Basis einer traumapädagogischen Grundhaltung werden die Methoden des systematischen Ansatzes, Partizipation und des Empowerments wissenschaftlich fundiert erläutert und die jeweilige Rolle der Traumatologischen Gemeinschaft beschrieben. Insbesondere in Bezug auf die Methodik wurde auch im Rahmen der Präsentation eine hohe Professionalität vermittelt. Die Bearbeitung der einzelnen Fälle wird im Sinne des Case Managements mit den Zielen der umfassenden Erhebung der aktuellen Situation und des Bedarfs, der flexiblen Hilfeplanung unter Einbeziehung der Familien und des professionellen Systemmanagements durchgeführt. Hierzu zählt weiters ebenso der zeitgerechte Rückzug des Helfersystems wie die Evaluation der Betreuung und daraus resultierende Veränderungen. Ergänzend besteht bei Bedarf nach Absprache mit der abrufenden Stelle die Möglichkeit des Angebots sozialer Gruppen für Kinder und Jugendliche.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	15
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
*Subkriterium b) „Organisatorisches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	10
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	5	5	Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten auf. Der Prozess von Auftragserteilung bis Abschluss der Betreuung sowie die qualitätssichernden Maßnahmen werden nachvollziehbar beschrieben. Teambesprechungen finden wöchentlich statt, ebenso werden regelmäßige Supervision und Aus- und Weiterbildungen im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr geboten. Die beschriebene multiprofessionelle Teamzusammenstellung geht an den Vorgaben für dieses Los vorbei, da hier ausschließlich der Einsatz von AbsolventInnen einer in der Republik Österreich anerkannten Ausbildung für Sozialarbeit im Ausmaß von mind. 180 ECTS bzw. einer nachweisbar gleichwertigen Ausbildung vorgesehen ist. In Bezug auf eine allgemeine Personalpolitik wird zwar beschrieben, dass auf hohe Standards wert gelegt wird (dies auch durchaus plausibel), in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw. eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret. Insoweit positiv hervorzuheben sind die Instrumente zur Qualitätssicherung (EVAS, EFQM). Für neue MitarbeiterInnen ist ein einjähriges Mentoringprogramm vorgesehen, um den Einstieg zu erleichtern. Die Dokumentation erfolgt anhand einer eigenen internetbasierenden Datenbank. Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
Gesamt	40	35

Los 2 – Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung

Präsumtive Partner der Rahmenvereinbarung zu Los 2 samt Reihung und Bewertung nach Maßgabe der Zuschlagskriterien:

Rang	Bieter	Vergütung je Betreuungs- einheit (ohne USt.)	Punkte Preis	Konzept fachlich	Konzept organisatorisch	Punkte Gesamt
1	***	***	***	30	10	***
2	***	***	***	30	10	***
3	***	***	***	30	10	***
4	***	***	***	30	5	***
5	***	***	***	30	10	***

Hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ waren in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin folgende Umstände und Merkmale ausschlaggebend:

Los 2
Bewertung	Max. Punkte	Erreichte Punkte	Begründung
*Subkriterium a) „Fachliches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	30	30	Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des fachlichen Konzepts sind in Bezug auf die Zielsetzungen des Loses „Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung“ in hohem Maße gegeben. Auf Basis einer traumapädagogischen Grundhaltung werden die Methoden des systemischen Ansatzes, Partizipation und des Empowerments wissenschaftlich fundiert erläutert und die jeweilige Rolle der Traumatologischen Gemeinschaft beschrieben. Insbesondere in Bezug auf die Methodik wurde auch im Rahmen der Präsentation eine hohe Professionalität vermittelt. Die Bearbeitung der einzelnen Fälle wird im Sinne des Case Managements mit den Zielen der umfassenden Erhebung der aktuellen Situation und des Bedarfs, der flexiblen Hilfeplanung unter Einbeziehung der Familien und des professionellen Systemmanagements durchgeführt. Hierzu zählt weiters ebenso der zeitgerechte Rückzug des Helfersystems wie die Evaluation der Betreuung und daraus resultierende Veränderungen. Ergänzend besteht bei Bedarf nach Absprache mit der abrufenden Stelle die Möglichkeit des Angebots sozialer Gruppen für Kinder und Jugendliche. Der dargestellte exemplarische Fallverlauf ist in Bezug auf das Los 2 einerseits repräsentativ und lässt andererseits auch in Bezug auf die herangezogene Methodik eine entsprechende Professionalität und Nachvollziehbarkeit der Vorgehensweise erkennen.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	15
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
*Subkriterium b) „Organisatorisches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	10
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	5	5	Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten auf. Der Prozess von Auftragserteilung bis Abschluss der Betreuung sowie die qualitätssichernden Maßnahmen werden nachvollziehbar beschrieben. Teambesprechungen finden wöchentlich statt, ebenso werden regelmäßige Supervision und Aus- und Weiterbildungen im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr geboten. In Bezug auf eine allgemeine Personalpolitik wird zwar beschrieben, dass auf hohe Standards wert gelegt wird (dies auch durchaus plausibel), in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw. eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret. Insoweit positiv hervorzuheben sind die Instrumente zur Qualitätssicherung (EVAS, EFQM). Für neue MitarbeiterInnen ist ein einjähriges Mentoringprogramm vorgesehen, um den Einstieg zu erleichtern. Die Dokumentation erfolgt anhand einer eigenen internetbasierenden Datenbank. Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
Gesamt	40	35

Los 3 – Familienhilfe

Präsumtive Partner der Rahmenvereinbarung zu Los 3 samt Reihung und Bewertung nach Maßgabe der Zuschlagskriterien:

Rang	Bieter	Vergütung je Betreuungs- einheit (ohne USt.)	Punkte Preis	Konzept fachlich	Konzept organisatorisch	Punkte Gesamt
1	***	***	***	30	10	***
2	***	***	***	30	10	***
3	***	***	***	30	10	***
4	***	***	***	30	10	***
5	***	***	***	15	5	***

Hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ waren in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin folgende Umstände und Merkmale ausschlaggebend:

Los 3
Bewertung	Max. Punkte	Erreichte Punkte	Begründung
*Subkriterium a) „Fachliches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	30
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	15	15	Das fachliche Konzept der traumatologischen Gemeinschaft Burgenland entspricht inhaltlich im Wesentlichen der Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Loses „Familienhilfe“, weist aber Schwächen auf. In den Ausführungen zu den Grundsätzen und zur Methodik wird der traumapädagogische Ansatz zwar für sich durchaus fundiert erläutert und die jeweilige Rolle der Traumatologischen Gemeinschaft beschrieben. Der in Los 3 leistungsbildliche niederschwellige und auf die Grundversorgung bzw. Alltagsstrukturen abzielende Zugang ist hier aber nur bedingt erkennbar. Die Bearbeitung der einzelnen Fälle wird im Sinne des Case Managements mit den Zielen der umfassenden Erhebung der aktuellen Situation und des Bedarfs, der flexiblen Hilfeplanung unter Einbeziehung der Familien und des professionellen Systemmanagements durchgeführt. Hierzu zählt weiters ebenso der zeitgerechte Rückzug des Helfersystems wie die Evaluation der Betreuung und daraus resultierende Veränderungen.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
*Subkriterium b) „Organisatorisches Konzept“*
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben	10
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	5	5	Eine Nachvollziehbarkeit des organisatorischen Konzepts ist zwar im Wesentlichen gegeben, dieses weist aber Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten auf. Der Prozess von Auftragserteilung bis Abschluss der Betreuung sowie die qualitätssichernden Maßnahmen werden nachvollziehbar beschrieben. Teambesprechungen finden wöchentlich statt, ebenso werden regelmäßige Supervision und Aus- und Weiterbildungen im Ausmaß von 16 Einheiten pro Kalenderjahr geboten. In Bezug auf eine allgemeine Personalpolitik wird zwar beschrieben, dass auf hohe Standards wert gelegt wird (dies auch durchaus plausibel), in Bezug auf konkrete Maßnahmen bzw. eine Planung zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret. Insoweit positiv hervorzuheben sind die Instrumente zur Qualitätssicherung (EVAS, EFQM). Für neue MitarbeiterInnen ist ein einjähriges Mentoringprogramm vorgesehen, um den Einstieg zu erleichtern. Die Dokumentation erfolgt anhand einer eigenen internetbasierenden Datenbank. Zusammengefasst sind daher einzelne Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten erkennbar, dies insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept.
Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind nur teilweise oder nicht gegeben; es sind erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar	0
Gesamt	40	20

Festzuhalten ist, dass in dieser Bekanntgabe der Auswahlentscheidung all jene Umstände und Merkmale, die für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ durch die Kommission ausschlaggebend waren, der Antragstellerin mitgeteilt wurden. Dies auch in Bezug auf die weiteren präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung zu den Losen 1 bis 3.

