LVwG Burgenland E 006/15/2023.004/009

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Richterin Mag. Hankemeier nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde der Gemeinde BF, p. A. Gemeindeamt, ***, vertreten durch RA1 Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, vom 18.12.2023 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 22.11.2023, GZ ***, in einem Verfahren nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG 1959, (mitbeteiligte Partei: AA, wohnhaft in ***, vertreten durch RA2 Rechtsanwälte OG, ***, ***),

zu Recht:

I. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass

1. im ersten Satz des Spruchteils I.) die Wortfolge „bei der auf den Gst. Nr. ddd der KG eee bestehenden wasserrechtlich nicht bewilligten ccc“ entfällt, sowie

2. zur Durchführung der mit dem angefochtenen Bescheid angeordneten Maßnahmen eine Frist bis zum 31. Oktober 2024 bestimmt wird.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrenslauf:

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***, (in Folge „Behörde“), vom 22.11.2023, GZ ***, wurde gemäß §§ 139 Abs. 1 lit. a i. V. m. 39 Abs. 1 und 98 WRG 1959 die Gemeinde BF (in Folge „Beschwerdeführerin“) nachfolgend einer Beschwerde von AA (in Folge „mitbeteiligte Partei“) zur Durchführung folgender Maßnahmen verpflichtet:

„1. Der Graben auf GSt. Nr. [NR1] der KG [KG] ist bis längstens 31.12.2023 mit dem auf dem GSt. Nr. [NR2] der KG [KG] abgelagerten Material soweit zu verfüllen, zu verdichten und zu besämen, sodass die ursprünglichen Geländeverhältnisse in diesem Bereich wiederhergestellt sind. Die Durchführung dieser Maßnahmen hat in Anwesenheit der Beschwerdeführerin zu erfolgen.

2. Der Asphaltwulst und die Randsteine in diesem Bereich auf GSt. Nr. [NR1], KG [KG] sind bis längstens 31.03.2024 zu entfernen.

3. Die Durchführung der Maßnahmen ist der Behörde unaufgefordert schriftlich mitzuteilen.“

In der Begründung des Bescheides führte die Behörde aus, dass aufgrund eines, unter Beiziehung eines wasserfachlichen Amtssachverständigen durchgeführten Ortsaugenscheins am 21.11.2023 feststehe, dass eine Teilverfüllung des bestehenden Grabens auf den GSt. Nr. [NR3], [NR4], [NR5] vorgenommen, ein Straßenbegleitgraben auf dem GSt. Nr. [NR1] angrenzend an GSt. Nr. [NR2] errichtet worden war sowie sich ein Asphaltwulst quer zur Straße auf GSt. Nr. [NR1] (sämtliche KG [KG]) findet.

Aus wasserfachlicher Sicht wurde dazu festgestellt, dass durch die Teilverfüllung des bestehenden Grabens auf den GSt. Nr. [NR3], [NR4], [NR5] keine wesentlichen Änderungen der Abflussverhältnisse zum Nachteil der mitbeteiligten Partei erfolgen.

Durch die Errichtung des Straßenbegleitgrabens als auch der Asphaltwulst resultiere eine wesentliche Änderung der Fließwegigkeiten zum Nachteil der mitbeteiligten Partei, da der Abfluss des Oberflächenwassers nun nicht mehr diffus erfolgt, sondern gebündelt über einen einzigen Eintrittspunkt zum Gst. Nr. [NR2] wodurch es zu Sedimentations- und Erosionserscheinungen auf diesem Grundstück kommt. Es besteht somit eine konsenslos errichtete Ableitung von Oberflächenwässern auf das Grundstück der mitbeteiligten Partei und stellt dies eine willkürliche Änderung der Abflussverhältnisse zum Nachteil des GSt. Nr. [NR2] dar.

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18.12.2023 rechtzeitig Beschwerde und brachte nach inhaltlicher Wiedergabe des Bescheides seine Rechtswidrigkeit vor. Begründend wurde ausgeführt, dass die Grundstücke der mitbeteiligten Partei GSt. Nr. [NR2] und [NR6] die Flächenwidmung „Bauland-Wohngebiet“ sowie „landwirtschaftlich genutzte Grünfläche“ aufweisen würden. Das Grundstück der Beschwerdeführerin GSt. Nr. [NR1] sei als Verkehrsfläche gewidmet. Als Grundstück i.S.v. § 39 WRG 1959 kämen nur landwirtschaftliche Grundstücke in Betracht und sei daher die Anwendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ausgeschlossen.

