BVwG W228 2003437-1

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde der Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch RAe XXXX, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 27.03.2013, Zl. XXXX, betreffend Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gem. § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG und § 6 Abs. 1 BMSVG für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.08.2012 für FrauXXXXzu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 27.03.2013, Zl. XXXX, wurde mit Spruchpunkt I ausgesprochen, dass Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gem. § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG und § 6 Abs. 1 BMSVG für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.08.2012 für Frau XXXX besteht. Mit Spruchpunkt II wurde ausgesprochen, dass die angefallenen Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 01.10.2007 bis 31.07.2012, unter Berücksichtigung der Beitragsgrundlagen für die Beschäftigung laut vorliegendem Kooperationsvertrag und den entsprechenden Honorarnoten, Euro 21.175,92 betragen. Die Beiträge für die betriebliche Mitarbeitervorsorge betragen Euro 816,39. Sohin wurden Beiträge in Höhe von insgesamt Euro 21.992,31 zur Entrichtung binnen 15 Tagen vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich der Einspruch der Pensionsversicherungsanstalt, der sich wie folgt begründet: der Arbeitsort von Frau XXXX war gemäß § 1 Kooperationsvertrag die Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum Bad Tatzmannsdorf. Wie bereits in der Stellungnahme der Pensionsversicherungsanstalt festgehalten, wurde Frau XXXX von der Sonderkrankenanstalt ein fixer Arbeitsraum zur Verfügung gestellt, den sie absperren konnte. Dies war deshalb erforderlich, weil Frau XXXX die zur Gestaltung der "Freizeitbeschäftigung Bastelatelier" erforderlichen Arbeitsmaterialien wie Seidentücher, Batikfarben, Blumentöpfe, Kerzen, Wachsmaterialien, Servietten, verschiedenste Halbedelsteinschmuckperlen und diverse Kleinmaterialen selbst erwerben musste und diese in einem von ihr versperrbaren Raum lagern wollte. Die Sonderkrankenanstalt stellte unentgeltlich den Raum selbst inklusive Arbeitstischen und Sesseln sowie ein Bügelbrett und ein Bügeleisen zur Verfügung. In Anbetracht der langen Vertragsdauer ist die erfolgte Beistellung der Tische und Sesseln (die alt und wertlos waren) sowie des Bügelbrettes und des Bügeleisens nicht annähernd von so großer Bedeutung wie die laufenden neu zu Verfügung zu stellenden Arbeitsmaterialien, welche insbesondere in Anbetracht der verwendeten Seidentücher und Halbedelsteinschmuckperlen einen entsprechend hohen Wert darstellten, der die von der Sonderkrankenanstalt zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel bei weitem übertraf. Dies auch unter Berücksichtigung einer allfällig fiktiv abzurechnenden Miete für den zur Verfügung gestellten Raum. Die wesentlichen Betriebsmittel zur Ausübung der Tätigkeit von Frau XXXX standen daher nicht im Eigentum der Pensionsversicherungsanstalt, sondern im Eigentum von Frau XXXX. In Bezug auf die Arbeitszeit war Frau XXXX völlig ungebunden. Sie selbst legte die Tage ihrer Anwesenheitszeit fest und haben sich im Laufe der Zeit grundsätzlich drei fixe Tage herausgebildet, die sie aber selbst immer wieder auch verschoben hat. Sie hat dann auf einem ihr zur Verfügung gestellten Schaukasten einen Zettel angebracht, um die Patienten von dieser Verschiebung in Kenntnis zu setzen. Da einzelne Patienten die Anwesenheitszeiten von Frau XXXX auch in den Therapieplan eingetragen haben wollten (siehe unten) musste Frau XXXX aber eine Verschiebung auch am Vortag der Therapieplanung mitteilen, damit ihre Anwesenheit nicht fälschlicher Weise auf dem Therapieplan des nächsten Tages aufscheint. An eine Zustimmung der Sonderkrankenanstalt war eine solche Verschiebung ihrer Anwesenheitszeiten nicht gebunden und hat Frau XXXX eine solche Zustimmung auch niemals eingeholt. Urlaubszeiten wurden von Frau XXXX ausschließlich selbst gewählt, auch dafür verwendete sie einen Zettel am Schaukasten und wurde die Pflegedienstleitung davon meist nicht einmal verständigt, sondern hat diese davon auch erst durch den Schaukasten erfahren. Auch für solche Zeiten einer längerfristigen Nichtausübung ihrer Tätigkeit gab es keine Vereinbarung mit der Pflegedienstleitung und war eine solche auch nicht erforderlich. Dies ganz im Gegensatz zu den Dienstnehmern der Sonderkrankenanstalt: diese haben selbstverständlich ihre Urlaube mit dem zuständigen Mitglied der kollegialen Führung zu vereinbaren; dazu haben diese einen Antrag zu stellen, der genehmigt und in die Absenzverwaltung eingetragen werden muss, wobei gegebenenfalls Urlaubswünsche mehrerer Bediensteter für den selben Zeitraum entsprechend koordiniert werden müssen. Frau XXXX musste nie einen Urlaubsantrag stellen und hat auch tatsächlich nie einen gestellt, eine Koordinierung mit anderen war nie erforderlich; die Bewältigung der Aufgaben der Sonderkrankenanstalt blieb davon ohnehin unberührt. Im Krankheitsfalle hat Frau XXXX die Sonderkrankenanstalt aber verständigt, um dieser zu ermöglichen, auch die Patienten zu informieren, dass es an diesem Tag bzw. in einem bestimmten Zeitraum keine "Freizeitbeschäftigung Bastelatelier" gibt. Eine Vertretung zu nominieren, war Frau XXXX gemäß § 3 Kooperationsvertrag jederzeit möglich, sie hat aber im Laufe der Jahre kein einziges Mal eine derartige Vertretung angeboten. Sie selbst hatte somit entschieden, dass, wenn sie urlaubs- oder krankheitsbedingt ihre Tätigkeit nicht ausüben konnte, diese eben dann entfallen ist. In die Therapiepläne der Sonderkrankenanstalt werden nicht nur die zwingend von der Sonderkrankenanstalt dem Patienten vorgegebenen Termine eingetragen, sondern auch Informationen allgemeiner Art, wie z.B. auch Konzertveranstaltungen und Ähnliches, so dass auch die Anwesenheit von Frau XXXX auf Wunsch der Patienten in diese Pläne aufgenommen wurde. Dadurch wurde die "Freizeitbeschäftigung