VwGH 2007/07/0065

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 20. März 2007 wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer des Grundstückes 472/2 KG T aufgetragen, hinsichtlich der dort errichteten Aushubdeponie und des Hochwasserabflussgerinnes gemäß den §§ 39 Abs. 1 und 138 Abs. 2 WRG 1959 unter Anschluss der nach § 103 WRG 1959 erforderlichen Unterlagen bei der Bezirkshauptmannschaft S (BH) nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anzusuchen oder die ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtete Aushubdeponie im Hochwasserabflussbereich zu beseitigen. Als Erfüllungsfrist wurde gemäß § 112 Abs. 4 WRG 1959 der 31. Juli 2007 neu festgelegt.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht hervor, dass die BH als Forstbehörde erster Instanz dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 27. Juni 2006 gemäß § 17a des Forstgesetzes 1975 eine angemeldete vorübergehende Rodung eines Teiles der Grundparzelle 472/2 im Ausmaß von 800 m2 zum Zweck der leichteren Nutzung des Waldes und zur Vermeidung von weiteren Ausspülungen durch das anfallende Wasser von der Straßenentwässerung unter Einhaltung bestimmter Nebenbestimmungen bewilligt habe. Nach den mit diesem Bescheid verbundenen Nebenbestimmungen seien die Verfüllung der Geländemulde mit inertem Material sowie ihre Rekultivierung innerhalb eines Jahres abzuschließen. Weiters dürften bei diesen Maßnahmen auf alle Fälle nach dem AWG bzw. nach dem Tiroler Naturschutzgesetz vorgegebene Begrenzungen nicht überschritten werden. Spätestens mit 30. Mai 2006 sei die vorübergehend angemeldete Rodefläche im Ausmaß von 800 m2 mit 50 Ahornen, 40 Fichten und 40 Kiefern aufzuforsten, wobei diese Baumarten jeweils trupp- und gruppenweise, nicht jedoch einzeln, zu setzen seien. Die Aufforstung sei solange nachzubessern, bis sie gesichert sei. Die Laubhölzer seien von vornherein mit einem Pflock oder einer Monoschutzhülle zu versehen.

Aus einem Schreiben des forsttechnischen Dienstes für Wildbach- und Lawinenverbauung vom 10. Oktober 2005 an die Abteilung Umwelt, Jagd und Fischerei bei der BH gehe hervor, dass sich die Grundstücksbereiche 472/1 und 472/2 im Hochwasserabflussbereich des S-grabens befänden. Hochwässer in den vergangenen Jahren hätten gezeigt, dass es sich bei den gegenständlichen Grundparzellenbereichen um Retentionsflächen bei Hochwasserereignissen handle, in die Bachausuferungen mit Verteilung der anfallenden Wässer erfolgten, sodass kein konzentrierter Anfall der Hochwasserspitzen vom unteren Ende des regulierten Bereiches des S-grabens bis in den G-bach stattfinde. Der Abfluss des S-grabens sei in diesen Bereich nicht reguliert, sondern es stelle lediglich die Querung der Gemeindestraße mittels Rohrdurchlasses und bergseitigem Einlaufschacht einen Zwangseinlauf der ablaufenden Wässer aus dem S-graben dar. Unmittelbar unterhalb dieses Rohrdurchlaufes seien Aufschüttungen festgestellt worden, welche aus wildbachtechnischer Sicht als negativ und kontraproduktiv hinsichtlich der Gefährdungssituation für den tieferliegenden Siedlungsbereich zu beurteilen seien, da diese Schüttungen einerseits den Hochwasserabflussbereich des Sgrabens einengten und andererseits das aufgeschüttete Material vom dortigen Bereich wiederum entnommen und dem Siedlungsbereich von T zugeführt werden könne. Die Schüttung solle unverzüglich rückgängig gemacht werden. Ca. 150 m nordöstlich der angeführten Deponie seien Geländeaufschüttungen mit zum Teil verschmutztem Material durchgeführt worden, welche ebenfalls entfernt werden müssten, da bei Eintritt eines Hochwassers im S-graben diese Ablagerungen schadbringend in Richtung T abtransportiert werden könnten.