II.18. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist noch nicht erfolgt. Ein Zuschlag wurde noch nicht erteilt. Weiters wurde weder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekannt gegeben noch ist ein Widerruf erfolgt.

III. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt steht nach Durchführung des Parteiengehörs und der mündlichen Verhandlung fest.

Die dargelegten Sachverhaltsfeststellungen gründen auf den angeführten Beweismitteln, so den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen (einschließlich jener oben zit. Eingaben aus den beiden in dieser Sache bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren unter den Zahlen S VNP/06/2017.001 und 002) und den Vergabeunterlagen. Gegen Richtigkeit und Echtheit der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wurden von den Parteien keine Einwände erhoben und sind beim erkennenden Senat des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland auch keine diesbezüglichen Bedenken hervorgekommen. Widersprüche sind keine aufgetreten. Der Sachverhalt steht zweifelsfrei und unbestritten fest.

Die von der Auftraggeberin beantragte Einvernahme der Zeugin *** zum Thema der durch sie federführend vorbereiteten verbalen Begründung der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ war vom Landesverwaltungsgericht Burgenland keine Folge zu geben, da dieses Beweisthema – wie die rechtliche Beurteilung zeigt – nicht entscheidungsrelevant ist. Ebenso wenig war die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme der Zeuginnen *** und *** zum Thema, wonach die Antragstellerin im Rahmen ihres Konzeptes zu den Losen 1 bis 3 sowie während des Hearings vom 06.02.2017 sehr wohl konkrete Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung genannt hätte, erforderlich, da sich im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung eine konkrete inhaltliche Prüfung, ob das Angebot (jeweilige Konzept samt Hearing) der Antragstellerin tatsächlich diesen Mangel aufweisen würde, erübrigte.

IV. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland und Zulässigkeit des Antrages

IV.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VergRSG regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Vom Geltungsbereich umfasst sind gemäß dieser Bestimmung Auftragsvergaben durch das Land.

IV.2. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen von der Auftraggeberin ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag (nicht prioritäre Dienstleistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006, CPV-Code 85000000-9) im Oberschwellenbereich. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen betreffend Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz (Bgld. KJHG).

IV.3. Bislang erfolgte weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf.

IV.4. Wie festgestellt, werden in dem gegenständlichen Vergabeverfahren nicht prioritäre Dienstleistungen vergeben. Für diese legt § 141 Abs. 5 BVergG 2006 fest, dass jede Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. Die Antragstellerin bekämpft die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll („Auswahlentscheidung“). Im Sinne von § 141 Abs. 5 leg.cit. handelt es sich hierbei um eine nach außen in Erscheinung tretende Festlegung der Auftraggeberin und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Anzumerken ist, dass bei einer Mehrfach-Rahmenvereinbarung, die – wie hier – eine Vergabe unmittelbar auf Basis der Rahmenvereinbarung vorsieht (und sohin gemäß § 131 Abs. 2 Z 3 leg.cit. keine Verpflichtung zur vorherigen Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung besteht), jeder Partei der Rahmenvereinbarung auch die vorgereihten Bieter samt Begründung bekannt zu geben sind, da die Entscheidung des Auftraggebers, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, die letzte gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. Nach den Materialien zu § 131 BVergG 2006 (RV 1171 BlgNR 22. GP 86) besteht in diesem Fall für alle Teilnehmer am Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung die Möglichkeit, den Abschluss der Rahmenvereinbarung zu bekämpfen.

IV.5. Der Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer, rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin ist daher nach § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 Bgld. VergRSG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG gegeben. Gemäß § 2 Abs. 1 Bgld. VergRSG obliegt die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag betreffend ein Verfahren im Oberschwellenbereich (wie es hier der Fall ist) einem Senat aus drei Berufsrichtern.

IV.6. Gemäß § 3 Abs. 1 Bgld. VergRSG kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

 ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und

 durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die beiden Tatbestandselemente „Interesse am Vertragsabschluss“ und „Schaden“ sind kumulativ zu erfüllen.

Dies ist hier der Fall.

Das gegenständliche Verhandlungsverfahren befindet sich bereits in der zweiten Stufe des Verfahrens. Die Antragstellerin hat in der ersten Stufe einen Teilnahmeantrag betreffend die Lose 1 bis 3 abgegeben und wurde sie für das weitere Verfahren bezüglich dieser Lose zugelassen. Sie hat fristgerecht ein ausschreibungskonformes Erst- und Letztangebot für die Lose 1 bis 3 gelegt. Ihr Interesse im Sinne der obigen Bestimmung betreffend diese Lose (und nur auf diese bezieht sich das Nachprüfungsverfahren) ist sohin gegeben (siehe Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴ [2015] Rz 1922).

Auch der geltend gemachte drohende Schaden ist hinreichend nachvollziehbar und plausibel dargelegt. Die geltend gemachten Vermögensschäden wie die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung, Kosten für die Rechtsberatung und entgangener Gewinn sowie der drohende Verlust eines Referenzprojektes stellen einen Schaden im Sinne des § 3 Abs. 1 Bgld. VergRSG dar (vgl. Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴ [2015] Rz 1931 zur vergleichbaren Bestimmung des § 328 Abs. 1 BVergG 2006). Aus der tabellarischen Darstellung der Reihung der präsumtiven Vertragspartner zu den einzelnen Losen in der Auswahlentscheidung zeigt sich (siehe oben Punkt II.17.), dass bei Zutreffen der im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten die Antragstellerin bei Los 1 unter die fünf bestgereihten Bieter kommen könnte und damit präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarung bei diesem Los werden könnte und die Antragstellerin bei den Losen 2 und 3 jeweils auf den dritten Rang gereiht werden könnte. Aus den unter Punkt II.8. oben wiedergegebenen Regelungen über die Abrufe aus der Rahmenvereinbarung ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin bei einer derartigen Besserreihung in einem höheren Rang bei der Auftragserteilung öfter berücksichtigt werden könnte und sie daher mehr Gewinn erzielen könnte.

IV.7. Der Nachprüfungsantrag genügt auch den Formalerfordernissen des § 5 Abs. 1 Bgld. VergRSG und enthält alle in dieser Bestimmung geforderten Inhalte.

IV.8. Beim Anfechtungsgegenstand handelt es sich – wie oben festgestellt – um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 4 Abs. 1 Bgld. VergRSG eingebracht. Die Pauschalgebühr in der Höhe von insgesamt 2 627 Euro (in concreto gemäß § 1 Abs. 1 der Burgenländischen Vergabe-Pauschalgebührenverordnung [Bgld. VPG-VO] mit 1 751 Euro für den Antrag auf Nachprüfung und gemäß § 1 Abs. 1, 2 und 7 leg.cit. mit 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) wurde entrichtet. Ein Grund für die Unzulässigkeit nach § 5 Abs. 2 leg.cit. liegt nicht vor.