Bastelatelier" jedoch nicht zu einer "Therapie" (der medizinische Begriff "Therapie" umfasst keine "Bastelarbeiten"), somit nicht zu einem Ersatz für andere medizinische Therapiemaßnahmen; es hatten daher Patienten, die den Wunsch äußerten, über die Anwesenheit von Frau XXXX informiert zu werden, deshalb nicht weniger Therapien an diesem Tag. Die Basteltätigkeit war stets in der Freizeit der Patienten auszuüben, es blieb ausschließlich in deren Ermessen, ob sie daran teilnehmen wollten oder nicht. Eine derartige Freiheit besteht selbstverständlich gegenüber den verordneten medizinischen Therapiemaßnahmen nicht. Es gab seitens der Sonderkrankenanstalt auch keine genauen Kontrollen, wann Frau XXXX in der Sonderkrankenanstalt anwesend war. Diesbezüglich wurde ihr einfach vertraut, und gab es auch nie von den Patienten Reklamationen dergestalt, dass an den abgerechneten Einheiten von Frau XXXX hätten Zweifel aufkommen können. In den von Frau XXXX erstellten monatlichen Honoraren waren nur die insgesamt geleisteten Einheiten, nicht allerdings die Zeiten angegeben, wann sie diese genau erbracht hatte. Die Dienstnehmer der Sonderkrankenanstalt hingegen haben bei Betreten und Verlassen der Sonderkrankenanstalt ein Zeiterfassungsgerät zu betätigen, wodurch ihre Dienstzeit genau kontrolliert wird. Frau XXXX hingegen verfügte über alle Freiheiten bezüglich der Gestaltung ihrer Anwesenheitszeiten und wurden diese auch nicht mittels händischer oder maschineller Aufzeichnung registriert. Auch bestanden keine Weisungsbefugnisse seitens der Sonderkrankenanstalt gegenüber Frau XXXX. Der Sinn einer Weisung liegt in der Konkretisierung der vertraglich vereinbarten Tätigkeiten. Für eine derartige Konkretisierung, welche Tätigkeiten im Einzelnen im Zuge der "Freizeitbeschäftigung Bastelatelier" von Frau XXXX auszuüben gewesen wären, bestand kein Bedarf, da diese Tätigkeiten in keinerlei Zusammenhang mit der eigentlichen Aufgabe der Sonderkrankenanstalt standen, nämlich der Versorgung der Patienten mit medizinischen Therapien. Frau XXXX konnte daher völlig eigenständig entscheiden mit welchen Materialien sie arbeiten möchte bzw. welche Arbeiten sie den Patienten mit diesen Materialien vorschlagen möchte. Die Sonderkrankenanstalt übte daher keine "stille Autorität" über diese Tätigkeiten aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat die "stille Autorität des Arbeitgebers" gerade dann angenommen, wenn aufgrund der Einfachheit der vereinbarten Tätigkeit sich jede weitere Konkretisierung erübrigt. Gerade das Gegenteil war hier der Fall. Die Tätigkeit von Frau XXXX konnte auf die verschiedenste Art und Weise ausgeübt werden. Die nähere Ausgestaltung der Tätigkeit von Frau XXXX lag aber nie im Interesse der Sonderkrankenanstalt, da es sich eben um keine therapeutische Tätigkeit handelte, sondern lediglich den Patienten in ihrer Freizeit eine sinnvolle Beschäftigung ermöglichen sollte, sofern diese eine solche wollten. Es hat auch tatsächlich niemals Kontrollen der inhaltlichen Tätigkeit von Frau XXXX gegeben, auch keinerlei Stichproben dieser konkreten Tätigkeit. Frau XXXX war mit ihrer Tätigkeit absolut nicht in den Betrieb der Sonderkrankenanstalt eingegliedert. Es lag immer in der ausdrücklichen Entscheidung der Patienten, dieses Angebot anzunehmen oder nicht, und stand somit immer im Gegensatz zu den zwingend vorgegebenen Therapien bzw. Essenszeiten, Nachtruhezeiten, et cetera. Frau XXXX war auch nicht in das Telefonverzeichnis der Sonderkrankenanstalt (Lotus Notes) aufgenommen. Dagegen sprechen auch nicht die §§ 8 und 9 des Kooperationsvertrages, da die Geheimhaltung von Betriebsgeheimnissen, insbesondere auch der Patientendaten jeden Vertragspartner trifft, der über solche Daten Kenntnis erlangt (nicht zuletzt auch Firmen, die solche Daten im Rahmen ihrer Tätigkeit zur Unterstützung von EDV-Systemen erfahren), auch ist die wechselweise Heranziehung des Vertragspartners zu Werbezwecken im Geschäftsleben üblich. Überdies wurde seitens der Pensionsversicherungsanstalt Frau XXXX bereits im Jahre 2004 ein Dienstverhältnis angeboten, es wurde hierfür eigens der Dienstpostenplan geändert um für sie ein Dienstverhältnis als Arbeitstherapiegehilfin (Einreihung I/B) im Ausmaß von 20 Wochenstunden zu ermöglichen. Eine höhere Einreihung von Frau XXXX war wegen der dafür erforderlichen zu aufwändigen Ausbildungen nicht möglich, eine eigene Einreihung für Freizeitbeschäftigungen, wie "Basteln" et cetera sieht die die DO.A nicht vor. Eine außer- oder über kollektivvertragliche Entlohnung ist nicht zulässig, da die DO.A sowohl Mindest- als auch Höchstnorm ist (§ 31 Abs. 3 Z. 9 ASVG); ein Sondervertrag gemäß § 460 ASVG war gemäß den dafür erlassenen Grundsätzen für Sonderverträge des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger nicht möglich. Frau XXXX hat dieses Angebot letztlich aber abgelehnt, da es sich für sie zeitlich nicht gut ausgegangen wäre; erst nach dieser Ablehnung wurde der zuletzt gültige Kooperationsvertrag abgeschlossen. Im Falle eines Dienstvertrages hätte Frau XXXX eine wesentlich höhere Stundenelastung hinnehmen müssen (20 Stunden pro Woche, somit etwa 86 Stunden pro Monat statt durchschnittlich 36 Stunden pro Monat aus dem Kooperationsvertrag), hätte dafür aber ihren Stundenlohn deutlich verringert - z.B. 2012: Dienstverhältnis (Bezugsstufe 10) Euro 13,23/Stunde, hingegen Kooperationsvertrag Euro 20,95/Stunde. Die Pensionsversicherungsanstalt stelle daher den Antrag auf Aufnahme der folgenden Beweise: Zeugin: Frau XXXX, Leiterin des Pflegedienstes der Sonderkrankenanstalt Bad Tatzmannsdorf, sowie der Urkunden: Dienstpostenplan 2003/2004, Therapiepläne und Honorarnoten durch den Landeshauptmann für das Burgenland als Einspruchsbehörde, hilfsweise durch die burgenländische Gebietskrankenkasse. Es werde außerdem der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides beziehungsweise hilfsweise die Rückverweisung an die burgenländische Gebietskrankenkasse zur weiteren Erhebung des Sachverhaltes.

