BVwG W257 2240303-1

Spruch:

W257 2240303-1/5E

Schriftliche Ausfertigung des am 20.04.2021 mündlich verkündeten Erkenntnis

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA, als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn XXXX vertreten durch „Dr. Ragossnig & Partner Rechtsanwalts GmbH“, Friedrichgasse 6/IX/37, 8010 Graz, gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors für Oberösterreich vom 13.01.20121, Zl. PAD/20/01901434, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.04.2021 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 44 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

1.1. Der Beschwerdeführer (in der Folge kurz „BF“ genannt) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Planstelle befindet sich im Ressort des Bundesministeriums für Inneres.

1.2. Mit Bescheid vom 13. Jänner 2021, GZ XXXX , wurde seitens der belangten Behörde (in der Folge „belBeh“ genannt), des Landespolizeidirektors für Oberösterreich, folgendes festgelegt:

„Gemäß § 44 Abs. 3 iVm mit § 52 BDG wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom XXXX 2020 ergangene Weisung, einen Untersuchungstermin OHNE BEGLEITUNG DURCH EINE VERTRAUENSPERSON mit XXXX , etabliert in Hauptstraße XXXX , zu vereinbaren sowie beim Untersuchungstermin sämtliche vorhandenen ärztlichen Unterlagen vorzulegen, rechtskonform ist und von Ihnen zu befolgen ist.

Der Untersuchungstermin ist bis XXXX 2021 zu vereinbaren und anschließend dem polizeiärztlichen Dienst bekannt zu geben.“

Die belBeh begründete die Weisung folgendermaßen:

Der BF wäre am XXXX 2020 vom polizeiärztlichen Dienst auf seine Exekutivdienstfähigkeit untersucht worden. Dabei hätte er angegeben, wegen Panikattacken in regelmäßiger Psychotherapie zu stehen. Seitens der belBeh wäre es in der Folge fraglich gewesen, ob eine volle Exekutivdienstfähigkeit vorhanden sei und wäre ihm eine Zuweisung zur Fachärztin Dr. F. ausgestellt worden. Am XXXX 2020 sei der BF in Begleitung seines Rechtsbeistandes bei der Fachärztin eingetroffen. Diese hätte jedoch – nachdem der Rechtsbeistand bei der Untersuchung dabei sein wollte - kein Gutachten erstellen können, weil die gewonnenen Informationen bei Anwesenheit einer weiteren Person für ein Gutachten nur begrenzt verwertbar seien, so die belBeh. Die belBeh hätte in der Folge mit der Fachärztin am XXXX 2020 telefonischen Kontakt aufgenommen. Sie hätte der belBeh gegenüber angegeben, dass ein psychiatrisches Gutachten bei Vorhandensein einer Begleitperson nicht durchgeführt werden könne. In der Folge hätte die belBeh den BF mit schriftlicher Weisung vom XXXX 2020 aufgefordert, bis XXXX 2021 eine Untersuchung bei der genannten Fachärztin ohne Begleitung durch eine Vertrauensperson zu vereinbaren und dabei sämtliche vorhandenen ärztlichen Unterlagen vorzulegen. Gegen diese schriftliche Weisung vom XXXX 2020 hätte der BF am XXXX 2021 eine Remonstration vorgenommen. In der Folge erging der Bescheid mit dem oben angeführten Spruch. Die Behörde brachte in dem Bescheid weiters vor, dass der Inhalt der Weisung, nämlich eine Untersuchung bei der Fachärztin vorzunehmen, rechtmäßig sei und vom BF auch nicht in Zweifel gezogen worden wäre. Streitgegenständlich wäre, ob man bei einer Untersuchung vor einem Facharzt eine Begleitung bzw. eine Vertrauensperson mitnehmen könne. Die Behörde hätte Rücksprache bei der oberösterreichischen Ärztekammer gehalten und hätte von dort erfahren, dass der Arzt bzw. der Gutachter selbst festlegen dürfe, ob bei der Behandlung eine Begleitperson anwesend sein könne oder nicht. Erörternd führt die Behörde aus, dass dieser Grundsatz gerade bei einer psychiatrischen Untersuchung gelten müsse. Es sei aus der Sicht der Behörde unumgänglich, dass bei der Erstellung eines Gutachtens die Person alleine zu untersuchen bzw. zu befragen ist, um mögliche, durch die Anwesenheit von Vertrauenspersonen bedingte Abweichungen der Aussagen auszuschließen. Es wäre sohin alleine die fachliche Entscheidung des Arztes bzw. der Ärztin, die Begleitung durch eine Vertrauensperson zuzulassen oder nicht.