Am 29. Mai 2006 sei durch den forsttechnischen Dienst der Wildbach- und Lawinenverbauung ein Ortsaugenschein durchgeführt und festgestellt worden, dass durch die Aufschüttungen im Hochwasserabflussbereich ein Rohrauslass, welcher den Abfluss des S-grabens unter der Straße schadlos abführen solle, zur Gänze verfüllt und eingeschüttet worden sei. Auf Grund dieses Rohrverschlusses könne es zum Abrutschen der Schüttmassen in Richtung G-bach sowie zur direkten Ableitung eines Hochwassers über die Straße in Richtung Siedlungsraum von T kommen. Hinsichtlich der bestehenden Gefährdungssituation, die durch die nicht fachgerecht durchgeführten Schüttmaßnahmen entstanden sei, komme es zur Beeinträchtigung des Siedlungsraumes F-gasse und der bachabwärts befindlichen Kulturflächen, zu einer Beeinträchtigung der im Nahebereich befindlichen Straßen und Wege samt Verkehrsteilnehmern und zu einer Beeinträchtigung des G-baches durch zusätzliche Geschiebeabtrift aus dem instabilen Schüttkörper und zu unerwarteten Erosionen auf Grund veränderter Wasserwegigkeiten. Es werde ein unverzüglicher Auftrag zur Entfernung der Schüttung aus dem Hochwasserabflussbereich des Sgrabens mit Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vorgeschlagen.

Am 8. Juni 2006 sei es zu einer Begehung der als Rodung bewilligten Schüttung im Bereich der Gemeindestraße durch einen Bediensteten der Abteilung Umwelt, Wasser, Forst und Naturschutz gekommen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 sei von diesem angemerkt worden, dass die Schüttung mittlerweile eine Größe von ca. 40 x 10 m Breite umfasse und dass es sich um einen "gewachsenen Boden" handle; Verunreinigungen durch Ziegel hätten nicht festgestellt werden können.

Am 21. Juni 2006 sei es zu einem neuerlichen Lokalaugenschein durch Bedienstete der Abteilung Umwelt, Jagd und Fischerei und des forsttechnischen Dienstes der Wildbach- und Lawinenverbauung gekommen und dabei sei festgestellt worden, dass die Situation von Seiten der Gemeinde durch die Herstellung eines ca. 1 bis 2 m tiefen Wassergrabens im Anschluss an das Wasserausleitungsrohr verbessert worden sei. Jedoch sei nicht nur inertes Material auf dem Grundstück 472/2, sondern auch Plastik, Ziegel, Asphalt und Metallteile deponiert worden.

Mit Bescheid vom 7. Juli 2006 sei dem Beschwerdeführer von der BH als Wasserrechtsbehörde erster Instanz aufgetragen worden, hinsichtlich der errichteten Aushubdeponie und des Hochwasserabflussgerinnes auf der Grundparzelle 472/2 gemäß den §§ 39 Abs. 1 und 138 Abs. 2 WRG 1959 bis 30. Juli 2006 unter Anschluss der nach § 103 WRG 1959 erforderlichen Unterlagen bei der BH nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anzusuchen oder die ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtete Aushubdeponie im Hochwasserabflussbereich zu beseitigen.