Die burgenländische Gebietskrankenkasse führt im Aktenvorlageschreiben an den Landeshauptmann für das Burgenland vom 05.07.2013, eingelangt am 09.07.2013 beim Landeshauptmann, Folgendes aus: nach dem Inhalt des gegenständlichen Kooperationsvertrages wird kein in sich abgeschlossenes Werk, sondern eine auf Dauer angelegte Dienstleistung geschuldet, was sich insbesondere aus § 1 desselben ergibt. (Die Tätigkeit wird in Zeiteinheiten bemessen). Auch § 5 "Kündigung" deutet auf ein unbefristetes und auf Dauer angelegtes Dienstverhältnis hin. Insbesondere § 4 des Kooperationsvertrages legt den Schluss nahe, dass nicht ein bestimmter Erfolg sondern eine nach Zeiteinheiten bemessene Dienstleistung geschuldet wird. Das Vorliegen eines Werkvertrages muss daher eindeutig verneint werden. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH kommt es nicht auf die Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag an (VwGH 20.12.2001, Zahl 2003/08/0274). Ein Werkvertrag liegt vielmehr dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen (vergleiche Verwaltungsgerichtshof 20.12.2001, Zahl 98/08/0062, 2004/08/0101 und 2005/08/0082). Im Bezug zur Freiheit, die Vermittlung der Kursinhalte nach eigenem Ermessen zu gestalten, spricht der Verwaltungsgerichtshof von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers. Aufgrund der fachlichen Kenntnisse, Erfahrungen oder Fähigkeiten erübrigen sich Weisungen über die Reihenfolge und den näheren Inhalt der zu verrichtenden Arbeiten, ohne dass dadurch die persönliche Abhängigkeit beeinflusst wird. Auch wenn Frau XXXX Inhaberin eines Gewerbescheines lautend auf "Erzeugung kunstgewerblicher Gegenstände aus Buntmetall, Holz, Glas, Stoff, Gewürzen et cetera" ist, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt (vergleiche Verwaltungsgerichtshof 02.04.2008, Z. 2007/08/0038). Die Pensionsversicherungsanstalt führt aus, dass keine persönliche Arbeitspflicht der Frau XXXX bestand, dass sich Frau XXXX jederzeit vertreten lassen konnte, was allerdings in der Praxis nie passiert ist. Im § 3 des Kooperationsvertrages wird normiert, dass Frau XXXX sich jederzeit durch eine qualifizierte Person vertreten lassen kann. Frau XXXX hätte dies aber der Sonderkrankenanstalt unter Angabe aller relevanten Daten der Vertretungsperson melden müssen. Bei fehlender Qualifikation hätte die Vertretung allerdings abgelehnt werden können. Schon aus diesem Passus ist klar erkennbar, dass ein uneingeschränktes Vertretungsrecht keinesfalls vorlag. Ein festgestellter Nichtgebrauch von der, einem beschäftigten eingeräumten, Berechtigung, sich generell vertreten zu lassen, ist bei der (unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden) Klärung der Frage mitzuberücksichtigen, ob dem Beschäftigten auch tatsächlich rechtswirksam eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt wurde, oder ob es sich um eine "Scheinvereinbarung" handelte (vergleiche Verwaltungsgerichtshof, 25.01.1994, Zahl 92/08/0226). Der Arbeitsort von Frau XXXX war vorgegeben, was sich aus § 1 Z. 2 des Vertrages ergibt, und auch die zeitliche Lage der von ihr angebotenen Einheiten haben sich in einem von den Interessen der Sonderkrankenanstalt abhängigen Rahmen bewegt, bzw. war den sich im Rehabilitationszentrum aufhältigen Kunden vorbehalten. Dies und die im Vertrag in den §§ 8 und 9 ausdrücklich festgehaltenen Geheimhaltungs- und Duldungspflichten sprechen dafür, dass Frau XXXX bei der Erbringung ihrer vertraglichen Leistungen in den Betrieb der Sonderkrankenanstalt eingegliedert war und seitens derselben Kontroll- und Weisungsbefugnisse bestanden haben. Hinsichtlich der wesentlichen Betriebsmittel ist anzumerken, dass für das Abhalten von Bastelkursen im Rahmen einer sinnvollen Freizeitgestaltung, jedenfalls das Vorhandensein geeigneter Räumlichkeiten Voraussetzung ist. Frau XXXX war daher auf die wesentlichen Betriebsmittel der Einspruchswerberin angewiesen. Im Hinblick darauf kommt dem Einsatz der eigenen Bastelutensilien nur eine untergeordnete Rolle zu. Frau XXXX verfügte auch über keinerlei betriebliche Strukturen und war für keinen anderen Auftraggeber tätig.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes für das Burgenland vom 12.08.2013, Zahl XXXX, wurde dem Einspruch aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Pensionsversicherungsanstalt replizierte am 10.09.2013 wie folgt: die burgenländische Gebietskrankenkasse argumentiert mit den vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Kriterien der "stillen Autorität" des Dienstgebers: danach erübrigt sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens dann weitgehend, wenn der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat; das "Weisungsrecht" wird dann lediglich in Form von "Kontrollrechten" ausgeübt. Die "stille Autorität" des Dienstgebers setzt somit voraus, dass einerseits der Dienstnehmer ohnehin weiß, welche Arbeiten der Dienstgeber von ihm erwartet (sei dies aufgrund der Einfachheit der Tätigkeit oder der genauen Kenntnis des Dienstnehmers, welche konkrete Leistung der Dienstgeber von ihm erwartet) und andererseits, dass sich der Dienstgeber in einem solchen Fall lediglich auf die Kontrollrechte beschränkt, die er dann aber auch auszuüben hat. Die burgenländische Gebietskrankenkasse geht vom Vorliegen einer derartigen "stillen Autorität" der Sonderkrankenanstalt aus, ohne jedoch jene Tatsachen festgestellt zu haben, die im konkreten Fall eine derartige "stille Autorität" belegen. Solche Tatsachen liegen aber gerade nicht vor. Die Sonderkrankenanstalt diente der Durchführung medizinischer Therapien, die Durchführung von "Bastelarbeiten" gehört aber mit Sicherheit nicht zum weiten Feld medizinischer Therapien, die Sonderkrankenanstalt verfügt daher über keinerlei Kompetenz, derartige "Bastelarbeiten" durchzuführen. Während also bei der "stillen Autorität" konkretisierende Einzelweisungen sich deshalb erübrigen, weil der Dienstnehmer ohnehin weiß, was er zu tun hat, ist hier das umgekehrte der Fall: die Sonderkrankenanstalt war mangels erforderlicher Kenntnisse überhaupt nicht in der Lage, konkretisierende Einzelweisungen zu erteilen, ausschließlich Frau XXXX verfügte über derartige Kenntnisse. Ohne erforderliche Kenntnisse oder Fähigkeiten kann aber niemand eine "Autorität" sein, auch keine "stille". Aufgrund fehlender Kenntnisse der Sonderkrankenanstalt konnte es aber auch keinerlei Kontrolle der Tätigkeit von Frau XXXX geben, denn kontrollieren kann nur derjenige, der eine klare Vorstellung darüber besitzt, wie die zu kontrollierende Tätigkeit ausgeführt werden muss. Tatsächlich hat es auch nie eine Kontrolle der Tätigkeit von Frau XXXX durch die Sonderkrankenanstalt gegeben und hat die burgenländische Gebietskrankenkasse auch keinerlei Feststellungen darüber getroffen, wie diese Kontrolle ausgeübt worden wäre. Weiters argumentiert die burgenländische Gebietskrankenkasse, dass kein uneXXXXschränktes Vertretungsrecht vorlag, da § 3 des Kooperationsvertrages zwar Frau XXXX jederzeit gestattete, sich vertreten zu lassen, allerdings nur durch qualifizierte Dritte und konnte überdies die Pensionsversicherungsanstalt bei fehlender oder ungenügender Qualifikation des Vertreters, die Vertretung ablehnen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Vertreter selbstverständlich in der Lage sein muss, die vertraglich vereinbarten Leistungen auch zu erbrXXXXn. Der Verwaltungsgerichtshof fordert daher nicht ein "generelles" Vertretungsrecht dahXXXXhend, dass der Auftraggeber jede "x-beliebige" Vertretung akzeptieren muss, auch wenn dieser jegliche Befähigung zur Erbringung der vertraglichen Leistung fehlt. Die Durchführung von "Bastelarbeiten" setzt bestimmte Fähigkeiten und Kenntnisse voraus, ohne deren Vorliegen die Leistung eines Vertreters für die Pensionsversicherungsanstalt wertlos wäre. Schließlich darf man nicht nur von seinem Vertragspartner verlangen, dass er die vertraglich vereinbarten Leistungen erbrXXXXn kann, sondern selbstverständlich auch von einem von diesem namhaft gemachten Vertreter. Das im Kooperationsvertrag eXXXXräumte