1.3. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom XXXX 2021, eingelangt bei der Behörde am 19.02.2021, vollumfängliche Beschwerde erhoben.

In der Beschwerde wird dargelegt, dass sich der BF nach diversen polizeiärztlichen Untersuchungen, schlussendlich auch am XXXX 2020 zu einer amtsärztlichen Untersuchung bei Frau Dr. F., Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, zu unterziehen gehabt hätte. Dem Termin vom XXXX 2020 wäre seitens des BF zeitgerecht entsprochen worden. Er hätte bei diesem Termin eine Vertrauensperson beigezogen. Nach Eintritt in die Ordination wäre ihm von der Fachärztin mitgeteilt worden, dass eine Untersuchung in Anwesenheit der Vertrauensperson nicht vorgenommen werden könne und verweigerte diese in der Folge, die Untersuchung vorzunehmen. Auf die Frage der Vertrauensperson - des Rechtsanwalts des BF - gerichtet an die Fachärztin, warum er nicht bei der Untersuchung dabei sein könne, hätte die Fachärztin keine Begründung abgegeben. Der BF und der Rechtsanwalt wären schließlich von der Fachärztin aufgefordert worden, die Ordination zu verlassen. Seit diesem Tag befände sich der BF seitens der Dienstbehörde im Krankenstand.

1.3.1.Der BF hätte in der Folge, nämlich am XXXX .2020 und am XXXX 2020 mit verschiedenen Vertretern der Landespolizeidirektion Oberösterreich telefonisch Kontakt aufgenommen und diesen gegenüber mitgeteilt, dass er einen weiteren Termin bei der Fachärztin vereinbaren werde, jedoch keine Vertrauensperson bei der Untersuchung mitnehmen werde. Am XXXX 2020 wäre dann die bekämpfte schriftliche Weisung in Form eines Bescheides ergangen. Der BF moniert, dass er einerseits keinen Rechtsanwalt als Vertrauensperson mitnehmen dürfe und andererseits der Fachärztin die Wahl hätte, festzulegen, ob eine Vertrauensperson anwesend sein könne oder nicht. Letzteres ergebe sich aus dem bekämpften Bescheid. Der BF erachtet die Weisung als rechtswidrig, weil diese nicht einen Amtssachverständen beigezogen hätte, sondern eine externe Gutachterin, obwohl der belBeh Amtssachverständige behördenintern zur Verfügung gestanden wären. Aufgrund einer (nicht näher genannten) oberstgerichtlichen Judikatur und der (nicht näher genannten) gesetzlichen Bestimmungen sei ein genereller Ausschluss einer Vertrauensperson nicht zulässig und könne eine Gutachterin eine Vertrauensperson nur im Speziellen ablehnen, wenn es hierfür auch sachliche Argumente gäbe. Solche Argumente, so die (wieder nicht genannte) oberstgerichtliche Judikatur, könne beispielsweise in jener Befürchtung liegen, dass die Vertrauensperson die Untersuchung aktiv störe oder diese aktiv beeinflusse. Vertrauenspersonen, die lediglich beisitzend und zuhören, dürfen nicht abgelehnt werden. Eine Ablehnung der Vertrauensperson könne erst dann vorgenommen werden, wenn derartige Verhaltensweisen im Zuge der Untersuchung augenscheinlich werden. Der BF vermeinte, dass er seinen Anwalt als Vertrauensperson bei der Untersuchung der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie dabeihaben wolle und insofern greift die Weisung auf sein Recht auf „fair trail“ ein, denn die Vertrauensperson könne „ein allfälliges Fehlverhalten einer Gutachterin/eines Gutachters“ zu verhindern (Seite 11 der Beschwerde). Eine weitere Begründung der Rechtsmäßigkeit der Beiziehung einer Vertrauensperson sei auch darin zu erblicken, dass der Untersuchende ohne die Beiziehung einer Vertrauensperson keine Möglichkeit hätte, sich gegen ein allfälliges Fehlverhalten der Gutachterin oder des Gutachters effektiv zu wehren. Sohin wäre dem BF bei Aufrechterhaltung des Rechtstandpunktes der belBeh das Recht auf ein faires Verfahren genommen.