Sofern die von der Beschwerdeführerin gesetzten Maßnahmen als bewilligungspflichtige Anlagen i.S. der Bestimmungen des WRG 1959 angesehen würden, seien die von diesen ausgehenden Auswirkungen auf die Grundstücke der mitbeteiligten Partei als äußerst geringfügig zu werten, da schon bereits zuvor Oberflächenwasser vom GSt. Nr. [NR1] auf das GSt. Nr. [NR2] abgeflossen sei, was wiederum auch eine Bewilligungspflicht in Frage stelle.

Überdies sei der wasserpolizeiliche Auftrag nicht ausreichend konkretisiert, da die vorzunehmenden Tätigkeiten nur pauschal beschrieben seien.

Abschließend wurde beantragt eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben bzw. in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

Die Behörde legte die Beschwerde mit dem Bezug habenden verwaltungsbehördlichen Administrativakt dem Landesverwaltungsgericht Burgenland am 22.12.2023 zur Entscheidung vor.

I.3. Die mitbeteiligte Partei erstattete zur Beschwerde mit Schriftsatz vom 05.03.2024 eine Gegenschrift, beantragte die Abweisung der Beschwerde und brachte ergänzend vor, dass die Beschwerdeführerin noch keine der aufgetragenen Maßnahmen umgesetzt habe.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Burgenland führte am 16.05.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, welcher der von der Behörde herangezogene wasserfachliche Amtssachverständige ebenfalls beigezogen wurde und in der die Parteien ergänzend gehört wurden.

Der Vertreter der Beschwerdeführerin verwies auf das Begehren in der Beschwerde und bekräftigte das Vorbringen, dass es sich bei den vorgenommenen Maßnahmen um solche gehandelt habe, welche sich lediglich geringfügig auf die Grundstücke der mitbeteiligten Partei auswirken würden und bestätigte, dass die vorgeschriebenen Maßnahmen noch nicht umgesetzt worden seien.

Die mitbeteiligte Partei brachte ergänzend vor, dass sie früher nur bei atypischen Regenereignissen Auswirkungen auf ihr Grundstücke habe feststellen können, nunmehr aber auch bei normalem Regen. Ergänzend wurden aktuelle Fotos zum Bereich Grenze GSt. Nr. [NR2] zu [NR1] vorgelegt. Es wurde weiterhin die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der dem verwaltungsbehördlichen Verfahren beigezogene wasserfachliche Amtssachverständige erläuterte seine bisherige gutachterliche Stellungnahme im Verfahren und legte ergänzend dar, dass sich im Nahebereich der Grundstücke der mitbeteiligten Partei eine natürliche, über Erosion entstandene Abflussrinne findet. Diese natürliche Abflussrinne verläuft über die GSt. Nr. [NR7], [NR5], [NR4] und [NR3] sowie vermutlich auch GSt.Nr.[NR1] und stellen diese die oberliegenden Grundstücke dar, von welchen sich das Oberflächenwasser auf die unterliegenden Grundstücke, u. a. GSt. Nr. [NR1], [NR2], [NR6] ausbreitet.

Hinsichtlich der getroffenen Maßnahmen legte der Amtssachverständige dar, dass davon auszugehen ist, dass sich deren negativen Auswirkungen auf GSt. Nr. [NR2] auch bereits bei typischen Regenereignissen zeigen. Bei atypischen Regenereignissen wiederum wird auf Grund der auftretenden Strömungsgeschwindigkeiten und der Kraft des Wassers beispielsweise der Asphaltwulst sogar überströmt werden und daher sogar geringere Auswirkungen auf dem Grundstück GSt. Nr. [NR2] festzustellen sein. Ohne dem Asphaltwulst würden zwar auch Oberflächenwässer auf GSt. Nr. [NR2] abfließen, es ist aber davon auszugehen, dass durch den Asphaltwulst bei kleinen Niederschlagsmengen die Auswirkungen auf dieses Grundstück exorbitant gestiegen sind.