Vertretungsrecht erstreckt sich somit auf sämtliche Personen, die über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die vereinbarten "Bastelarbeiten" mit den Patienten durchzuführen. Eine Verpflichtung zur persönlichen Arbeitspflicht von Frau XXXX lag somit zu keinem Zeitpunkt vor. Auch wendet die burgenländische Gebietskrankenkasse ein, dass es während der gesamten Vertragslaufzeit zu keiner Vertretung gekommen ist, woraus sich klar das Vorliegen einer "Scheinvereinbarung" ergebe. Allein die Tatsache einer nie erfolgten Vertretung lässt aber noch nicht den zwXXXXnden Schluss zu, dass es sich bei der Vertretungsregelung um eine "Scheinvereinbarung" handelt. Vielmehr hätte die burgenländische Gebietskrankenkasse Feststellungen darüber treffen müssen, in wessen Sphäre die Ursache für die real nie erfolgte Vertretung gelegen ist. Eine "Scheinvereinbarung" setzt voraus, dass der Auftraggeber die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung ausschließlich vom Auftragnehmer erwartet, diese Tatsache aber gerade nicht in der schriftlichen Vereinbarung zum Ausdruck brXXXXn möchte. Ist es aber dem Auftraggeber egal, welche (zur Vertragserbringung geeignete) Person die Leistung im konkreten Einzelfall erbringt, möchte aber - wie in unserem Fall - die Auftragnehmerin, die gerXXXX Stundenanzahl pro Monat (durchschnittlich etwa 36) ausschließlich selbst erbrXXXXn, um stets selbst in den Genuss des Honorars zu kommen und dieses nicht (zumindest zum Teil) an eine Vertretung weiterzugeben, liegt eben keine "Scheinvereinbarung" vor. Liegt die Ursache der Nichtausübung des jederzeitigen Vertretungsrechts ausschließlich in der Willensentscheidung der Auftragnehmerin, dann ist die Ursache der fehlenden Vertretung eben kein Ausdruck eines "verdeckten" Willen des Auftraggebers. Die burgenländische Gebietskrankenkasse hat auch keine Feststellungen darüber getroffen, wann und gegenüber welchen Personen die Pensionsversicherungsanstalt eine angebotene Vertretung konkret abgelehnt und mit welcher Begründung sie das getan hätte. Derartige Feststellungen konnten auch nicht getroffen werden, da Frau XXXX während der gesamten Vertragslaufzeit kein einziges Mal eine Vertretung angeboten hat (weder für einzelne Tage noch für mehrere Wochen). Als Arbeitsort war Frau XXXX gemäß § 1 Z. 2 des Kooperationsvertrages die Sonderkrankenanstalt Bad Tatzmannsdorf vorgegeben. Vertragsgegenstand war die Durchführung von "Bastelarbeiten" mit den Patienten der Sonderkrankenanstalt. Es liegt daher in der Natur der Sache, dass diese Freizeitaktivität in den Räumlichkeiten der Sonderkrankenanstalt und nicht irgendwo außerhalb stattgefunden hat, wo die Rehabilitanden womöglich nur schwer hXXXXkommen wären. Eine Einbindung von Frau XXXX in den Betrieb kann daraus daher nicht abgeleitet werden. Wie bereits im Einspruch an den Landeshauptmann für das Burgenland ausführlich dargelegt, oblag es Frau XXXX, ihre Arbeitszeit selbst einzuteilen. Dabei konnte sie natürlich nicht eine beliebige Zeit von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr wählen, sondern musste ihre Leistung so anbieten, dass der Sinn der vereinbarten Tätigkeit, Freizeitgestaltung für die Patienten, auch erfüllt wurde. Den genauen Beginn und das genaue Ende ihrer Tätigkeit konnte sie aber selbst festlegen, insbesondere konnte sie die Wochentage, an denen sie ihre Tätigkeit erbrXXXXn wollte, vollkommen frei auswählen (und eine getroffene Wahl jederzeit auch wieder abändern). Über derartige Freiheiten verfügt naturgemäß kein einziger Bediensteter der Sonderkrankenanstalt und konnte eine solche Freiheit nur gewährt werden, weil Frau XXXX eben nicht in den Betrieb der Sonderkrankenanstalt integriert war. Die burgenländische Gebietskrankenkasse bringt auch vor, dass Frau XXXX über keinerlei eigene betriebliche Struktur verfügte und für keinen anderen Auftraggeber tätig war. Das Fehlen anderer Auftraggeber ist aber nur dann ein Indiz für ein echtes Dienstverhältnis, wenn die Anzahl der Wochenstunden derart hoch ist, dass weitere Tätigkeiten bei anderen Auftraggebern schon allein aus zeitlichen Gründen ausscheiden. Frau XXXX hat in der Sonderkrankenanstalt durchschnittlich etwa 36 Stunden pro Monat ihre Tätigkeit ausgeübt. Wenn sie daher für keinen anderen Auftraggeber tätig war, kann dies nicht am Gesamtausmaß ihrer Tätigkeit in der Sonderkrankenanstalt gelegen haben, sondern lag dies ausschließlich in der freien persönlichen Entscheidung von Frau XXXX, auf weitere Einkünfte zu verzichten. Die Pensionsversicherungsanstalt hat auf diesen Entschluss keinerlei Einfluss genommen, da sie Frau XXXX weder durch große zeitliche Bindung ihrer Arbeitskraft noch durch ein im Kooperationsvertrag vereinbartes Konkurrenzverbot an der Tätigkeit für weitere Auftragnehmer gehindert hat. Im Übrigen kommt es auf die Anzahl der Auftraggeber gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht an (15.05.2013, Zl. 2012/08/0163). Die burgenländische Gebietskrankenkasse geht davon aus dass die wesentlichen Betriebsmittel, die für die Ausübung der Tätigkeit von Frau XXXX erforderlich waren, im Eigentum der Pensionsversicherungsanstalt standen. Als wesentliche Voraussetzung für die Ausübung der Basteltätigkeit wird dabei lediglich das Vorhandensein geeigneter Räumlichkeiten angeführt. Die burgenländische Gebietskrankenkasse hat es allerdings unterlassen, Feststellungen darüber zu treffen, welche Mittel im Konkreten erforderlich waren, um mit den Patienten die vertraglich vereinbarte "Basteltätigkeit" durchführen zu können. Die bereits im Einspruch an den Landeshauptmann für das Burgenland angeführten erforderlichen Arbeitsmaterialien wie Seidentücher, Batikfarben, Blumentöpfe, Kerzen, Wachsmaterialien, Servietten, verschiedenste Halbedelsteinschmuckperlen und diverse Kleinmaterialien hat die burgenländische Gebietskrankenkasse aber nicht in ihre Bewertung aufgenommen. Da sie ihren Blick somit lediglich auf den von der Pensionsversicherungsanstalt zur Verfügung gestellten Raum (und womöglich auf das alte Bügelbrett und das alte Bügeleisen sowie auf die alten Tische und Sesseln) gerichtet hat, ist die Schlussfolgerung, dass die Mittel des Auftraggebers einen wesentlich höheren Wert darstellten als die erforderlichen Arbeitsmaterialien, zwar verständlich, aber nicht zutreffend. Da insbesondere die verwendeten Seidentücher und Halbedelsteinschmuckperlen einen entsprechend größeren Wert darstellten und auch für jeden Bastelvorgang neu angeschafft werden mussten, fallen diese gegenüber den von der PVA zur Verfügung gestellten alten Gegenständen überhaupt nicht und die Unentgeltlichkeit des zur Verfügung gestellten Raumes kaum ins Gewicht. Dass die verwendeten Arbeitsmaterialien entsprechend wertvoll waren, belegt bereits die Tatsache, dass Frau XXXX ausdrücklich einen eigenen absperrbaren Raum bekommen wollte. Eine über die erforderlichen Arbeitsmaterialien hinausgehende weitere betriebliche Infrastruktur hat Frau XXXX für die Ausübung ihrer Gewerbeberechtigung auch nicht benötigt. Mit diesen Arbeitsmaterialien hätte sie für jeden beliebigen Auftraggeber arbeiten können und es ist dabei nicht von Belang, ob sie keinen weiteren finden konnte oder keinen finden wollte. Frau XXXX musste die von ihr verwendeten Arbeitsmaterialien selbst kaufen und war damit einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt. Eine Abdeckung dieses unternehmerischen Risikos seitens der Pensionsversicherungsanstalt bestand jedoch nicht. Wesentlich sind Betriebsmittel gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann, wenn diese von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt sind, vorausgesetzt, dass es sich um Sachmittel handelt, die für die konkret in Rede stehende Tätigkeit wesentlich sind. Ohne die von Frau XXXX zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterialien war die Durchführung selbst der einfachsten Bastelarbeiten aber völlig unmöglich. Die für die Durchführung der Bastelarbeit "wesentlichen" Sachmittel wurden daher von Frau XXXX und nicht von der Pensionsversicherungsanstalt zur Verfügung gestellt.