Beantragt wird die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Psychiatrie, um den Beweis dafür zu führen, dass die Angaben im bekämpften Bescheid hinsichtlich Behandlungserfolg und Wahrung der Authentizität des Probanden aus fachärztlicher Sichtweise nicht der Richtigkeit entsprechen. Ebenso wird die Einvernahme des BF beantragt und vorgelegt wird ein Schreiben von einem weiteren Arzt vom XXXX 2020, womit der BF vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreit sei.

Beantragt wird

a) den bekämpften Bescheid der belBeh aufzuheben.

b) in eventu die beantragten Beweise aufzunehmen und ebenso den bekämpften Bescheid in seinem gesamten Umfang aufzuheben.

c) in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, den BF zu laden, Beweise aufzunehmen

d) in eventu in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Weisung als unrechtmäßig zu qualifizieren ist und dem BF unter Berücksichtigung der einschlägigen Materiengesetze die Beiziehung einer Vertrauensperson genehmigt wird

e) in eventu den bekämpften Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich aufzuheben und in der Rechtssache zur Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückzuweisen.

1.4. Die belangte Behörde legte den gegenständlichen Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht am 11.03.2021 vor, und wurde dies entsprechend der Geschäftseinteilung der Kammer W257 zugeordnet.

1.5. Am 18.03.2021 wurden die Verfahrensparteien zu einer mündlichen Verhandlung am 20.04.2021 eingeladen. In der mündlichen Verhandlung wurden die bisherigen Standpunkte wiederholt. Der BF beantragte die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Psychiatrie und Neurologie um den Beweis erbringen zu erbringen, dass die Beiziehung einer Vertrauensperson bei der Untersuchung eine Verbesserung darstellt.

1.6. Nach Abweisung der offenen Beweisanträge wurde das Erkenntnis mündlich verkündet. Der Beschwerdeführer verlangte am 21.04.2021 die Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 2b VwGVG (OZ 4).

1.7.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Feststellungen:

2.1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Seine Stammdienststelle befindet sich im Ressort des Bundesministeriums für Inneres.

2.2. Am XXXX 2010 wurde er vom polizeiärztlichen Dienst auf seine Exekutivdienstfähigkeit untersucht. Dem Arzt erschien die volle Exekutivdienstfähigkeit fraglich und verfügte eine Zuweisung zu einer Fachärztin für Psychologie und Neurologie.

2.3. Am XXXX 2020 erschien der Beschwerdeführer bei der Fachärztin im Beisein seines Rechtsvertreters als Vertrauensperson und verlangte dieser bei der unmittelbaren Untersuchung anwesend zu sein, dies von der Fachärztin verweigert wurde. Eine Untersuchung fand an diesem Tag nicht statt.

2.4. Mit schriftlicher Weisung vom XXXX 2020 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, bis spätestens XXXX 2021 eine Untersuchung bei der Fachärztin ohne Begleitung durch eine Vertrauensperson vorzunehmen.

2.5. Dagegen wurde die Remonstration erhoben und darin ausgeführt, dass das generelle Verbot, das eine Vertrauensperson der ärztlichen Untersuchung beiwohnen kann, rechtswidrig sei.