Aus wasserfachlicher Sicht ist nicht davon auszugehen, dass die Senke auf GSt. Nr. [NR3] früher eine Retentionswirkung bei Niederschlagswässer hatte, die Einbringung von Material in die Senke kann allerdings aus wasserfachlicher Sicht nicht nachvollzogen werden. Diese Einbringung des Materials hatte allerdings auf die Oberflächenabflussmengen und Wegigkeiten keine wesentlichen Auswirkungen, weshalb dazu aus wasserfachlicher Sicht keine Maßnahmen vorgeschlagen wurden.

II. Folgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gst. Nr. [NR3] mit der Flächenwidmung „Grünland – landwirtschaftliche Nutzung“ (Gl). Dieses Grundstück grenzt nördlich an eine öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1], welche wiederum nördlich an die Grundstücke der mitbeteiligten Partei GSt. Nr. [NR2] (mit der Widmung „Grünland-landwirtschaftliche Nutzung“ sowie „Bauland-Wohngebiet“) und [NR6] (mit der Widmung „Bauland-Wohngebiet“) anschließt sowie nordöstlich an die asphaltierte öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR8]. An der östlichen Seite grenzt die öffentliche Verkehrsfläche u.a. an das GSt. Nr. [NR9] (Widmung „Grünland-landwirtschaftliche Nutzung“ sowie „Bauland-Wohngebiet“) - zur Veranschaulichung findet sich im Folgenden ein (genordeter) Auszug aus den „Geodaten Burgenland“: [Bild wurde entfernt]

Auf dem GSt. Nr. [NR3] findet sich das untere Ende eines natürlichen, durch Erosion entstandenen Entwässerungsgrabens für Oberflächenwässer. Dieser Graben steigt über die südlich gelegenen Grundstücke GSt. Nr. [NR4], [NR5] und [NR7] an und entwässert das Oberflächenwasser der jeweils südlich, östlich und westlich gelegenen Flächen.

Ebenfalls stellt die öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] eine Oberflächenabflussrinne dar, welche in weiterer Folge über die asphaltierte öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR8] durch das Siedlungsgebiet entwässert.

Es sind somit die GSt. Nr. [NR1], [NR3] und [NR9] die oberliegenden und die GSt. Nr. [NR6], [NR2] und [NR10] die unterliegenden Grundstücke.

Auf dem östlich der öffentlichen Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] liegende GSt. Nr. [NR9] wurde um die Jahrtausendwende ein Einfamilienhaus errichtet und kam es dadurch offensichtlich zu Geländeumformungen (Einfahrt, Anschüttungen udgl.). Im Bereich der Einfahrt zu GSt. Nr. [NR9] ist die öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] asphaltiert, sonst stellt sie sich als unbefestigter Weg dar. Auf der Höhe der Einfahrt zum GSt. Nr. [NR9] wurde – vermutlich im Zuge der Errichtungszeit des Wohnhauses – quer über die öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] ein Asphaltwulst hergestellt. Durch diesen Asphaltwulst konnten die über die öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] anfallenden Oberflächenwässer sowie allfällige Wässer aus dem natürlichen Graben über GSt. Nr. [NR3] nicht mehr diffus über die GSt. Nr. [NR2] sowie [NR8] abfließen und wurden - auch bei normalen Regenereignissen – diese an einer Eintrittsstelle gebündelt auf das Grundstück der mitbeteiligten Partei GSt. Nr. [NR2] abgeleitet.

Am unteren Ende des natürlichen Entwässerungsgrabens auf GSt. Nr. [NR3] hatte sich eine natürliche Senke gebildet, welche allerdings keine wesentliche Retentionsfunktion hatte. Im Zuge einer Nutzungsänderung des GSt. Nr. [NR3] durch die Beschwerdeführerin als Holzlagerplatz wurde diese Senke im Sommer 2023 aufgefüllt und die Fläche dadurch geebnet.

Weiters wurde im Sommer 2023 auf der öffentlichen Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] angrenzend an das Grundstück der mitbeteiligten Partei GSt. Nr. [NR2] ein Straßenbegleitgraben errichtet, welcher bis auf die Höhe des Asphaltwulstes führt und dann mit Randsteinen gelenkt auf das GSt. Nr. [NR2] entwässert.