Die burgenländische Gebietskrankenkasse replizierte mit Schreiben vom 26.11.2013 wie folgt: die Pensionsversicherungsanstalt erklärt in ihrer Gegenäußerung, dass keine "stille Autorität" des Dienstgebers vorlag, weil der Dienstgeber, also die Pensionsversicherungsanstalt, nicht genau wusste, was Frau XXXX tat und deshalb auch keine Kontrollen durchführen konnte. Frau XXXX konnte also, um die Aussagen der Pensionsversicherungsanstalt fortzuführen, tun und lassen was sie wollte, weil ohnedies niemand in der Pensionsversicherungsanstalt die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besaß, entsprechende Kontrollen durchzuführen. Dem widerspricht die Pensionsversicherungsanstalt selbst, wenn sie weiters ausführt, Frau XXXX hätte sich jederzeit vertreten lassen können, allerdings hätte die Vertretung in der Lage sein müssen, die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbrXXXXn. Wer hätte den die Fähigkeiten der Vertretung kontrollieren wollen, wenn die Einspruchswerberin selbst ausführt, mangels ausreichender Kenntnisse und Fähigkeiten nicht dazu in der Lage zu sein. Die burgenländische Gebietskrankenkasse ist auch nach wie vor der Meinung, dass Frau XXXX über keinerlei Betriebsstruktur verfügte und auch gar nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Dienstleistung jemand anderen anzubieten. Essenziell für die Durchführung ihrer Bastelkurse war das Vorhandensein eines geeigneten Raumes samt dem Zubehör wie Tische und Sessel. Ob diese nun schon abgewohnt waren oder nicht, ist hier nicht essenziell, sondern es geht rein um die Bereitstellung. Bastelutensilien können überall gekauft werden, aber der Besitz dieser ermöglicht noch nicht die Durchführung von Bastelkursen zumal Betriebsmittel, welche so gut wie jeder Erwerbstätige besitzt oder deren Kosten auch für den Bezieher bloß geringfügiger Einkommen vernachlässigbar ist, nach der Lehre nicht als abgrenzungsrelevante Betriebsmittel heranzuziehen sind (vergleiche Theodor Tomandl, Z AS 2006/38). Ohne geeignete Räumlichkeiten kann kein Kurs abgehalten werden, weshalb diese als wesentliche Betriebsmittel zu qualifizieren sind. Die Räumlichkeiten samt Einrichtung standen im Eigentum der Pensionsversicherungsanstalt. Die Frage des unternehmerischen Risikos muss eindeutig verneint werden, da Frau XXXX kein Risiko zu tragen hatte, da auf eine dauernde Beschäftigung der Frau XXXX eindeutig aus dem Kooperationsvertrag geschlossen werden darf.