V. Parteistellung der mitbeteiligten Parteien

Gemäß § 6 Abs. 1 Bgld. VergRSG sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls die Antragstellerin oder der Antragsteller und die Auftraggeberin oder der Auftraggeber. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung sind ferner jene Unternehmerinnen und Unternehmer Parteien, die durch die von der Antragstellerin oder vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegnerinnen oder Antragsgegner). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin oder der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei.

Wie oben dargestellt, könnte die Antragstellerin bei Zutreffen der im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten bei Los 1 unter die fünf bestgereihten Bieter kommen und damit präsumtive Partnerin der Rahmenvereinbarung bei diesem Los werden und könnte sie bei den Losen 2 und 3 jeweils auf den günstigeren dritten Rang gereiht werden.

Von dieser begehrten Entscheidung wäre bei Los 1 die derzeit als fünfgereihte *** insofern betroffen, als sie dann aus der Reihung der präsumtiven Vertragspartner fallen würde. Bei Los 2 würde eine Vorreihung der Antragstellerin von derzeit Rang 4 auf Rang 3 bedeuten, dass *** auf den vierten Rang zurückfallen würde. Bei Los 3 würde eine Vorreihung der Antragstellerin von derzeit Rang 5 auf Rang 3 zur Folge haben, dass die derzeit drittgereihte *** auf Rang 4 und der derzeit viertgereihte *** auf Rang 5 zurückfallen würden.

Wie die oben unter Punkt II.8. wiedergegebenen Regelungen über die Abrufe aus der Rahmenvereinbarung zeigen, bedeutet eine Besserreihung eine erhöhte Chance auf Auftragserteilung, da beim Abruf der Leistungen in erster Linie auf die Reihenfolge der Bestbieterermittlung abgestellt wird.

Gemäß der Präklusionsregelung des § 6 Abs. 3 erster Satz Bgld. VergRSG müssen die betroffenen Unternehmer innerhalb einer Frist von zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erheben, andernfalls sie ihre Parteistellung verlieren.

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat mit Schreiben vom 05.12.2017 an die *** und an *** den verfahrenseinleitenden Schriftsatz übermittelt und ihnen dabei die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von zehn Tagen eingeräumt. Ein entsprechender Schriftsatz wurde (fristwahrend) von der *** (Antragsgegnerin) am 12.12.2017 und von *** (Antragsgegner) am 13.12.2017 beim Landesverwaltungsgericht Burgenland eingebracht und Einwendungen „inhaltlicher“ Natur gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes erhoben.

Diesen Bietern kommt daher Parteistellung gemäß § 6 Abs. 3 Bgld. VergRSG zu.

Sonstige begründete Einwendungen wurden von anderen Bietern gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung nicht erhoben. Die Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung im Internet erfolgte am 05.12.2017.

VI. Inhaltlich Beurteilung – Spruchpunkt I.

VI.1. Vorbemerkungen

1.1. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Leistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006 (Sozialwesen), sohin um nicht prioritäre Dienstleistungen.

Gemäß § 141 Abs. 1 BVergG 2006 gelten für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes (Anmerkung: Abschnitt 1. des 4. Hauptstückes), der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, § 3 Abs. 1 und 6, §§ 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, §§ 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, §§ 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

Der Gesetzgeber hat in § 141 Abs. 2 BVergG 2006 abweichend von § 19 Abs. 1 leg.cit. formal eigene Vergabegrundsätze normiert und sind demzufolge nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, ist bei der Beschaffung von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen grundsätzlich ein Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, durchzuführen.

Dies bedeutet, dass die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen unter Anwendung eines verdünnten Vergaberegimes erfolgt. Dem Auftraggeber kommt demnach bei der Festlegung der Regeln für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen ein größerer Gestaltungsspielraum zu und hat er sich daher an kein gesetzlich vertyptes Vergabeverfahren zu halten, sondern kann – unter Beachtung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes – ein eigenes Vergabeverfahren kreieren. Dem Auftraggeber kommt hier also ein größerer Gestaltungsspielraum zu, wenngleich als Maßstab für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Aspekte die Grundsätze eines Vergabeverfahrens sowie die daran zu messenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen sind.

Jedenfalls aber bleibt ein öffentlicher Auftraggeber den fundamentalen Regelungen des Unionsrechts unterworfen. Dies betrifft insbesondere jene Verpflichtungen, die die Transparenz des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen sollen (siehe Heid/Harrer in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 404 ff. und die EBRV 2006 zu § 141 GP XXII. RV 1171, sowie die jeweiligen Hinweise auf die Judikatur des EuGH). Diesen Grundsätzen kommt bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag elementare Bedeutung zu (siehe J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG – Kommentar², Rz 10 zu § 130), wobei dies auch auf die mit der Zuschlagsentscheidung vergleichbaren Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, übertragbar ist.

In der Literatur wird zutreffend vertreten, dass gerade in einem Verhandlungsverfahren – weil ein durchgehendes Regelungskorsett zu einem guten Teil fehlt – dem Transparenzgrundsatz besondere Bedeutung zukommt (vgl. grundlegend etwa Holoubek/Fuchs/Holzinger, Lehrbuch Vergaberecht S 118).

1.2. Die Fristen zur Anfechtung aller Entscheidungen außer der Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, sind bereits abgelaufen. Diese Entscheidungen sind sohin alle bestandsfest geworden (VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029) und der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung bzw. (hier) der „Auswahlentscheidung“ zugrunde zu legen. Das betrifft insbesondere die Teilnahmeunterlagen und die Ausschreibung. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung zB VwGH vom 14.04.2011, Zl. 2008/04/0065). Das Landesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung sowie der anderen Festlegungen der Auftraggeberin nicht mehr aufgreifen (VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029). Gegenstand des Verfahrens kann daher nur mehr die angefochtene „Auswahlentscheidung“ sein.

1.3. Ausschreibungsunterlagen sind nach den auch im Vergaberecht anzuwendenden allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, S 1) nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert „für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (ua VwGH vom 22.11.2011, Zl. 2006/04/0024, und vom 01.07.2010, Zl. 2006/04/0139, mwN).

VI.2. Ausgehend von diesem, dem Landesverwaltungsgericht vorgegebenen Rechtsrahmen kommt dem Nachprüfungsantrag im Hinblick auf den geltend gemachten Beschwerdepunkt der Verletzung des vergaberechtlichen Transparenzgebotes im Ergebnis Berechtigung zu. Dies aus folgenden Gründen:

2.1. „Auswahlentscheidung“ – Begründung der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“

2.1.1. Gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 ist bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern, diese mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterium bzw. -kriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Die maßgeblichen Gründe für die Bewertung sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. In diesem Zusammenhang ist zwecks Vermeidung von Wiederholungen betreffend die Verpflichtung, jeder Partei der Rahmenvereinbarung auch die vorgereihten Bieter samt Begründung bekannt zu geben, auf die Ausführungen oben unter Punkt IV.4. zu verweisen.

Diese Begründungspflichten sowie die Bekanntgabepflicht gelten auch in einem Verfahren zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen (siehe § 141 Abs. 1 BVergG 2006). Auch wenn die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen grundsätzlich einem „verdünnten“ Vergaberegime unterworfen ist, besteht keine Beschränkung bezüglich der Inhaltserfordernisse der Begründung. Hinzuweisen ist hierzu insbesondere auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.01.2014, Zl. 2011/04/0133. Darin hat dieser bezüglich einer Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ausgesprochen, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz – jedenfalls was die Begründungspflicht der Entscheidung betrifft – auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen einzuhalten ist. Dies setzt voraus, dass die betroffenen Bieter anhand der Begründung der Entscheidung in die Lage versetzt werden sollen, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten.