Nachfolgend sämtlicher dieser Maßnahmen hat die mitbeteiligte Partei sich mit Eingabe vom 28.09.2023 an die Behörde gewandt, da es nun nicht nur zu einer Entwässerung der Straßenwässer, sondern auch der durch den Graben geführten Oberflächenwässer komme und somit das Einzugsgebiet 3 ha übersteige. Auf ihrem Grundstück finden sich nun angeschwemmte Schotterhaufen und liege nun eine wesentliche Veränderung der natürlichen Abflussverhältnisse vor.

Die Beschwerdeführerin brachte dazu vor, dass es zu keiner Änderung der Abflussverhältnisse gekommen sei, da lediglich eine Bereinigung des natürlichen Abflussgrabens vorgenommen worden sei. Die Oberflächenwässer seien immer durch den bestehenden Graben, welcher sich auf Privatgrundstücken befinde, bis in einen Auffangschacht in der Feldgasse geführt worden (Anm.: die öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR8] mündet letztendlich in die Feldgasse).

Bei einer am 21.11.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Ortsaugenscheinverhandlung wurden die beschriebenen Maßnahmen festgestellt und aus wasserfachlicher Sicht beurteilt. In Folge erging der beschwerdegegenständliche Bescheid der Behörde vom 22.11.2023, GZ ***.

Somit ist zusammenfassend festzustellen, dass im vorliegenden Fall von der Beschwerdeführerin mehrere Maßnahmen gesetzt wurden, welche - jede für sich in jeweils unterschiedlichem Ausmaß - die natürlichen Abflussverhältnisse zum Nachteil des GSt. Nr. [NR2], welches im Eigentum der mitbeteiligten Partei steht, geändert haben.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Es wurde Einsicht genommen in den mit der Beschwerde vorgelegten verwaltungsbehördlichen Administrativakt zur GZ ***, in das Grundstücksinformationssystem „Geodaten Burgenland“ sowie in das Grundbuch.

III.2. Weiters wurde Beweis erhoben im Rahmen der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, in welcher der im verwaltungsbehördlichen Verfahren herangezogene wasserfachliche Amtssachverständige, die Beschwerdeführerin und die mitbeteiligte Partei ergänzend befragt wurde. Der Sachverständige erörterte seine gutachterliche Stellungnahme aus dem Verfahren der Behörde und beantwortete die Fragen der Verhandlungsleiterin, des Vertreters der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei.

Aus all dem ergibt sich der festgestellte Sachverhalt.

Das Verwaltungsgericht hegt keine Zweifel an der gutachterlichen Stellungnahme des beigezogenen Amtssachverständigen. Dieser ist aufgrund seiner fachlichen Erfahrung befähigt zu beurteilen, in welchem Ausmaß sich die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Änderungen der Abflussverhältnisse zum Nachteil der mitbeteiligten Partei auswirken.

Es liegen keine Umstände vor, die Fachkunde des Amtssachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der Amtssachverständige ging auf die ihm gestellten Fragen ein und beantwortete diese für das Gericht nachvollziehbar und den Denkgesetzen entsprechend. Das Landesverwaltungsgericht Burgenland legt dieses Gutachten daher seiner Entscheidung zugrunde.

Den gutachterlichen Ausführungen des Amtssachverständigen ist die Beschwerdeführerin nicht bzw. nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

III.3. Dem vom der mitbeteiligten Partei beantragte Ortsaugenscheins wurde aufgrund der vorgelegten Fotos sowie der in den „Geodaten Burgenland“ einsehbaren aktuellen sowie historischen Luftbilder, Flächenwidmungen, Karten mit Höhenlinien sowie hydrologischen Daten nicht gefolgt, da Sämtliche ausreichen, um sich die Geländesituation vor Ort vorzustellen.

IV. Rechtslage:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 – WRG 1959, BGBl. I Nr. 215/1959 (StF - WV), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 73/2018, lauten:

§ 39:

Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse:

„(1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.

(3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für eine Änderung der Ablaufverhältnisse, die durch die ordnungsmäßige Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird.“

§ 138:

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes:

„(1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c) die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Missstände zu beheben,

d) für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

(3) Bei drohender Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder für die Umwelt hat die Wasserrechtsbehörde zur Wahrung des öffentlichen Interesses in den Fällen des Abs. 1 die zur Beseitigung der Gefährdung notwendigen Maßnahmen unmittelbar anzuordnen und gegen Ersatz der Kosten durch den Verpflichteten nötigenfalls unverzüglich durchführen zu lassen.