2.6. Mit dem bekämpften Bescheid wurde die schriftliche Weisung wiederholt und folgendes verfügt:

„Gemäß § 44 Abs. 3 iVm mit § 52 BDG wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom XXXX 2020 ergangene Weisung, einen Untersuchungstermin OHNE BEGLEITUNG DURCH EINE VERTRAUENSPERSON mit XXXX , etabliert in XXXX , zu vereinbaren sowie beim Untersuchungstermin sämtliche vorhandenen ärztlichen Unterlagen vorzulegen, rechtskonform ist und von Ihnen zu befolgen ist.

Der Untersuchungstermin ist bis XXXX 2021 zu vereinbaren und anschließend dem polizeiärztlichen Dienst bekannt zu geben.“

2.7. Die Teilnahme an der Untersuchung bei der Fachärztin gehört in Hinblick auf die Exekutivdiensttauglichkeit zu den Dienstpflichten eines Exekutivbeamten. Festgestellt wird, das die Weisung vom XXXX 2020 rechtmäßig war.

3. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt 1. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belBeh und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes und aus der mündlichen Verhandlung am 20.04.2021.

4. Rechtliche Beurteilung:

4.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

4.2. Zu A)

§ 44 und § 52 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979, in der Fassung BGBl I. Nr. 153/2020, lautet:

„Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§44 (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Ärztliche Untersuchung

§ 52. (1) Bestehen berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen gesundheitlichen Eignung des Beamten, so hat sich dieser auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

(2) Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.“

4.3. Zum Feststellungsbescheid:

4.3.1.Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (vgl. VwGH 17.10.2011, 2010/12/0150 mwN).

4.3.2.Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens

einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder

wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Willkürliches Verhalten der Behörde liegt unter anderem in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren. Willkür liegt aber auch dann vor, wenn eine Entscheidung nur aus subjektiven, in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen erfolgt wäre. Demnach kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Dienstbehörde im einzelnen Fall entnommen werden, ob Willkür vorliegt (vgl. VwGH, 17.10.2008, GZ. 2007/12/0049 mwN).

4.3.3. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

4.3.4. Der Beschwerdeführer beantragte bescheidmäßig über die Rechtmäßigkeit und Befolgungspflicht der ihm erteilten Weisung sich einer Untersuchung ohne Hinzunahme einer Begleitperson zu unterziehen, abzusprechen.

4.3.5. Schließlich ist einer Weisung die Rechtswirksamkeit und damit die Pflicht zu ihrer Befolgung dann abzusprechen, wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Willkürliches Verhalten der Behörde liegt unter anderem in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren. Willkür liegt aber auch dann vor, wenn eine Entscheidung nur aus subjektiven, in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen erfolgt wäre. Demnach kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Dienstbehörde im einzelnen Fall entnommen werden, ob Willkür vorliegt (vgl. VwGH, 17.10.2008, GZ. 2007/12/0049 mwN).

4.3.6. Die ärztliche Untersuchung dient der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten (vgl. VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0210). Ausgehend davon kann kein Zweifel darüber bestehen, dass den Beamten gemäß § 51 Abs. 2 iVm § 52 Abs. 2 BDG 1979 auch die Pflicht trifft, bei der im Regelfall notwendigen Erhebung der Krankengeschichte (Anamnese) mitzuwirken und dem ärztlichen Sachverständigen die Unterlagen (beispielsweise Befundberichte) vorzulegen und die Informationen zu geben, die er für die Gutachtenserstellung benötigt (vgl. VwGH 06.10.2020, Ra 2020/09/0050).