2.1.2. Eine mit der Begründungspflicht des § 151 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2006 vergleichbare Begründungspflicht enthält § 130 Abs. 2 leg.cit. (gilt gemäß § 141 Abs. 1 leg.cit. auch für nicht prioritäre Dienstleistungen), zumal es sich bei der gegenständlich bekämpften Entscheidung um die – wie oben unter Punkt IV.4. ausgeführt – letzte gesondert anfechtbare Entscheidung in diesem Vergabeverfahren handelt. Diese ähnelt einer Zuschlagsentscheidung und tritt gleichsam an deren Stelle. Die zu § 130 Abs. 2 BVergG ergangene Judikatur und Literatur ist daher auch zur Auslegung der Begründungspflicht nach § 151 Abs. 3 leg.cit. heranzuziehen.

Gemäß § 151 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. sind die maßgeblichen Gründe für die Bewertung in nachvollziehbarer Form festzuhalten, was wohl ein Schriftlichkeitsgebot bedeutet. Dieser schriftlichen Festlegung (sei es in Form einer Niederschrift, einem Protokoll oder einem Aktenvermerk) kommt vor allem für den Fall eines Vergabekontrollverfahrens besondere Bedeutung zu. Sie dient gleichsam einer "ex-post-Kontrolle" des Auftraggeberverhaltens und gewährleistet damit im Sinne des Gebotes der Transparenz die Nachvollziehbarkeit jener Auftraggeberentscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zu Grunde liegt. Dabei ist zu bedenken, dass die Angebotsprüfung im weitesten Sinne einerseits die Prüfung der Ausschreibungskonformität und andererseits die Bestbieterermittlung erfasst (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴ [2015] Rz 1542 f.).

2.1.3. Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt also insbesondere in der Wahl des Angebotes für den Zuschlag bzw. der damit vergleichbaren „Auswahlentscheidung“, wie sie hier gegeben ist, eine elementare Bedeutung zu, da die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter einen Zuschlag erteilen möchte bzw. aus welchen Gründen er mit bestimmten Bietern eine Rahmenvereinbarung abschließen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss.

Vom Landesverwaltungsgericht Burgenland wird nun nicht verkannt, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung betont hat, dass die Begründungspflicht nicht „überspannt“ werden darf, sondern es vielmehr darauf ankommt, ob es einem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen eine Auftraggeberentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (siehe VwGH vom 21.01.2014, Zl. 2011/04/0133, sowie vom 09.04.2013, Zl. 2011/04/0224). Hervorzuheben ist jedoch, dass sich der Gerichtshof in den betreffenden Entscheidungen stets darauf gestützt hat, dass der Auftraggeber in den jeweiligen Ausschreibungsunterlagen die ausschließliche Punktevergabe für bestimmte Zuschlagskriterien bzw. aufgrund bestimmter Vorgehensweisen bestandskräftig festgelegt hat. Schon aufgrund der Präklusionswirkung ist daher der Auftraggeber in den genannten Entscheidungen seiner Verpflichtung zur näheren verbalen Darlegung der Punktevergabe enthoben gewesen.

Diese Judikatur stellt daher vor diesem Hintergrund, nicht zuletzt auch aufgrund des Gebotes der Transparenz und der objektiven Nachvollziehbarkeit der Bewertung keinen Freibrief dar, generell vom Erfordernis einer eingehenden verbalen Begründung abzusehen, sondern wird bei qualitativen Zuschlagskriterien, die einer rein quantitativen Bewertung anhand eines Punkteschemas nicht zugänglich sind, eine Darstellung der Beweggründe regelmäßig geboten sein. Auf eine ergänzende, verbale Begründung kann wohl nur im Einzelfall und bei entsprechender Ausschreibungsfestlegung verzichtet werden (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴ [2015] Rz 1543).

2.1.4. In der vorliegenden Ausschreibung (siehe Punkt 2.3. der Angebotsunterlage, wiedergegeben oben unter Punkt II.7.) hat die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ durch Mehrheitsbeschluss der Kommission zu erfolgen, wobei bei der Bewertung auch subjektive Elemente einfließen können. Wie aus der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 16.01.2018 hervorgeht, soll mit letztgenannter Festlegung in der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht werden, dass einer kommissionellen Bewertung ein gewisser Ermessensspielraum (etwa was die Bewertung unterschiedlich angebotener Methodiken betrifft) immanent ist. Unter einem wurde aber betont, dass die Kommission ihr Ermessen gegenständlich jedenfalls anhand des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt hat. Schon daraus zeigt sich, dass auch nach dem Verständnis der Auftraggeberin in der bestandsfesten Ausschreibung keine Bewertung durch die Kommissionsmitglieder etwa „autonom nach subjektiven Kriterien“ vorgesehen ist, sondern sich die Auftraggeberin mit den einzelnen Konzepten und dem Hearing argumentativ auseinandersetzen muss und Bezug nehmend auf diese Zuschlagskriterien das Ergebnis seiner mit Mehrheitsbeschluss zu fassenden Punktebewertung nachvollziehbar begründen muss.

Dies gilt umso mehr, als das bestandsfeste Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ in Sub-Kriterien und diese wieder in Sub-Subkriterien gegliedert ist und die Relation zwischen der Anzahl der zu vergebenden Punkte und dem Erfüllungsgrad der betreffenden (messbaren) Subkriterien bzw. Sub-Subkriterien nicht definiert ist (siehe zur Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander näher VwGH vom 22.04.2009, Zl. 2007/04/0065).

2.1.5. Wenn nun die Antragstellerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz vorbringt, dass die Bewertung bzw. die Punkteverteilung betreffend das Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ bzw. die Subkriterien „Organisatorisches Konzept“ und „Fachliches Konzept“ bezüglich ihres Angebotes nicht nachvollziehbar sei, so ist sie damit im Ergebnis im Recht:

Das Angebot der Antragstellerin wurde beim Subkriterium „Organisatorisches Konzept“ bei allen drei Losen jeweils mit fünf statt der höchstmöglichen zehn Punkte bewertet. Dieses Subkriterium gliedert sich in fünf Sub-Subkriterien. Aus der verbalen Bewertung bei allen drei Losen lässt sich nun erkennen, dass offensichtlich die Erfüllung von vier der fünf Sub-Subkriterien von der Kommission nicht zu beanstanden war. So wird der Prozess der Auftragserteilung bis Abschluss der Betreuung (betrifft wohl das erste Sub-Subkriterium „Organisation des Bieters“) als nachvollziehbar beschrieben. Auch zu den Sub-Subkriterien „Qualitätssicherung und fachliche Leitungsaufsicht“, „Supervision und Teambesprechungen“ und „Maßnahmen zur fachspezifischen Fortbildung“ finden sich in der verbalen Begründung keine Beanstandungen.

Ausdrücklich bemängelt wird in allen drei Losen „nur“ das Sub-Subkriterium „Personalkonzept“. Die beim Subkriterium „Organisatorisches Konzept“ abschließende zusammenfassende Bewertung bei allen drei Losen, wonach „Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten“ „insbesondere in Bezug auf das Personalkonzept“ vorliegen würden, ist daher nicht nachvollziehbar. Die Verwendung des Wortes „insbesondere“ bringt eine nicht abschließende Aufzählung zum Ausdruck und lässt erkennen, dass die Kommission offensichtlich auch Mängel („Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten“) bei anderen Sub-Subkriterien sieht, welche und inwiefern diese auf die Bewertung Einfluss hatten, ist nicht ersichtlich.