Die Aktenvorlage seitens des Landeshauptmannes für das Burgenland langte am 07.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Das Bundesverwaltungsgericht beraumte daraufhin eine Verhandlung für den 02.09.2014 an.

Am 28.08.2014 langte der Schriftsatz des Rechtsvertreters der Pensionsversicherungsanstalt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Dieser lautet: mit Beisatz auf der Ladung vom 23.07.2014 wurde die beschwerdeführende Partei ersucht, eine Berechnung der fiktiven Raummitte vorzulegen, die dem Fremdvergleich standhält und aus der die fiktive Miete pro Bastelkurseinheit hervorgeht. Der Raum, in welchem Frau XXXX ihre Bastelkurse veranstaltet hat, liegt in der Sonderkrankenanstalt Rehabilitationszentrum Bad Tatzmannsdorf, ist daher nicht allgemein zugänglich, und zwar nicht einmal für Besucher, und wurde vor der Zeit der Veranstaltung der Bastelkurse und danach nur selten genutzt; gelegentlich fanden in diesem Raum Chorproben für Gesangsstücke in der Weihnachtszeit statt und gelegentlich wurde in diesem Raum ein internes Buffet vorbereitet. Im Immobilien Preisspiegel 2013 der Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, konnte Bad Tatzmannsdorf nicht aufgefunden werden, so dass Oberwart als Ausgangsbasis angenommen wurde. Die Sonderkrankenanstalt Bad Tatzmannsdorf liegt deutlich außerhalb des Ortskernes und ist daher lediglich als so genannte Nebenlage einzustufen. Wegen des ausschließlich auf Patientinnen und Patienten dieser Sonderkrankenanstalt beschränkten Kundenkreises würden nur wenige Branchen überhaupt ein Interesse an der Anmietung eines solchen Raumes aufbrXXXXn. Die Pensionsversicherungsanstalt geht bezogen auf das Jahr 2012, welches ebenfalls dem Immobilien Preisspiegel 2013 entnommen werden kann, davon aus, dass der Ausgangspreis von Euro 4,00/m² laut Immobilien Preisspiegel jedenfalls zu halbieren ist. Auf Grundlage von Euro 2,00/m² errechnet sich ausgehend von einer Raumgröße von etwa 78 m² eine fiktive Miete von höchstens etwa Euro 160 pro Monat.