4.4. Zur grundsätzlichen Mitwirkung an der Untersuchung

4.4.1. Der BF bemängelte erstmals in der mündlichen Verhandlung nicht nur die Art und Weise der Untersuchung, sondern richtet sich auch generell gegen die Untersuchung. Aus dem Protokoll (sh Seite 4):

„BF: Sie war vorsichtig. Der Grund, warum ich jemanden dabeihaben wollte war: Ich bin 17 Jahre Polizist, habe mir nie etwas zu Schulden kommen lassen, und nur wegen der Tatsache, dass ich vom Tragen des MNS befreit bin, muss ich zur Fachärztin zur Überprüfung meiner Exekutivdiensttauglichkeit und ob eine psychische Erkrankung vorliegt. Ob ich ausreichend stressresident bin, wobei ich durchschnittlich 200 Stunden im Monat im Dienst bin. Ob eine Therapie notwendig sei und eine Abklärung zum Führen von Schusswaffen.

R: Sie richten sich nicht nur gegen die Vornahme der Untersuchung, dass keine Vertrauensperson dabei ist, sondern Sie bemängeln auch, dass Sie grundsätzlich zur Fachärztin vorgeladen werden.

BF: Ja, das stimmt. Ich war auch sechs Jahre beim Jagdkommando, bezüglich meiner Stressresidenz.“

Soweit sich die Beschwerde generell gegen Untersuchung richtet und insofern seine persönliche Sicht auf seine Dienstfähigkeit ins Treffen führt, ist anzumerken, dass es sich aus der Aktenlage klar ergibt, dass der Polizeiarzt die Fachärztin zu rate zog. Die belBeh hat auch in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass jede:r Polizeibeamte:in, welche einen Befund hinsichtlich der Befreiung des „Mund-Nasen-Schutzes“ der belBeh vorlegt, zum Polizeiarzt vorgeladen werde. Im gegenständlichen Fall hatte der Polizeiarzt - welcher der belBeh zuzurechnen ist - selbst die Überweisung zu einer Fachärztin gem § 52 Abs. 2 zweiter Satz BDG vorgenommen. Es bestanden somit für die belBeh berechtigte Zweifel an der Exekutivdienstfähigkeit des Beamten, dies schon dazu führte, dass der Beamte zum Polizeiarzt vorgeladen wurde. Die Befolgungspflicht der Untersuchung ergibt sich klar aus § 52 Abs. 2 BDG, dies der Beamte auch letztlich (nach Erlassung des Bescheides) nachgekommen ist (sh Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift).

4.5. Zur Anwendung im konkreten Fall

4.5.1. Im Dienstrechtsverfahren (§ 1 Abs 1 DVG) ist nur zu prüfen, ob die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten zählt, nicht aber, inwieweit eine Weisung im Einklang mit dem ihr übergeordneten Recht steht (Hinweis E 10.9.1976, 2337/75, VwSlg 9133 A/1976).

4.5.2. Mit der vorgenommenen Remonstration hat der Beschwerdeführer seine Bedenken dem Vorgesetzten gem. § 44 Abs. 3 BDG 1979 mitgeteilt und zugleich wurde der oben angeführte Antrag der Feststellung eingebracht. Die belBeh hat daraufhin die Weisung gem § 44 Abs. 3 letzter Satz BDG 1979 schriftlich wiederholt und zugleich die Feststellung, wie im Verfahrensgang ausgeführt, vorgenommen. Gegen den Bescheid wurde firstgerecht Beschwerde erhoben.

4.5.3. Der BF verweigerte in der Folge nicht die die Teilnahme an der ärztlichen Untersuchung gem. § 52 Abs. 2 BDG. Die grundsätzliche Pflicht im gegenständlichen Fall, die Untersuchung bei der Fachärztin an dem BF durchführen zu lassen wurde seitens des BF nicht in Abrede erstmals vom BF in der Verhandlung selbst in Abrede gestellt (sh dazu oben).

Entsprechend der Judikatur unter Punkt 4.3.2.Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens ist festzuhalten:

4.6. Kein unzuständiges Organ, kein Verstoß gegen strafrechtliche Vorschriften

4.6.1. Die schriftliche Weisung erteilte der Landespolizeidirektor von Oberösterreich. Dieser ist unzweifelhaft das zuständige vorgesetzte Organ des BF. Der Inhalt der Weisung verstößt auch nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften. Somit ist ein Grund nach Art 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG, wonach er die Weisung aus den dort genannten Gründen ablehnen könnte, nicht erkennbar.