Zum bei allen drei Losen beim Sub-Subkriterium „Personalkonzept“ mit den Worten „bleibt das Konzept aber vergleichsweise allgemein gehalten und wenig konkret“ kritisierten Fehlen von „konkreten Maßnahmen bzw. eine[r] Planung zur Sicherstellung einer angemessenen Ausstattung“ ist festzuhalten, dass aus dieser „allgemein gehaltenen“ Formulierung nicht erkennbar ist, in welchem Bereich eine konkrete Maßnahme bzw. Planung als fehlend von der Kommission erachtet wird. So ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin die Konzepte der anderen Bieter nicht kennt, weshalb ihr nicht möglich ist, zu vergleichen inwiefern ihr Konzept „allgemeiner“ gehalten ist. Weiters zeigt sich aus den Schriftsätzen der Antragstellerin und der Auftraggeberin, dass beide die Worte „Planung zur Sicherstellung einer angemessenen Ausstattung“ unterschiedlich verstehen.Während die Antragstellerin diesen Kritikpunkt offensichtlich auf die Sicherstellung der (von der Kommission anerkannten) hohen fachlichen Kompetenz des bestehenden oder neu aufzunehmenden Personals bezieht (siehe hierzu den verfahrenseinleitenden Schriftsatz und den diesbezüglichen Hinweis auf die Ausführung in den einzelnen Konzepten bspw. zum MentorInnen-Programm, zur geringen Personalfluktuation, zur fachlichen Weiterentwicklung), zielt die Auftraggeberin aber – wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 14.12.2017 zeigt – offensichtlich auf geplante Maßnahmen zur Rekrutierung von neuem Personal ab.

Unklar ist auch, warum in diesem Zusammenhang nur die Konzepte der Antragstellerin beanstandet wurden. Dieses Zuschlagskriterium bezieht sich nämlich gemäß seiner Bezeichnung auf „Konzept und Hearing“. So ist nicht nachvollziehbar, ob dieser von der Bewertungskommission relevierte Mangel im Zuge des Hearings gar nicht angesprochen wurde (siehe im Vergleich dazu die verbale Bewertung von *** zu Los 1), oder ob dieser Punkt im Rahmen des Hearings trotz Nachfrage nicht ausreichend beantwortet wurde.

Wie ausgeführt, wurde das Angebot der Antragstellerin beim Subkriterium „Organisatorisches Konzept“ bei allen drei Losen jeweils mit fünf Punkten bewertet. Bei allen drei Losen wurde einheitlich das Sub-Subkriterium „Personalkonzept“ wegen „Schwachstellen bzw. Unvollständigkeiten“ in „Planung zur Sicherstellung einer angemessenen Ausstattung“ beanstandet. Beim Los 1 wurde im Zusammenhang mit dem „Personalkonzept“ aber auch die „multiprofessionelle Teamzusammenstellung“ bemängelt. An der Punktebewertung hat dieser Mangel aber offensichtlich nichts geändert. Es ist somit unklar, inwiefern der beanstandete Mangel der „multiprofessionellen Teamzusammenstellung“ überhaupt bei der Punktevergabe eine Rolle gespielt hat bzw. wie die verbale Bewertung mit der ziffernmäßigen Bewertung im Einklang steht.

Auch ist die Umschreibung dieses „Mangels“ zu allgemein gehalten: So hat die Antragstellerin bei diesem Los in ihrem Angebot beim Nachweis der personellen Ausstattung eine Absolventin einer in der Republik Österreich gültigen Ausbildung für Sozialarbeit (mit 180 ECTS) sowie eine Magistra der Philosophie (Pädagogik), deren Ausbildung von der Antragstellerin als gleichwertig angegeben wurde, namhaft gemacht. Wie sich aus dem Konzept zeigt (Abbildung 2), soll „fallführend“ eine diplomierte Sozialarbeiterin sein. Diese kann offensichtlich auf „MitarbeiterInnen der Teams“ bezüglich „Intervention, Supervision und Weiterbildung“ zugreifen. Durch die Umschreibung in der verbalen Begründung „die multiprofessionelle Teamzusammenstellung geht an den Vorgaben für dieses Los vorbei“ ist nicht mit der erforderlichen Klarheit nachvollziehbar, was damit konkret beanstandet wird. So stellt sich einerseits die Frage, ob die Ausbildung der zweiten namhaft gemachten Person nicht als gleichwertig anerkannt wurde und bejahendenfalls, weshalb gerade nicht. Anderseits ist auch unklar, ob die in Punkt 3.1.3. des Leistungsbildes zu Los 1 angegebenen Qualifikationserfordernisse tatsächlich ausschließen, dass bestimmte Tätigkeiten wie „Intervention, Supervision und Weiterbildung“ trotz des Umstandes, dass eine diplomierte Sozialarbeiterin fallführend ist, nicht von anders qualifizierten MitarbeiterInnen durchgeführt werden können (so ist in diesem Zusammenhang beispielsweise auf das Konzept zu Los 1 von *** zu verweisen, wonach bei diesem Los der „Einsatz von Professionisten aus dem Bereich der Sozialpädagogik sowie im Bedarfsfall dem Bereich der Psychotherapie“ erfolgt). Die verbale Begründung lässt dies völlig offen und ist sohin sowohl unter dem Blickpunkt der Nachvollziehbarkeit als auch der Bekämpfbarkeit zu vage geblieben.

Was nun die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Fachliches Konzept“ betrifft, so wurde das Angebot der Auftraggeberin bei Los 3 mit fünfzehn statt der höchstmöglichen dreißig Punkte bewertet. In der verbalen Bewertung wird bezüglich des Sub-Subkriteriums „Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und den aktuellen Stand der Wissenschaft“ der im Konzept vorgesehene traumapädagogische Ansatz als fachlich fundiert erläutert befunden, aber der „in Los 3 leistungsbildliche niederschwellige und auf die Grundversorgung bzw. Alltagsstrukturen abzielende Zugang“ nur als „bedingt erkennbar“ beurteilt. Auch diese Bewertung ist nicht nachvollziehbar. So stellt sich die Frage, ob damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Traumapädagogik für die in Los 3 vorgesehene „Familienhilfe“ grundsätzlich als eine zu aufwendige Methode erachtet wird, deren Betreuungskonzept insgesamt nicht „niederschwellig“ genug ist. Oder soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass diese Methode grundsätzlich zwar für geeignet erachtet wird, aber die im vorgelegten Konzept der Antragstellerin konkret vorgesehenen Interventionen als nicht „niederschwellig“ genug betrachtet werden, wobei anzumerken ist, dass im Konzept der Antragstellerin – durchaus vergleichbar mit den anderen Konzepten – als mögliche Leistungen die Schaffung von Strukturen im Alltag, die Beaufsichtigung der minderjährigen Kinder (Lernbetreuung, Spielanimation, usw.), die Anleitung zur Führung des Haushaltes, sowie Anleitung zur Freizeitgestaltung vorgesehen sind; inwiefern diese Interventionen nicht „niederschwellig“ genug sein sollten, ist nicht nur für die Antragstellerin, sondern auch für das erkennende Gericht unklar. Es wäre daher das bemängelte Fehlen eines niederschwelligen Ansatzes nachvollziehbar konkret zu begründen und darzulegen gewesen.

2.1.6. Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass die gegenständliche Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zu den Losen 1 bis 3 bezüglich des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ weder für den Bieter noch für die Nachprüfungsbehörde eine objektiv nachvollziehbare Grundlage darstellt. So konnte die Antragstellerin zwar einen den formellen Kriterien entsprechenden Nachprüfungsantrag einbringen, allerdings ist dieser – wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 12.12.2017 aufzeigt – weitgehend unsubstantiiert geblieben, was nicht zuletzt auf die vage gehaltene verbale Bewertung zurückzuführen ist. Wenngleich dem Landesverwaltungsgericht bewusst ist, dass die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht überspannt werden dürfen, so ist doch darauf hinzuweisen, dass bei steigender Komplexität und Wichtigkeit der Auswahlentscheidung auch die Anforderungen an deren Begründung steigen (dies wird auch in der deutschen Literatur und Judikatur vertreten; vgl. etwa die Nachweise dazu in M. Plauth, Die Rechtspflicht zur Transparenz im europäisierten Vergaberecht [2017], S 179). Im vorliegenden Fall handelt es sich unzweifelhaft um eine sehr komplexe und für das Land Burgenland wichtige Auswahlentscheidung: Die Komplexität zeigt sich bereits daran, dass von den Bietern die Ausarbeitung eines Konzeptes abverlangt wurde, welches „sich an aktuell üblichen geistes- bzw. sozialwissenschaftlich fundierten Kriterien, an Methoden der Sozialen Arbeit wie Empowerment, Netzwerkansatz, Lebensweltorientierung sowie pädagogischen Grundsätzen zu orientieren“ hat. Es kann daher keinesfalls von einem Überspannen der Begründungspflicht gesprochen werden, wenn eine ordnungsgemäß dokumentierte, fachlich begründete, klare Bewertung, aus welcher die tragenden Tatsachenumstände verständlich und objektiv nachvollziehbar hervorgehen, verlangt wird.