Am 02.09.2014 erfolgte die Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht:

R: Wie hat ein üblicher Tag bei Ihnen ausgesehen? Frau XXXX XXXX:

Ich bin ca. eine halbe Stunde vorher gekommen. Hab mir die Zetteln von der Therapieleitung geholt und angesehen, wer wo eXXXXteilt ist. Dann habe ich die Steine, die in einen Kasten weggezerrt waren, geholt.

R: Was hatten Sie dann zu tun, wenn die Patienten gekommen sind?

Frau XXXX XXXX: Ich habe ihnen gesagt was wir machen, habe sie beraten und mit ihnen das Material zusammengesucht, passend zu einem Stoff, Zimmer oder einem Anlass und habe ihnen dann geholfen, die Werkstücke herzustellen.

R: Die fertigen Werkstücke haben die Patienten mitgenommen? Frau

XXXX XXXX: Ja, ich habe alles ungefähr zusammengerechnet. Nicht genau aber ungefähr. Die Patienten haben dann alles was sie bezahlt haben mitgenommen.

R: Was ist mit den Listen von den Teilnehmern passiert? Frau XXXX

XXXX: Da habe ich schauen können wer da war. Fehlende Personen wurden nicht festgehalten. Das war auf freiwilliger Basis. Am Ende des Monats musste ich die Listen bei der Dienstleitung abgeben.

R: Wer hat aller Schlüssel zu dem Raum? Frau XXXX XXXX: Ich und ein zweiter ist glaube ich bei dem Portier. Nein, den hatte das Reinigungspersonal. Die Schlösser wurden ausgetauscht nachdem von dem Material einige Teile weggekommen sind.

R: Wissen Sie noch, wann Sie den Gewerbeschein geschlossen haben?

Frau XXXX XXXX: Das war im März 2004. Nein das war 5 Jahre später 2009. Ich bin mir unsicher.

Ehemann: Nach Einsicht in die Unterlagen war es der 10.03.2004

Frau XXXX XXXX: Ich wurde Ende Dezember 2003 abgemeldet, wusste dies nicht und habe dies erst durch meinen Frauenarzt erfahren, dass die Versicherung eine Behandlung nicht bezahlt, da ich nicht versichert bin.

R: Wissen Sie noch, wann Sie den Vertrag geschlossen haben? Frau

XXXX XXXX: Das war dann im April oder Mai, genau weiß ich den Monat nicht. Es war aber nach dem März 2004.

R: Dass Sie den Vertrag geschlossen haben, rückwirkend auf den 1. Jänner, wissen Sie schon? Frau XXXX XXXX: Nein, ich war ja drei Monate ohne Versicherung. Ich kann ja nicht bis 1 Jänner zurückgeschlossen haben. Das fehlt mir ja dann bei der Pension.

R: Bezüglich den Therapieplänen, da ist ja bei den einzelnen Teilnehmern angeführt, welche Freizeitgestaltung sie haben. Frau

XXXX XXXX: Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Zuerst war es Montag, Mittwoch.

R: Wie kam es zur Verschiebung von Montag, Mittwoch auf Dienstag Mittwoch? Frau XXXX XXXX: Dienstag war Abreisetag. Dann hat man ein autogenes Training eXXXXführt. (Montag) Am Montag wird gepackt. Es war wenig Zeit.

R: Wer hat die initiative ergriffen um den Tag zu ändern? Frau XXXX

XXXX: Das war eine Übereinstimmung mit Frau XXXX. Das habe ich nicht angeregt.

R: Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, gab es einen Zeitrahmen? Frau

XXXX XXXX: Ja, von halb drei bis halb sechs. Davor war es drei bis sechs, das wurde aber durch eine Änderung der Abendessenszeit geändert.

R: Bei Zeitplanänderungen (Krankenstand), wie haben Sie die Patienten wissen lassen, dass Sie nicht kommen, die Leitung wissen lassen, dass Sie nicht kommen? Frau XXXX XXXX: Ich habe einen Zettel in die Vitrine gehängt und einen im Büro von Frau XXXX, wenn es ein Arztbesuch war. Wenn ich über Nacht krank geworden bin, dann habe ich angerufen und es wurde ein Zettel ausgedruckt.