4.7. Keine schlichte Rechtswidrigkeit der schriftlichen Weisung

4.7.1. Der BF vertritt die Meinung, dass die Weisung, indem diese ihm vorschreibt, dass er „ohne Begleitung einer Vertrauensperson zur Ärztin“ erscheinen müsse „schlicht rechtswidrig“ sei (ohne dies genauso zu nennen, dies als unerheblich angesehen werden kann). Er vermeint (auf Seite 11 der Beschwerde), dass es „im Lichte der oberstgerichtlichen Judikatur und den gesetzlichen Bestimmungen“ nicht zulässig sei, ab ovo eine Vertrauensperson bei der Untersuchung nicht beiziehen zu können. Erst konkrete Handlungen oder Äußerungen der Vertrauensperson bei der Untersuchung würden einen solchen Ausschluss rechtfertigen. Welche gesetzlichen Bestimmungen die sind, oder auf welche oberstgerichtliche Judikatur er sich dabei stützt, blieb unerwähnt.

In der mündlichen Verhandlung wurde die erwähnte oberstgerichtliche Judikatur vom BF vorgebracht. In dem Erkenntnis des BvWG, W208 2144112-1, ein Entscheid hstl eines Disziplinarverfahrens, ist zu entnehmen:

„In diesem Schreiben teilte Frau Dr. [F] [dem BF] mit, dass eine Begutachtung bei laufendem Tonbandgerät nicht möglich sei und dass auch nicht gefilmt werden dürfe. Hingegen könne [der BF] eine Person seines Vertrauens als Zeugen zur Untersuchung mitbringen. [...].

Feststellungen:

Weiters gegenüber der Fachärztin den Wunsch geäußert, das Arztgespräch mit seinem Mobiltelefon aufnehmen zu wollen. Die Aufnahme wurde von der Ärztin verweigert, aber die ärztliche Untersuchung auf 29.09.2016 verschoben und ihm die Mitnahme einer Vertrauensperson zugesichert.“

Es handelt sich dabei um keine Feststellung des BvWG, sondern um die Wiedergabe einer Äußerung einer Ärztin. In dem Gegenstand ging es um die Frage Mitwirkungspflicht des Beamten im Rahmen der ärztlichen Untersuchung aus disziplinarrechtlicher Sicht. Der Beamte wollte die Untersuchung bei der Ärztin mit einem Tonband aufzeichnen, dies ihm von der Ärzin verweigert wurde. Anstatt dessen wurde ihm vorgeschlagen, dass er eine Vertrauensperson mitnehmen könne. Aus dem Zugeständnis der Ärztin kann jedoch kein allgemein gültiger Rechtssatz erkannt werden auf das er sich in der Beschwerde (sh Punkt 1.3.1.Der BF hätte in der Folge, nämlich am XXXX .2020 und am XXXX 2020 mit verschiedenen Vertretern der Landespolizeidirektion Oberösterreich telefonisch Kontakt aufgenommen und diesen gegenüber mitgeteilt, dass er einen weiteren Termin bei der Fachärztin vereinbaren werde, jedoch keine Vertrauensperson bei der Untersuchung mitnehmen werde. Am XXXX 2020 wäre dann die bekämpfte schriftliche Weisung in Form eines Bescheides ergangen. Der BF moniert, dass er einerseits keinen Rechtsanwalt als Vertrauensperson mitnehmen dürfe und andererseits der Fachärztin die Wahl hätte, festzulegen, ob eine Vertrauensperson anwesend sein könne oder nicht. Letzteres ergebe sich aus dem bekämpften Bescheid. Der BF erachtet die Weisung als rechtswidrig, weil diese nicht einen Amtssachverständen beigezogen hätte, sondern eine externe Gutachterin, obwohl der belBeh Amtssachverständige behördenintern zur Verfügung gestanden wären. Aufgrund einer (nicht näher genannten) oberstgerichtlichen Judikatur und der (nicht näher genannten) gesetzlichen Bestimmungen sei ein genereller Ausschluss einer Vertrauensperson nicht zulässig und könne eine Gutachterin eine Vertrauensperson nur im Speziellen ablehnen, wenn es hierfür auch sachliche Argumente gäbe. Solche Argumente, so die (wieder nicht genannte) oberstgerichtliche Judikatur, könne beispielsweise in jener Befürchtung liegen, dass die Vertrauensperson die Untersuchung aktiv störe oder diese aktiv beeinflusse. Vertrauenspersonen, die lediglich beisitzend und zuhören, dürfen nicht abgelehnt werden. Eine Ablehnung der Vertrauensperson könne erst dann vorgenommen werden, wenn derartige Verhaltensweisen im Zuge der Untersuchung augenscheinlich werden. Der BF vermeinte, dass er seinen Anwalt als Vertrauensperson bei der Untersuchung der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie dabeihaben wolle und insofern greift die Weisung auf sein Recht auf „fair trail“ ein, denn die Vertrauensperson könne „ein allfälliges Fehlverhalten einer Gutachterin/eines Gutachters“ zu verhindern (Seite 11 der Beschwerde). Eine weitere Begründung der Rechtsmäßigkeit der Beiziehung einer Vertrauensperson sei auch darin zu erblicken, dass der Untersuchende ohne die Beiziehung einer Vertrauensperson keine Möglichkeit hätte, sich gegen ein allfälliges Fehlverhalten der Gutachterin oder des Gutachters effektiv zu wehren. Sohin wäre dem BF bei Aufrechterhaltung des Rechtstandpunktes der belBeh das Recht auf ein faires Verfahren genommen.) und in der Verhandlung (sh Seite 15) beruft.