Die Auswahlentscheidung ist sohin – wie eingehend dargelegt – ungenügend begründet. Diese Rechtswidrigkeit ist jedenfalls für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich (VwGH vom 09.04.2013, Zl. 2011/04/0173; vom 21.01.2014, Zl. 2011/04/0133). Damit wäre die Auswahlentscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

2.1.7. Darüber hinaus ist aber auch zu beachten, dass gegenständlich nicht nur die in der Auswahlentscheidung enthaltene Begründung den dargestellten Anforderungen nicht gerecht wird, sondern sich sowohl im Kommissionsbeschluss über die Bewertung vom 13.10.2017 sowie in den einzelnen Prüfprotokollen vom 16.10.2017 hinsichtlich der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ keine näheren verbalen Spezifikationen zu den erreichten Punkten finden. Die verbale Bewertung im Beschluss der Kommission, in den einzelnen Prüfprotokollen und in der Bekanntgabe der „Auswahlentscheidung“ sind ident.

Selbst wann man nun davon ausgeht, dass bei der Beurteilung der Erfüllung einzelner Sub- bzw. Sub-Subkriterien des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ naturgemäß subjektive Elemente der bewertenden Person eine Rolle spielen (wie insbesondere bei dem Sub-Subkriterium „Methodik“) und – auch – in diesen Bereichen Prüfungsmaßstab für die Vergabekontrolle nur ist, ob die punktgemäßen und verbalen Bewertungen plausibel und nachvollziehbar sind und ob die inhaltlichen und verfahrensmäßigen Vorgaben eingehalten wurden, ist die „Auswahlentscheidung“ der Auftraggeberin objektiv nicht nachvollziehbar. Bei einem Vergabeverfahren wie dem vorliegenden, mit stark konzeptionellen Elementen, bei dem es maßgeblich auch auf die Ideen bzw. die wissenschaftlich fundierte Methodik der Bieter ankommt, erscheint es geradezu unerlässlich, dass die Angebote der Bieter von der Bewertungskommission gerade in diesen Punkten auch kurz und jedenfalls nachvollziehbar untereinander verglichen werden, ohne die Begründungspflicht zu überspannen. Denn anders ist die Bewertung in diesen Punkten (wenn es hier keinen klar umrissenen Leistungskatalog gibt, an dem man die Angebote messen kann) kaum möglich. Das wirtschaftlich beste Angebot definiert sich hier immer aus dem Vergleich zu den bestehenden Konkurrenzangeboten (so etwa die Entscheidung des deutschen Bundeskartellamtes vom 23.10.2013, VK2-88/13) und ist es daher – wie der hier anhängige Fall zeigt – ohne nachprüfbare vergleichende Begründung für die Antragstellerin nicht möglich, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

Somit entzieht sich die vorliegende Entscheidung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit durch das Verwaltungsgericht, womit jedenfalls ein Verstoß der Auftraggeberin gegen den Grundsatz der Transparenz im Sinne des § 141 Abs. 2 BVergG 2006 (in Zusammenhalt mit § 151 Abs. 3 leg.cit .) vorliegt, der zur Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung führt (vgl. BVwG vom 19.12.2014, Zl. W123 2013963-2).

All dies wiegt hier umso schwerer als – wie nachstehend ausgeführt wird – auch beim Zustandekommen des Kommissionsbeschlusses gegen das Transparenzgebot und das Recht auf ein gesetzeskonformes Verfahren (Geheimhaltungsverpflichtungen und Vertraulichkeitsprinzip) verstoßen wurde.

2.2. Zum Kommissionsbeschluss betreffend die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“

2.2.1. Vorweg ist zu betonen, dass dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren – wie bereits ausgeführt – auch im Verfahren hier fundamentale Bedeutung zukommt, da die Entscheidung, aus welchem Grund jemand ausgewählt wurde, und ob das Verfahren, das dazu führte, unparteiisch durchgeführt wurde, und die verfahrensmäßigen Vorgaben eingehalten wurden, objektiv nachvollziehbar sein muss (vgl. BVA vom 12.08.2004, Zl. 15N-60/04-19; vom 08.03.2013, Zl. N/0124-BVA/02/2012-32, sowie BVwG vom 12.03.2014, Zl. W 123 2000677-1, jeweils mwN, auch zur Judikatur des EuGH). Aus diesem Grund ist es für den Auftraggeber wichtig, den Entscheidungsvorgang transparent zu halten und nachvollziehbar zu dokumentieren (wobei das Landesverwaltungsgericht hier nicht verkennt, dass der Nachprüfung inhaltlich nicht unterliegt, wie intern in den Gremien bzw. hier in der Bewertungskommission die Entscheidung zustande gekommen ist; beispielsweise in wie vielen Schritten man sich der endgültigen, bindenden Bewertung angenähert hat, welche Diskussionsbeiträge es gegeben hat, usw.).

2.2.2. In der gegenständlichen Angebotsunterlage ist in Punkt 1.8. „Verfahrensablauf“ u.a. festgelegt:

„Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing` erfolgt auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsabgabe erfolgten Hearings“.

Wie die Auftraggeberin bereits im ersten das vorliegende Vergabeverfahren betreffenden Nachprüfungsverfahren zum Verständnis dieser Bestimmung ausgeführt hat (wiedergegeben oben unter Punkt II.13.), sei aus dieser Festlegung lediglich die Bewertungsgrundlage für das Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ abzuleiten. Wann eine Bewertung zu erfolgen habe, sei dort nicht festgelegt.

Dieser Erklärungsinhalt ist zutreffend. Diese Festlegung beinhaltet keine zeitliche Komponente, sondern soll damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es nur ein – mit dem Erstangebot vorzulegendes – Konzept und ein Hearing gibt. Dieses (eine) Konzept und (eine) Hearing sollen auch beim Letztangebot ausschlaggebend sein. Es soll damit nur klargestellt werden, dass für den Fall, dass jemand ein zweites Konzept bspw. mit dem Letztangebot vorlegt, dieses unbeachtlich ist.

Aus dem in Punkt 1.8. der Angebotsunterlage enthaltenen Zeitplan ist ersichtlich, dass die „Verhandlungsrunden/Hearings“ nach Einlangen der Erstangebote stattfinden sollen. Das war gegenständlich der Fall.

2.2.3. Das letzte Hearing fand am 08.02.2017 statt. Die Beschlussfassung in der Kommission über die Bewertung dieses Hearings und der Konzepte fand allerdings erst am 13.10.2017 – sohin mehr als acht (!) Monate später statt.

Die Erklärung der Auftraggeberin für diese erst nach Monaten erfolgte Beschlussfassung ist im Ergebnis die, dass man erst das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung abgewartet habe (Gutachten bei der Auftraggeberin eingelangt am 12.10.2017). Diese Begründung ist für das Landesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar und erstaunt: So findet sich in der Ausschreibung keine Bestimmung, wonach vor der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ die Prüfung der Letztangebote abgewartet werden sollte. Auch ist inhaltlich kein Zusammenhang zwischen der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ durch die Kommission und der sonstigen Angebotsprüfung ersichtlich, insbesondere hinsichtlich der von der Auftraggeberin angesprochenen vertieften Preisangebotsprüfung und des diesbezüglich eingeholten Gutachtens.