(4) Wenn das öffentliche Interesse die Beseitigung eigenmächtig vorgenommener Neuerungen, das Nachholen unterlassener Arbeiten oder die Sicherung von Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen verlangt und der nach Abs. 1 Verpflichtete nicht dazu verhalten oder zum Kostenersatz herangezogen werden kann, dann kann an seiner Stelle dem Liegenschaftseigentümer der Auftrag erteilt oder der Kostenersatz auferlegt werden, wenn er die eigenmächtige Neuerung, das Unterlassen der Arbeit oder die Bodenverunreinigung ausdrücklich gestattet hat oder wenn er der Ablagerung zugestimmt oder sie freiwillig geduldet und ihm zumutbare Abwehrmaßnahmen unterlassen hat. Dies gilt bei Ablagerungen auch für Rechtsnachfolger des Liegenschaftseigentümers, wenn sie von der Ablagerung Kenntnis hatten oder bei gehöriger Aufmerksamkeit Kenntnis haben mussten. § 31 Abs. 6 findet in allen Fällen dieses Absatzes sinngemäß Anwendung. § 16 Abs. 4 Forstgesetz 1975 bleibt unberührt.

(5) Maßnahmen, die Gegenstand einer behördlichen Anordnung oder eines behördlichen Auftrages gemäß Abs. 1 lit. b sind, bedürfen keiner wasserrechtlichen Bewilligung oder einer Bewilligung nach anderen Vorschriften. Soweit durch solche Maßnahmen Rechte Dritter berührt werden, findet § 72 Anwendung.

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen.“

V. Rechtliche Erwägungen:

V.1. Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Wasserpolizeiliche Anordnungen nach § 138 WRG 1959 setzen voraus, dass eine Bestimmung des WRG 1959 (objektiv) übertreten worden ist. Um welche Vorschrift es sich handelt, ist grundsätzlich unbedeutend, insbesondere muss es sich nicht um ein gemäß § 137 leg. cit. strafbares Vergehen handeln. Weitere Voraussetzung für wasserpolizeiliche Aufträge, dass ein Einschreiten entweder im öffentlichen Interesse erforderlich ist oder von einem Betroffenen verlangt wird.

Nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 sind als Betroffene im Sinne des Abs. 1 die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen. Nach § 12 Abs. 2 WRG 1959 sind als bestehende Rechte rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauches (§ 8), Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 und das Grundeigentum anzusehen.

Die mitbeteiligte Partei ist als Eigentümerin der Grundstücke GSt. Nr. [NR2] und [NR6] der KG [KG], Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 1 bzw. Abs. 6 WRG 1959.

V.2. Als eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde. Hierbei kann es sich um völlig konsenslose, aber auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (vgl. VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0114, mwN). In einem Verfahren zur Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags sind daher entsprechende Tatsachenfeststellungen zu konkret in Frage kommenden Bewilligungstatbeständen zu treffen, die die Beurteilung ermöglichen, ob eine bewilligungspflichtige Anlage oder Maßnahme vorliegt (vgl. etwa VwGH 28.03.1996, 95/07/0171, mwN).

Die mitbeteiligte Partei brachte eine Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse durch eine Teilverfüllung des bestehenden Grabens auf GSt. Nr. [NR3], die Errichtung eines Straßenbegleitgrabens auf GSt. Nr. [NR1] angrenzend an ihr Grundstück GSt. Nr. [NR2] sowie die Errichtung eines Asphaltwulstes quer über GSt. Nr. [NR1] zu Gst. Nr.  [NR2] hin, vor.

Der Antrag eines Betroffenen gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 liegt damit vor.

V.3. Gemäß § 39 WRG 1959, der die Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse regelt, darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern. Eine Änderung des natürlichen Wasserabflusses liegt vor, wenn für den Abfluss des Wassers nicht weiter das natürliche Gefälle, sondern künstliche Vorrichtungen entscheidend werden (vgl. u. a. VwGH 26.6.2008, 2005/07/0131), die von Nachteilen begleitet sind, die beim natürlichen Wasserabfluss nicht eintreten würden. Die mit dem von der Natur vorgesehenen Wasserlauf verbundenen Nachteile treffen grundsätzlich jenen, in dessen Vermögen sie sich ereignen.