Gegen diesen Bescheid habe der Beschwerdeführer Berufung erhoben, in welcher er im Wesentlichen ausgeführt habe, der Bescheid sei tatsachen- und rechtswidrig, weil er unter Einhaltung der ihm erteilten Auflagen des forstrechtlichen Bescheides gehandelt habe, und sich die Behörde auf eine völlig falsche und zudem unzulässige rechtliche Grundlage gestützt habe. Der Auftrag, die Aushubdeponie zu entfernen, werde infolge Tatsachen- und Rechtswidrigkeit angefochten, da lediglich sach- und fachgerecht durchgeführte Verfüllungsmaßnahmen mit inertem Material stattgefunden hätten. Die Vorgangsweise der BH sei seltsam, weil ein und dieselbe Behörde, sogar ein und dieselbe Abteilung die Verfüllung der Geländemulde auf dem betroffenen Grundstück mit inertem Material zur Vermeidung weiterer Ausspülungen durch anfallendes Wasser der Straßenentwässerung gefordert habe, und dann am Ende der Verfüllung die Einleitung eines Wasserrechtsverfahrens und die Beseitigung der Deponie fordere.

Die belangte Behörde habe zur Klärung des Sachverhaltes mit dem Vertreter der Wildbachverbauung am 23. Oktober 2006 ein erläuterndes Telefongespräch geführt, wonach die verfahrensgegenständliche Schüttung an eine Verrohrung anschließe, die einen geringen Durchmesser habe. Durch die Schüttung sei dieser Bereich vollgefüllt worden, wodurch ein Abschließen in den G-bach nicht mehr möglich sei. Durch die teilweise Freilegung des Rohrausflusses sei die Situation allerdings verbessert worden. Es sei jedoch zu bedenken gegeben worden, dass ein Erdgerinne vorhanden sei, und bei Hochwasser die Gefahr bestehe, dass das Wasser entweder bereits beim Rohreinlauf übergehe und die Straße hinunterlaufe oder dass verstärkt Tiefenerosionen vorhanden seien. Das seitlich fließende Wasser fresse dabei die Ufer an, wobei es zu einem Einbruch und zu einer Überflutung des Bachbettes kommen könne, und in weiterer Folge zu einer Erosion. Jedenfalls seien die jetzigen Maßnahmen nicht ausreichend, da bei einem Hochwasser ein Teil der Schüttung in den Ortsbereich von T mitgenommen werden könne. Aus technischer Sicht bestehe bei Sicherstellung einer erosionssicheren Abfuhr des grob steingeschlichteten Materials kein Problem in Bezug auf eine wasserrechtliche Bewilligung der Schüttung. Es müsse eine gewisse Durchflussmenge auf der Seite, entlang des G-baches, vorhanden sein, die ein gesichertes Gerinne und gesicherte Abflussverhältnisse ermöglichten. Dazu werde eine durchgehende Steinschlichtung vorgeschlagen. Auf jeden Fall müsse sichergestellt werden, dass eine Tiefenerosion ausgeschlossen werden könne.

In ihrer rechtlichen Würdigung ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nach Zitierung des § 66 Abs. 4 AVG und des § 39 Abs. 1 WRG 1959 davon aus, dass von der Forstbehörde erster Instanz die Verfüllung mit inertem Material aufgetragen, jedoch keine Prüfung hinsichtlich einer dafür notwendigen wasserrechtlichen Bewilligung bzw. einer dadurch entstandenen Gefährdungssituation für den tieferliegenden Siedlungsbereich von T durchgeführt worden sei. Nach Wiedergabe des § 38 WRG fuhr die belangte Behörde fort, der Beschwerdeführer hätte bei der BH als Wasserrechtsbehörde erster Instanz um eine entsprechende wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen gehabt. Die BH als Forstbehörde erster Instanz sei nicht dazu verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer auf die Notwendigkeit einer allfälligen wasserrechtlichen Bewilligung hinzuweisen.