Dazu kommt, dass gemäß dem dem BVergG 2006 immanenten Vertraulichkeitsprinzip und dem Geheimhaltungsgebot (siehe § 23 BVergG 2006), die Verpflichtung der Auftraggeber zur vertraulichen Behandlung der Preise besteht. Auch aus der vorliegenden Gestaltung des Verhandlungsverfahrens in den Ausschreibungsunterlagen zeigt sich, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ und die Ermittlung der Bewertungspunkte nach der in Punkt 2.2. der Angebotsunterlage festgelegten (mathematischen) Formel durch die Auftraggeberin zu berechnen ist. Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ kommt der in Punkt 2.3. der Angebotsunterlage vorgesehenen Kommission keine Rolle zu. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ durch die Kommission ist ein von der Preisbewertung getrennter, damit nicht in Zusammenhang stehender Vorgang – ausschließlich aufgrund der hierfür vorgesehenen Kriterien.

Der nachträglichen Rechtfertigung der Auftraggeberin, vor der Bewertung durch die Kommission hätte das Ergebnis der vertieften Preisangemessenheitsprüfung abgewartet werden sollen, ist sohin ohne jeglichen Begründungswert.

2.2.4. Wie bereits wiederholt betont, kommt dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren, insbesondere in der Wahl des Angebotes für den Zuschlag bzw. der damit vergleichbaren „Auswahlentscheidung“, wie sie hier gegeben ist, eine elementare Bedeutung zu. Eine Vergabeentscheidung ist dann transparent, wenn die unterlegenen Bieter und Nachprüfungsinstanzen sie nachvollziehen und ihre Rechtmäßigkeit überprüfen können. Aus diesem Grund sind im BVergG 2006 eine Reihe von Dokumentationspflichten vorgesehen, von welchen neben dem formalen Verfahrensverlauf vor allem auch materiell die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen erfasst werden; so auch im hier relevanten § 151 Abs. 3 leg.cit.

Die Dokumentationspflicht stellt somit eine zentrale Ausprägung des Transparenzgrundsatzes dar. Sie dient einerseits der Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung und soll gewährleisten, dass die Entscheidungen des Auftraggebers sowohl für die betroffenen Bieter als auch für die Nachprüfungsinstanzen transparent werden. Sie schützt aber nicht nur die Wettbewerbsteilnehmer sondern indirekt auch den Auftraggeber, zumal der Dokumentation im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zentrale Beweiskraft zukommt und sie den Willensbildungs- und Entscheidungsstand bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt beweiskundig machen soll (siehe M. Plauth, aaO, S 177 f.).

In diesem Sinne heißt es auch in den Erläuterungen zu § 49 der Regierungsvorlage eines Bundesvergabegesetzes 2017, 1658 der Blg. XXV. GP, dass

„ … alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge ausreichend dokumentiert werden [sollen], was zur Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen und schlussendlich zu deren Transparenz beitragen soll; auch in Hinblick auf etwaige spätere Nachprüfungs- bzw. Feststellungsverfahren ist eine gründliche Dokumentation notwendig und empfehlenswert.“

Um diesem Transparenzerfordernis Genüge zu tun, muss die Dokumentation von Beginn an fortlaufend erfolgen und jede Stufe des Vergabeverfahrens erfassen. Wie auch die einzelnen Bestimmungen im BVergG 2006 zeigen, beginnt die Verpflichtung zur Dokumentation in zeitlicher Hinsicht daher spätestens mit der Vorinformation (allenfalls schon mit der Bedarfserhebung und der Begründung für Art und Umfang der geforderten Leistung und der gewählten Vergabeart) bzw. mit der Auftragsbekanntmachung und endet mit der Zuschlagserteilung oder dem Widerruf des Vergabeverfahrens.

Eine ordnungsgemäße, mit einem entsprechendem Beweiswert ausgestattete Dokumentation liegt bei einem dynamischen Prozess (wie es ein Vergabeverfahren ist) daher nur dann vor, wenn die Dokumentation „von Beginn an fortlaufend“ erfolgt, was eine „zeitnahe“ Dokumentation impliziert. In diesem Sinn hat auch der deutsche Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 08.02.2011, Zl. X ZB 4/10, ausgesprochen, dass „insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützt und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll“.

2.2.5. Dieses Erfordernis einer zeitnahen Dokumentation lässt sich auch auf das vorliegende Vorgehen der Bewertungskommission übertragen. Es wird zwar nicht verkannt, dass der Beschluss „zeitnah“ – an dem Tag an dem er gefasst wurde – dokumentiert wurde, allerdings sind zwischen Hearing und Beschluss mehr als acht Monate verstrichen, ohne dass im Vergabeakt in irgendeiner Form dokumentiert wurde, wann konkret die Willensbildung tatsächlich stattgefunden hat. Auch über den Vorgang zur Willensbildung findet sich nichts im Akt, dies obwohl dem einstimmigen Beschluss laut Auftraggeberin „ausführliche Beratungen der Kommission“ vorangegangen sein sollen, „dies sowohl anlässlich des formellen Kommissionsbeschlusses als auch anlässlich und unmittelbar nach Abschluss der Hearings“.

Es ist wohl unbestritten, dass es „in der Natur der Sache liegt“, dass eine nachvollziehbare Bewertung der Konzepte und eines Hearings unmittelbar nach der Präsentation der Konzepte und unmittelbar nach dem Hearing zu erfolgen hat und nicht erst Monate später. Wenn gegenständlich aber die Willensbildung tatsächlich erst acht Monate später erfolgte (dem Vergabeakt ist nur dieses Bild zu entnehmen), dann ist den nachstehenden Ausführungen des Rechtsvertreters der Antragstellerin in seinem Schriftsatz vom 14.04.2017 im ersten Nachprüfungsverfahren zur Zl. S VNP/06/2017.001, zuzustimmen – dies vor allem auch im Hinblick auf die oben dargelegte bloß oberflächliche, unklare und teilweise nicht nachvollziehbare verbale Begründung:

„Diese Vorgehensweise ist im höchsten Maße intransparent, weil eine Bewertung eines Hearings durch eine Kommission, Monate nachdem das Hearing stattgefunden hat, eine nachvollziehbare Bewertung nicht mehr zulässt. Hier verbleibt dem Auftraggeber ein noch größerer Spielraum und besteht eine Manipulationsgefahr, weil die Kommission nunmehr nur noch eine Bewertung nachträglich konstruieren kann. Wie sollen sich die Kommissionsmitglieder an alle Hearings für jedes Los (je 7 Bieter pro Los, das ergibt 28 Angebote bei 4 Losen) im Detail erinnern? Diese Bewertungspraxis ist mit den vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere der Bietergleichbehandlung und der Transparenz nicht zu vereinbaren und erschließt sich zudem auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen.“

2.2.6. Wenn es aber so war, wie die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 09.01.2018 behauptet (Bepunktung und Meinungsbildung unmittelbar nach Abschluss des Hearings, wofür die vorgelegte Excel-Datei spricht, und wovon in den Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen wird), dann stellt sich die Frage, warum dieses Vorgehen nicht „zeitnah“ – und damit transparent – dokumentiert wurde.

Auch wenn das Ausarbeiten einer entsprechenden verbalen Begründung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen kann, verfehlt aber das Verstreichenlassen eines Zeitraumes von mehr als acht Monaten jedenfalls das Ziel einer unmittelbaren – den Willensbildungs- und Entscheidungsstand bezogen auf das Hearing widerspiegelnden – Dokumentation. Dieser lange Zeitraum birgt die Gefahr von Manipulation oder des Einfließens sachfremder Kriterien (bspw. Interventionen oder Kenntnisse über die Preisangemessenheit); dies umso mehr, als dem Protokoll über den Bewertungsbeschluss nicht reine Dokumentationsfunktion zukommt, also darin nicht nur zusammengefasst wird, was durch andere zeitnahe Dokumente ohnehin belegt ist, sondern sich gerade aus diesem Protokoll die Begründung für eine (elementare) Entscheidung ergibt.