§ 39 WRG 1959 statuiert aber keine Bewilligungspflicht und stellt keinen Bewilligungstatbestand dar (vgl. VwGH 07.03.1989, 85/07/0059; 24.07.2008, 2007/07/0065).

Die Bestimmung trifft den Eigentümer von Grundstücken. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der GSt. Nr. [NR1] und [NR3], die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin der Grundstücke GSt. Nr. [NR2] und [NR6].

Handelt ein Grundstückseigentümer der Vorschrift des § 39 Abs. 1 WRG 1959 zuwider, dann verwirklicht er damit den Tatbestand des § 139 Abs. 1 lit. a leg. cit. (vgl. VwGH 15.07.1999, 97/07/0223).

V.4. Für einen auf § 138 in Verbindung mit § 39 gestützten wasserpolizeilichen Auftrag müssen daher die Voraussetzungen beider Gesetzesbestimmungen gegeben sein (vgl. VwGH 16.12.2004, 2004/07/0065).

Eine Veränderung der natürlichen Abflussverhältnisse im Sinne des § 39 Abs. 1 WRG 1959 muss daher folgende Voraussetzungen erfüllen:

Die Änderung betrifft die „natürlichen“ Abflussverhältnisse, sie erfolgte „willkürlich“ und wirkt sich „zum Nachteil“ des oberen Grundstückes (Abs. 1) oder des unteren Grundstückes (Abs. 2) aus.

§ 39 WRG 1959 betrifft den „natürlichen“ Abfluss bzw. Ablauf von Gewässern, die Änderungen von künstlich gestalteten Abflussverhältnissen ist nicht erfasst (vgl. VwGH 24.07.2008, 2007/07/0065, mit Hinweis auf VwGH 13.12.2007, 2006/07/0038). § 39 erfasst somit auch die Niederschlagswässer, solange sie kein Hochwasser darstellen.

Die Änderung der Abflussverhältnisse im Sinne des § 39 Abs. 1 leg. cit. muss „willkürlich“ erfolgen. Eine solche Änderung liegt – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin - vor, da im gegenständlichen Fall zunächst ein Aspahltwulst auf GSt. Nr. [NR1] und in weiterer Folge ein Straßenbegleitgraben errichtet wurden, weiters wurde auf GSt. Nr. [NR3] die Talsohle eines durch Erosion entstandenen Abflussgrabens verfüllt und nivelliert.

Diese Änderungen sind sämtliche nicht auf natürliche Weise eingetreten.

V.5. Es ist auch erforderlich, dass sich die Veränderung der natürlichen Abflussverhältnisse nachteilig auf das Grundstück von Ober- oder Unterlieger auswirkt (vgl. VwGH 16.12.2004, 2004/07/0065). Auswirkungen, die nicht messbar und nicht „merkbar“ sind, bewirken keine zu einer Rechtsverletzung führende Beeinträchtigung (vgl. VwGH 29.01.2015, Ro 2014/07/0018; 25.10.2018, Ra 2017/07/0136) und ist § 39 nicht anwendbar (vgl. Bumberger/Hinterwirth, WRG ³ , § 39, K 1c).

Nach der herrschenden Lehre und ständigen Rechtsprechung sind diese Begriffe im Sinne der Höhenlage zu verstehen, es muss sich aber nicht um unmittelbar aneinandergrenzende Grundstücke handeln (vgl. VwGH 24.07.2008, 2007/07/0065, mit Hinweis auf VwGH 16.12.2004, 2004/07/0065).

Ein Nachteil für andere Grundstücke besteht dann, wenn durch die Änderung der Abflussverhältnisse gegenüber dem natürlichen Abfluss bei ursprünglich bestehender Oberfläche „eine größere oder eine andere, für den betroffenen Grundeigentümer nachteiligere Inanspruchnahme“ eintreten würde. Es kommt auf eine Beeinträchtigung der Substanz des Grundstückes (jeglicher Art) an (vgl. Kerschner, WRG, § 39, Rz. 23). Derartige Nachteile im Sinne des § 39 WRG 1959 sind bspw. Erosionserscheinungen oder Ablagerungen, wie sie die mitbeteiligte Partei vorbringt.