4.7.2. Art. 8 EMRK schützt u.a. den Grundrechtsträger in seinem Recht, selbst über den eigenen Körper zu bestimmen. Schutzgut ist die physische und psychische Integrität des Einzelnen (Hinweis Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 205 RNr 7 mwH). In dieses Recht wird eingegriffen, wenn der Gesetzgeber ärztliche Untersuchungen mit Zwang anordnet und durchführen lässt, auch wenn die körperliche Beeinträchtigung im Einzelfall gering sein mag (Hinweis Grabenwarter, aaO, 217, RNr. 22 mwH; Hinweis E 19.12.2001, 98/12/0139, Pkt. 3.2.5. zu den Grundrechtsschranken der Erteilung einer Weisung an einen Beamten, sich gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 iVm § 52 Abs. 2 BDG 1979 einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen).

4.7.3. Die Behörde wendet in keiner Weise einen Zwang an, sondern stellt in der schriftlichen Weisung lediglich die Rechtsfolgen eines Disziplinarverfahrens in Aussicht, sollte er sich der ihm zumutbaren Untersuchung widersetzen. Damit ist jedoch nicht die Grenze des ihm zumutbaren Zwanges überschritten, denn die Behörde stellte lediglich die Folgen in Aussicht, die das Gesetz bei Nichtbeachtung der Weisung vorsieht.

4.7.4. Der BF vermeinte bis zur Erstellung der Weisung auf dem der Bescheid begründet ist, dass er seinen Anwalt als Vertrauensperson bei der Untersuchung der Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie dabeihaben wolle und insofern greift die Weisung auf sein Recht auf „fair trail“ ein, denn die Vertrauensperson könne „ein allfälliges Fehlverhalten einer Gutachterin/eines Gutachters“ zu verhindern (Seite 11 der Beschwerde).

Damit unterstellt der BF der Gutachterin ex ante die Möglichkeit eines Fehlverhaltens, die der Rechtsanwalt durch seine Anwesenheit verhindern könne. Der Rechtsanwalt ist kein Arzt und kann somit auf fachlicher Ebene keinen Beitrag leisten. Er ist auch keine persönliche Stütze, denn der BF pflegte im November 2020 keine freundschaftliche Beziehung zum Rechtsanwalt (sh gerichtliche Niederschrift 3). Er nahm bei der Untersuchung den Rechtsanwalt als Rechtsbeistand mit, dass sich auch klar aus dem Beschwerdewortlaut wiedergibt. Der Rechtsanwalt konnte somit weder eine fachliche noch eine persönliche Stütze darstellen.