Nach Wiedergabe der Erhebungsergebnisse und des Wortlautes des § 138 Abs. 1 und 2 WRG 1959 meinte die belangte Behörde weiter, die Situation auf der Grundparzelle 472/2 sei von der Gemeinde zur Verhinderung von Schäden bei Starkniederschlägen vorsorglich durch die Errichtung einer Abflussrinne entschärft worden, diese sei jedoch nicht "kalksicher" ausgeführt worden. Im Zug eines Lokalaugenscheines bzw. eines Telefongespräches mit dem Sachverständigen für Wildbachverbauung sei mitgeteilt worden, dass eine Bewilligung nur möglich sei, wenn im gegenständlichen Bereich eine Regulierung auf eine Länge von ca. 40 bis 50 m in Form einer grob steingeschlichteten Abflussrinne erfolge und dass die Deponie mit einem Quergefälle von ca. 3 bis 5 % in Richtung Tiefgrund der Schüttung auszugestalten sei. Um weitere Unannehmlichkeiten zu vermeiden werde darauf hingewiesen, dass es diesbezüglich von naturschutzrechtlicher Seite Probleme geben könnte.

Abschließend werde festgehalten, dass von der Behörde grundsätzlich ein Ausgleich der von den einzelnen Materiengesetzen geforderten Schutzinteressen angestrebt werde. Dadurch werde jedoch der Antragsteller nicht von seiner Verpflichtung entbunden, das beabsichtige Vorhaben fachkundig zu planen und die dafür erforderlichen Bewilligungspflichten abzuklären. Da sich aus dem Aktenverlauf schlüssig und nachvollziehbar ergebe, dass für die gegenständliche Aushubdeponie ein Ansuchen um wasserrechtliche Bewilligung erforderlich sei und die Entfernung der Aushubdeponie unumgänglich sei, sei der Berufung der Erfolg zu versagen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde, die mit Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 2007 zur Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens aufgefordert wurde, legte lediglich die Akten des Berufungsverfahrens vor; die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden nicht vorgelegt.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidenden Bestimmungen des WRG 1959 haben folgenden

Wortlaut:

"§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

...

(3) Als Hochwasserabflussgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflussgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse.

§ 39. (1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluß der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.

....

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes.

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c) die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben, d) für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist."

§ 138 Abs. 1 WRG 1959 macht die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages davon abhängig, dass der Verpflichtete "die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat." In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Bestimmung des § 38 WRG 1959 zwar erwähne, der Bescheid selbst dann aber unverändert auf die Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 39 WRG 1959 gestützt werde.

Der erstinstanzliche Bescheid wurde dem Verwaltungsgerichtshof nicht vorgelegt, sodass von der Wiedergabe des durch die Abweisung der Berufung des Beschwerdeführers aufrecht erhaltenen Spruches des erstinstanzlichen Bescheides in der Sachverhaltsdarstellung des angefochtenen Bescheides ausgegangen werden muss. Demnach wurde dem Beschwerdeführer "aufgetragen, hinsichtlich der errichteten Aushubdeponie und des Hochwasserabflussgerinnes ... gemäß den §§ 39 Abs. 1 und 138 Abs. 2 WRG 1959 bis 30. Juli 2006 unter Anschluss der nach § 103 WRG 1959 erforderlichen Unterlagen (3-fach) bei der BH nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anzusuchen oder die ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtete Aushubdeponie im Hochwasserbereich zu beseitigen."

§ 39 WRG 1959 enthält keine Tatbestandsmerkmale, die die Grundlage für eine wasserrechtliche Bewilligung bilden könnten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. März 1989, 85/07/0059); hingegen ist die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 38 WRG 1959 - bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen - möglich.

Folgt man dem Wortlaut des Spruches des angefochtenen Bescheides, so bezog sich der Auftrag, unter Anschluss der nach § 103 WRG 1959 erforderlichen Unterlagen (3-fach) bei der BH nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anzusuchen, auf die Erteilung einer Bewilligung nach § 39 WRG 1959. Auch in der Begründung des Bescheides (Seite 10, dritter Absatz von unten) ist von einer Bewilligung nach § 39 WRG 1959 die Rede. Eine solche Bewilligung ist aber im Gesetz nicht vorgesehen, sodass sich der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund als rechtswidrig erweist.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides ist weiters - im Gegensatz zum Spruch des angefochtenen Bescheides - in Bezug auf die einzuholende Bewilligung auch von einer Bewilligungspflicht nach § 38 leg. cit. die Rede. Sollte es aber um eine anzustrebende Bewilligung nach dieser Bestimmung gehen, so liegt ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung vor, zumal der Spruch des Bescheides - wie dargestellt - nicht auf einen Alternativauftrag zur Einholung einer Bewilligung nach § 38 WRG 1959 abstellt, sondern nur auf § 39 leg. cit. Bezug nimmt. Auch der vorliegende Widerspruch zwischen Spruch und Begründung belastet den angefochtenen Bescheid daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, 2006/09/0105, mwN).