V.6. Aufgrund des Ermittlungsergebnisses steht zweifelsfrei fest, dass es zunächst durch die Errichtung des Asphaltwulstes auf der öffentlichen Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] zu einer ersten negativen Auswirkung auf das darunterliegende Grundstück Nr. [NR2] gekommen ist, da bereits bei geringen Regenmengen eine überwiegende Ableitung der Oberflächenwässer auf GSt. Nr. [NR2] erfolgt. Wäre der Asphaltwulst nicht vorhanden, würde ein größerer Teil des Wassers weiter auf der Straße ablaufen (bis letztendlich in den Auffangschacht in die Feldgasse).

Der nun zusätzlich errichtete Straßenbegleitgraben bündelt die anfallenden Wassermengen und leitet sie an seinem Ende beim Asphaltwulst auf das GSt. Nr. [NR2]. Durch diese Bündelung kommt es zu Erosionserscheinungen an der Eintrittsstelle auf das Grundstück. Diese negativen Auswirkungen zeigen sich auch bereits bei typischen Regenereignissen. Bei atypischen Regenereignissen ist hingegen damit zu rechnen, dass auf Grund der auftretenden Strömungsgeschwindigkeiten und der Kraft des Wassers beispielsweise der Asphaltwulst überströmt werden wird und daher sogar geringere Auswirkungen auf GSt. Nr. [NR2] festzustellen sein werden.

V.7. Zur Frage der Anwendbarkeit bei den im gegenständlichen Fall vorhandenen Flächenwidmungen ist festzustellen:

Nach der Literatur und der älteren Rechtsprechung sind unter dem Wort „Grundstück“ in § 39 nur Grundstücke „landwirtschaftlichen Charakters“ zu verstehen, nicht aber Baugrundstücke oder öffentliche Verkehrsflächen. Dem § 39 selbst ist keine Beschränkung seines Anwendungsbereichs auf die Flächenwidmung oder Nutzung eines Grundstückes zu entnehmen, doch wurde durch die Judikatur lange Zeit eine Anwendung des § 39 ausgeschlossen, wenn nicht sowohl das ober- als auch das unterliegenden Grundstück landwirtschaftlichen Charakter aufgewiesen haben.

Der Ausschluss der Anwendung auf Baugrundstücke und öffentliche Verkehrsflächen resultiert aus den in den jeweiligen Rechtsmaterien erfassten Prüfungs- und Bewilligungstatbeständen im Umgang u.a. mit der Oberflächenwasserableitung. Konkret hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.9.2002, 2002/07/0058 dazu festgestellt, dass die Anwendbarkeit des § 39 WRG 1959 nur dann auszuschließen ist wenn die Maßnahme durch straßenrechtliche (oder baurechtliche) Vorschriften erfasst ist, wobei dies nicht unbedingt das Erfordernis einer entsprechenden Bewilligung bedeutet.

Nach der Bestimmung des § 39 Bgld. Raumplanungsgesetz 2019 – Bgld. RPG 2019, LGBl. Nr. 49/2019 sind als Verkehrsflächen solche Flächen vorzusehen, die der Abwicklung des Verkehrs oder der Aufschließung des Baulandes und des Grünlandes dienen.

Gemäß § 3 Abs. 1 Bgld. Straßengesetz 2005, LGBl. Nr. 79/2005 sind öffentliche Straßen alle dem Verkehr von Menschen und Fahrzeugen dienenden Grundflächen, die ausdrücklich oder stillschweigend dem Gemeingebrauch gewidmet sind, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung (Straße, Weg, Platz und dergleichen) oder die Art der Oberflächenbefestigung.

Es sind somit zweifelsfrei die formalen Kriterien einer öffentlichen Verkehrsfläche nach dem Bgld. RPG 2019 sowie auch einer Straße im Sinne des Bgld. Straßengesetzes 2005 erfüllt.

Im vorliegenden Fall verläuft die - im Flächenwidmungsplan ausgewiesene - öffentliche Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR1] ab dem belasteten Grundstück der mitbeteiligten Partei GSt. Nr. [NR2] noch ca. 300 m ins Waldgebiet, wo sie dann als Sackgasse endet. Dieses Grundstück stellt sich (wie aus den Fotos und Luftbildern ersichtlich) mit Baum- und Buschwerk begrenzt, dient offenbar primär als Weg zur Erschließung land- und forstwirtschaftlicher Flächen und ist auch lediglich an der Einmündung zu GSt. Nr. [NR11] asphaltiert. Sekundär erfolgt auf einer Länge von 7 m ab der angrenzenden öffentlichen Verkehrsfläche GSt. Nr. [NR8] die Zufahrt zum GSt. Nr. [NR9] (Einfamilienhaus).