An den gravierenden Bedenken an diesem Vorgehen vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Auftraggeberin nunmehr auf gerichtliche Aufforderung eine Excel-Datei vorlegte, aus welcher hervorgeht, dass eine Bepunktung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ unmittelbar nach dem Hearing erfolgte. Diese Excel-Datei wurde nachträglich vorgelegt und ist im Vergabeakt nicht protokolliert. Es findet sich kein Hinweis auf diese Datei. Wenn also ohnehin eine zeitnahe Meinungsbildung erfolgte, wirft dies umso mehr die Frage auf, warum diese dann nicht dokumentiert wurde. Auffallend ist auch, dass dieses Vorgehen im ersten Nachprüfungsverfahren nicht offen gelegt wurde, obwohl die Nichtbewertung durch die Kommission unmittelbar nach den Hearings von der damaligen Antragstellerin schon damals kritisiert wurde (siehe oben). Bereits dieses Vorgehen verdeutlicht die Gefahr, dass derartige nicht dokumentierte Unterlagen nur „nach Bedarf“ offen gelegt werden – etwa dann, wenn schlussendlich das Ergebnis „passt“ und die damalige Bepunktung mit der nunmehr beschlossenen übereinstimmt (etwa weil die vertiefte Angebotsprüfung am ursprünglichen Ergebnis nichts ändert).

2.2.7. Auf- und nicht unerheblich ins Gewicht fallend ist hier auch der Umstand, dass in der Excel-Datei auch die Preise und die Preispunkte eingetragen wurden und eine Reihung aufgrund der Bewertung in den Zuschlagskriterien „Preis“ und „Konzept und Hearing“ von den Kommissionsmitgliedern vorgenommen wurde (so erfolgte die letzte Änderung in der Excel-Datei vom Kommissionsmitglied ***). Wie oben dargelegt, hatte die Kommission gemäß der Ausschreibungsunterlage nur die Aufgabe der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“. Aus der Ausschreibungsunterlage ergibt sich keine Grundlage für eine Offenlegung der Preise an die Kommissionsmitglieder, noch dazu bevor eine abschließende, formell von der Kommission beschlossene und dokumentierte Meinung über die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ vorliegt. Durch die Bekanntgabe der Preise der Erstangebote an die Kommissionsmitglieder wurde gegen den im BVergG 2006 verankerten Vertraulichkeitsgrundsatz und das Geheimhaltungsgebot verstoßen. Die damalige Bepunktung des Zuschlagskriteriums „Konzept und Hearing“ fand also in Kenntnis und unter dem Eindruck der Preise der Bieter statt und kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Kommissionsmitglieder davon beeinflussen ließen und die verbale Bewertung (der an ausreichender Begründungstiefe fehlt) Monate später an die damalige Bepunktung „angepasst“ wurde.

Auf die Begründung, dass vor dieser Beschlussfassung das Ergebnis der vertieften Preisangemessenheitsprüfung abgewartet wurde, wird explizit hingewiesen. Ungeachtet dessen, kann von einem Nachprüfungsgericht ein derartiges Vorgehen im Hinblick auf das Transparenzgebot und die gebotene Hintanhaltung von Manipulationsgefahr – auch wenn in der Bewertung keine sachfremden Kriterien ins Auge stechen – nicht toleriert werden, solange Manipulationsmöglichkeiten (wie dargestellt) nicht ausgeschlossen werden können (vgl. M. Plauth, aaO, S 181 mit weiteren Nachweisen auf die deutsche höchstgerichtliche Judikatur, wonach in derartigen Fällen auch eine allfällige nachträgliche „Heilung“ im Nachprüfungsverfahren rechtlich ausgeschlossen ist; vgl. auch die [strenge] Judikatur des VKS Wien zum Transparenzprinzip im Zusammenhang mit Begründung und Dokumentation von Entscheidungen von Bewertungskommissionen – VKS Wien vom 12.01.2012, VKS-11116/11; VKS Wien vom 13.12.2011, VKS-12011/11; VKS Wien vom 20.01.2011, VKS-12089/10; VKS Wien vom 07.07.2009, VKS-3515/09).

Das Landesverwaltungsgericht kam daher zum Schluss, dass bei einer gebotenen Gesamtsicht die bekämpfte „Auswahlentscheidung“ jedenfalls nicht den Grundsätzen eines gesetzeskonformen Verfahrens (Geheimhaltungspflichten) sowie den von der Rechtsprechung entwickelten unionsrechtlichen Transparenzkriterien entspricht, sodass dem Antrag auf Nichtigerklärung stattzugeben war. Folglich musste auf die übrigen von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverstöße nicht mehr eingegangen werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren – Spruchpunkt II.

Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Pauschalgebühren, wenn er bzw. sie mit seiner bzw. ihrer Rechtsansicht durchdringt. Der Gebührenersatz durch den Auftraggeber findet daher nur dann statt, wenn

 der Antragsteller bzw. die Antragstellerin zumindest teilweise obsiegt oder

 während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 23 Abs. 3 Bgld. VergRSG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 23 Abs. 4 leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Nachprüfung der „Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll – Los 1, 2 und 3“ sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Gegenständlich handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe (in concreto gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VPG-VO mit 1 751 Euro für den Antrag auf Nachprüfung und gemäß § 1 Abs. 1, 2 und 7 leg.cit. mit 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.

Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin obsiegt, da das Landesverwaltungsgericht Burgenland dem Antrag, die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin möge für nichtig erklärt werden, stattgegeben hat. Auch dem Antrag auf einstweilige Verfügung wurde stattgegeben.

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz ihrer für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf einstweilige Verfügung entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt 2 627 Euro. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VIII. Unzulässigkeit der Revision – Spruchpunkt III.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der vorliegende Fall berührt keine Frage, die über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt. Im Übrigen ist die Rechtslage zum Transparenzgrundsatz eindeutig und weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung der Entscheidung durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen. Die Beschwerde ist beim Verfassungsgerichtshof und die Revision beim Landesverwaltungsgericht Burgenland einzubringen. Der Verfahrenshilfeantrag ist beim jeweiligen Höchstgericht einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof sind nicht mehr zulässig, wenn nach Verkündung oder Zustellung der Entscheidung ausdrücklich auf die Revision bzw. die Beschwerde verzichtet wurde. Der Verzicht auf die Revision ist dem Verwaltungsgericht schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Der Verzicht auf die Beschwerde ist bis zur Zustellung der Ausfertigung der Entscheidung dem Verwaltungsgericht, nach deren Zustellung dem Verfassungsgerichtshof schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Wurde der Verzicht nicht von einem berufsmäßigen Parteienvertreter oder im Beisein eines solchen abgegeben, so kann er binnen drei Tagen schriftlich oder zur Niederschrift widerrufen werden. Wurde die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mündlich verkündet, ist eine Revision oder eine Beschwerde nur nach einem Antrag auf Ausfertigung der Entscheidung durch mindestens einen der hierzu Berechtigten zulässig.

H i n w e i s

Nach dem Gebührengesetz 1957 i.d.g.F. hat die Antragstellerin für die Eingabe eine Gebühr von 60 Euro (2 x 30 Euro für die Eingabe mit zwei Anträgen) binnen 14 Tagen ab Erhalt dieser Entscheidung zu entrichten. Sie werden gebeten, diesen Betrag auf das Konto bei der Bank Burgenland, IBAN: AT 925100091013054600 (im Falle einer Auslandsüberweisung BIC: EHBBAT2E) einzuzahlen oder zu überweisen. Bitte geben Sie im Zuge der Einzahlung oder Überweisung unbedingt die Aktenzahl des Landesverwaltungsgerichts Burgenland sowie Ihren vollständigen Namen (Name des Antragstellers und nicht des Einzahlers) an, um die Zuordnung zu diesem Verfahren zu gewährleisten.

Ergeht an:

1. ***

2. ***

3. ***

4. ***

Dr. G i e f i n g

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LVwG Burgenland S VNP/06/2017.003/030

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