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde aber auch zu prüfen haben, ob nicht etwa eine - die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages ausschließende - Zuständigkeit für ein Vorgehen nach dem AWG 2002 vorliegt.

Sollte diese Prüfung eine Zuständigkeit der Wasserrechtsbehörde ergeben, so wird ergänzend darauf hingewiesen, dass der festgestellte Sachverhalt für die Annahme einer Verletzung des § 39 WRG 1959 (und allenfalls die Erlassung eines Auftrages nach § 138 Abs. 1 WRG 1959) nicht ausgereicht hätte. Zum einen ist nicht klar, ob es sich bei den - nach Annahme der belangten Behörde entgegen § 39 WRG 1959 - vorgenommenen Maßnahmen (hier: Anschüttungen) tatsächlich um eine Änderung der "natürlichen" Abflussverhältnisse und nicht um Änderungen von künstlich gestalteten Abflussverhältnissen handelt (vgl. zur Verschließungen eines "künstlichen" Wasserbettes das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2007, Zl. 2006/07/0038).

Im vorliegenden Fall ist nämlich wiederholt davon die Rede, dass der Abfluss des Rohrdurchlasses, der der Querung der Gemeindestraße dient, durch die gegenständliche Maßnahme behindert werde. Es kann daher - vor dem Hintergrund der dem Verwaltungsgerichtshof zur Verfügung gestellten Akten, die weder Pläne noch Fotos enthalten - nicht gesichert davon ausgegangen werden, dass durch die gesetzte Maßnahme "natürliche Abflussverhältnisse" verändert wurden, sondern es hat den Anschein, dass eine Veränderung der bereits künstlich, nämlich durch die Schaffung eines Rohrdurchlasses, gestalteten Abflussverhältnisse vorgenommen wurde.

Aus den vorgelegten Verwaltungsakten und dem angefochtenen Bescheid ergibt sich weiters nicht, um welche(s) Grundstück(e) es sich in Bezug auf das "untere Grundstück" handelt. Entscheidend ist nach der genannten Gesetzesbestimmung, dass sich kein Nachteil für "das untere Grundstück" ergibt. Auch dieses Grundstück muss (im weitesten Sinn) landwirtschaftlichen Zwecken dienen (vgl. in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2004, 2004/07/0065). Nun ist zwar allgemein von einer Veränderung der Verhältnisse zum Nachteil von Siedlungsbereichen die Rede, eine nähere inhaltliche Abgrenzung oder Festlegung findet sich nicht.

Fraglich ist auch, ob der Spruch des wasserpolizeilichen Auftrages ausreichend bestimmt ist. Demnach ist von der "errichteten Aushubdeponie und des Hochwasserabflussgerinnes auf Gp. 472/2" die Rede und es wäre "die ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtete Aushubdeponie im Hochwasserabflussbereich" zu beseitigen. Ob dieser Spruch, aus dem weder klar hervorgeht, an welcher Stelle des Grundstückes noch in welche Kubatur die "Aushubdeponie" besteht, ausreichend bestimmt ist und gegebenenfalls einer Vollstreckung zugeführt werden könnte, erscheint zweifelhaft und kann nach dem Inhalt der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Verwaltungsakten nicht beurteilt werden.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet ist. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. Juli 2008