Somit ist sie zwar im Flächenwidmungsplan als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesen und entspricht den formalen Kriterien einer Straße, doch liegt zweifelsfrei aufgrund der Ausgestaltung und der tatsächlichen Nutzung eine Grünfläche vor. Der VwGH hat zu dieser Konstellation ein seinem Erkenntnis vom 10.11.2011, 2010/07/0008 ausgeführt, dass „mit dem Ausdruck "landwirtschaftlich" nur eine Abgrenzung zu verbauten, nicht (im weitesten Sinn) landwirtschaftlichen Zwecken dienenden Grundstücken gemeint [ist] (vgl. E 16. Dezember 2004, 2004/07/0065; E 24. Juli 2008, 2007/07/0065). Die Nutzung als Grünfläche ist als (im weitesten Sinn) landwirtschaftlichen Zwecken - in Abgrenzung zu verbauten Grundstücken - dienend anzusehen. Grünlandnutzung fällt somit in den Anwendungsbereich des § 39 WRG 1959 (vgl. E 8. Juli 2004, 2001/07/0023).“

Nach der Bestimmung des § 34 Abs. 2 Bgld. Straßengesetz 2005 sind die Eigentümer eines an eine Straße benachbarten Grundstücks verpflichtet, den freien, nicht gesammelten Abfluss des Wassers von der Straße auf ihren Grund ohne Anspruch auf Entschädigung zu dulden. Eine Duldungsverpflichtung zur Übernahme „gesammelter“ Regenwässer besteht sohin nicht. Aus den erläuternden Bemerkungen zum Bgld. Staßengesetz 2005, LGBl. Nr. 79/2005 wird dazu auch ausdrücklich auf die Bestimmung des § 39 WRG 1959 verwiesen.

Unabhängig von den Erläuternden Bemerkungen zum Bgld. Straßengesetz ist somit zusammenfassend festzustellen, dass im gegenständlichen Fall das oberliegenden Grundstücke eine Straße mit faktischer Grünlandnutzung darstellt.

1913 hat der VwGH festgestellt, dass eine öffentliche Verkehrsfläche kein Grundstück iS des § 39 WRG darstellt. Auch der OGH führte dies in ständiger Rechtsprechung aus. Im Jahr 2002 hat dann der VwGH in seinem (bereits zitierten) Erkenntnis vom 18.9.2002, 2002/07/0058 festgestellt, dass § 39 keine Beschränkung der Anwendbarkeit des § 39 WRG 1959 auf landwirtschaftlich genutzte Grundstücke enthält.

In Anlehnung der dazu in Folge ergangenen Rechtsprechung zu als Bauland gewidmeten, aber zu primär zu landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke ist festzustellen, dass auch eine primär zu landwirtschaftlichen Zwecken dienende Straße bzw. öffentliche Verkehrsfläche in den Anwendungsbereich als § 39 WRG 1959 fällt, überdies wenn durch auf ihr gesetzte, nach den straßenpolizeilichen Vorschriften unzulässige Einwirkungen folgen.

V.8. Da sohin sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 39 WRG 1959 erfüllt sind, ist der mit Bescheid der Behörde erlassene wasserpolizeiliche Auftrag nach § 138 in Verbindung mit § 39 (vgl. VwGH 16.12.2004, 2004/07/0065) zulässig. Es war daher die dagegen erhobene Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.

V.9. Die festgesetzte Frist bis 31. Oktober 2024 orientiert sich an jener Frist, welche im Verfahren vor der Behörde als angemessen festgesetzt worden war. Im Zuge des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sind keine Hinweise hervorgekommen, welche die Angemessenheit der Umsetzungsfrist der beauftragten Maßnahmen in Frage stellen und sind diese Maßnahmen auch keine solchen, welche eine langfristige Planung bzw. besonderen technischen Sachverstand und somit Spezialfirmen odgl. Benötigen.

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. eine solche Rechtsprechung betreffend öffentlicher Verkehrsflächen fehlt.