4.8. Keine weitere Zeugeneinvernahme

Damit lässt sich für das gegenständliche Verfahren auch nichts durch die zeugenschaftliche Einvernahme gewinnen, denn ob die generelle Hinzunahme einer Vertrauensperson bei einer Fachärztin der Neurologie und Psychiatrie für die Qualität einer Untersuchung zuträglich ist oder nicht, indem sich der Patient womöglich besser öffnet (sh Antrag, Seite 5 der gerichtlichen Niederschrift), ist für das gegenständliche Verfahren unerheblich. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, war die Weisung nicht rechtswidrig, denn die Behörde musst davon ausgehen, dass der Rechtsanwalt als Rechtsbeistand dabei war und nicht als persönliche Stütze, dies der BF in der mündlichen Verhandlung auch bestätigte. Die Ablehnung des Beweisantrages erfolgte deswegen, weil die zu erwartenden Ergebnisse nicht geeignet sind, den gegenständlichen Sachverhalt näher zu erhellen.

Der Beschwerdeführer machte nicht geltend, wegen eines persönlichen Naheverhältnisses den Rechtsanwalt bei der Untersuchung dabei haben zu wollen, sondern wegen der Rechtssicherheit. Die Behörde musste nicht vom Gegenteiligen ausgehen, nämlich von dem Aspekt, das eine persönliche Stütze bei der Untersuchung die Untersuchungsqualität steigert, die der BF erst in der mündlichen Verhandlung oder allenfalls auch schon der Beschwerde einbringt. Aber gerade auf diese persönliche Unterstützung, stützt sich der Beweisantrag. Selbst wenn nun ein Sachverständiger die Aussage trifft, dass diese Stütze fördernd sein kann, nutzt dies im gegenständlichen Fall nichts, denn der BF wollte den Rechtsanwalt bei der Untersuchung wegen der Rechtssicherheit und nicht wegen der persönlichen Stütze bei der Untersuchung dabeihaben. Die Aussage des sachverständigen Zeugen wäre daher für das Verfahren untauglich.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (vgl. VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0164, Rn. 15 ff; 8.11.2018, Ra 2018/22/0138, Rn. 6, jeweils mwN).

4.9. Dokumentationspflicht nach dem Ärztegesetz

Der BF übersieht auch – insofern er die Objektivität der Ärztin ex ante anzweifelt - die grundsätzliche Dokumentationspflicht nach § 51 Ärztegesetz, zu der die Gutachterin verpflichtet ist. Dem BF steht somit die grundsätzliche Möglichkeit offen, fachliche Einwände gegen das zu erstellende Gutachten auf gleicher fachlichen Ebene zu begegnen. Soweit der BF vermeint, dass damit das „fair trail“ verletzt werden, sollte er keine Vertrauensperson mitnehmen, ist dem BF entgegen zu halten, dass gerade durch das gegenständliche Verfahren per se das Gegenteil unter Beweis gestellt wird.

4.9.1. Der BF konnte keine einfachgesetzliche Vorschrift und auch keine höchstgerichtliche Judikatur geltend machen, dies der Weisung, keine Vertrauensperson bei der genannten Fachärztin mitzunehmen, entgegensteht. Die Behörde beabsichtigte eine vom Außeneinfluss unabhängige Diagnose und war vor dem Hintergrund, dass der BF bei der ersten Untersuchung seinen Rechtsanwalt dabeihaben wollte, die Weisung logisch nachvollziehbar und von keiner Willkür belastet.

4.9.2. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

4.10. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob die Behörde bei einer Untersuchung eines Beamten gem. § 52 Abs. 1 BDG ex ante die Beiziehung einer Vertrauensperson ausschließen kann, fehlt.