R: Urlaub? Frau XXXX XXXX: Genau so. Das habe ich ja dann schon vorher gewusst.

R: Sonst irgendeine Abwesenheit gehabt? Frau XXXX XXXX: Nein.

R: Haben Sie jemals Fragen müssen, wenn Sie auf Urlaub gehen? Frau

XXXX XXXX: Nein.

R: Schaukasten oder Pinnwand? Frau XXXX XXXX: Schaukasten. Teilweise Stücke von mir selbst, teilweise Stücke der Patienten die ausgestellt waren in der Vitrine. Nur ich hatte Zugang zu der Vitrine. Ob es einen weiteren Schlüssel gegeben hat weiß ich nicht.

R: Wenn Sie krank geworden sind und die Dienstleitung musste die Pateinten über den Ausfall der Basteleinheit informieren, wissen Sie, wie sie die Patienten informiert hat? Frau XXXX XXXX: Nein. Auf der Vitrine hang schon ein Zettel an der Außenseite. Ich weiß nur nicht wie sie den Therapieplan gehandelt wurde.

R: Über Urlaube haben Sie die Dienstleitung immer informiert? Frau

XXXX XXXX: Ja.

R: Hatten Sie eine Zeiterfassung? Frau XXXX XXXX: Nein, keine elektronische. Keine Zeiterfassung.

R: Hatten Sie sonst eine Zeitkontrolle? Frau XXXX XXXX: Nein, ist mir nicht aufgefallen.

R: Haben Sie sich jemals vertreten lassen? Frau XXXX XXXX: Nein.

R: War beim Vertragsabschluss Vertretung ein Thema? Frau XXXX XXXX:

Ja, es ist im Vertrag gestanden aber es stand für mich nicht zur Debatte, da ich eine Vertretung zu bezahlen gehabt hätte.

R: Wie Sie den Vertrag geschlossen haben, haben Sie eigentlich gewusst was Sie tun müssen? Frau XXXX XXXX: Man hat mir gesagt, mit den Patienten eine sinnvolle Freizeitgestaltung zu machen. Basteln oder malen zum Beispiel.

R: Haben Sie sonst noch Aufträge bekommen? Frau XXXX XXXX: Nein. Es ist immer nur im die Patienten gegangen.

R: Gab es einen Auftrag, dass Sie in der Vitrine etwas ausstellen sollten? Frau XXXX XXXX: Nein, die Vitrine war ein Verlangen der Patienten?

R: Haben Sie jemals für andere Auftraggeber gearbeitet? Frau XXXX

XXXX: Nein.

R: Das heißt, Sie haben auch keine Bastelkurse bei sich zuhause abgehalten? Frau XXXX XXXX: Nein. Ich hätte zwar den Platz dafür, nach meiner Vertragsbeendigung habe ich das auch mit ein, zwei Patienten versucht, aber ich wollte die Patienten dann nicht im privaten Wohnzimmer basteln lassen.

R: Wie haben Sie abgerechnet? Frau XXXX XXXX: Die Stunden die ich dort war habe ich genau aufgelistet und dann abgegeben.

R: Haben Sie Rechnungen von Utensilien, die nicht von Patienten benutzt und somit bezahlt wurden, der PVA weiterverrechnet? Frau

XXXX XXXX: Nein, auf diesen Kosten bin ich sitzen geblieben. Einmal hat die PVA einen Mahnbrief an die Patientin geschrieben, da diese nicht gezahlt hatte. Die Patientin hat das Geld dann direkt überwiesen.

R: Wissen Sie noch wann das ca. war? Frau XXXX XXXX: Vor ca. zweieinhalb Jahren oder drei Jahren. Ungefähr 2011. Ich müsste zuhause noch Karten haben.

R: Daraus könnten Sie den Zeitpunkt erschließen? Frau XXXX XXXX: Ich weiß den Namen der Frau nicht mehr. Vielleicht aus den Bankunterlagen.

R: Woher wissen Sie, dass es ein Schreiben gegeben hat? Frau XXXX

XXXX: Die Frau XXXX hat gesagt, dass sie ein Zahlungsaufforderungsschreiben versendet hat. Ich glaube nicht, dass die Patientin sonst gezahlt hätte.

R: Hatten Sie jemals Angestellte? Frau XXXX XXXX: Nein.

R: Kommen wir zu den Bastelsachen. Haben Sie eine Rechnung von diesen? Frau XXXX XXXX: Es wurde nicht immer Material von mir mitgenommen. Manchmal haben die Patienten auch Material von ihnen mitgenommen und mit mir damit gebastelt.

Urkundenerklärung des RV der PVA: Echt, zur Richtigkeit wird auf das eigene VorbrXXXXn verwiesen.

R: Ist das eine Monatsrechnung von den Kerzen? Frau XXXX XXXX: Nein, bis die Kerzen aus waren. Wenn ich keine Ware mehr hatte habe ich neue bestellt.

R: Wie lange hat das ungefähr gehalten? Frau XXXX XXXX: Es war unterschiedlich. Manchmal drei, manchmal sechs Monate.

R: Was haben Sie alles angekauft? Frau XXXX XXXX: Kerzen, Spiraldraht, Seidenmalfarben oder Acrylfarben. Die letzten beiden haben ewig gehalten. Habe ich teilweise jetzt noch zuhause. Servietten, Steine, Seidentücher. Diese sind schon ca. 10 Jahre alt, weil es in den letzten sechs bis sieben Jahren nicht mehr gut gegangen ist.

R stellt fest, dass vorgelegte Rechnungen ein Ausschnitt aus den Ankäufen ist. Frau XXXX XXXX nickt.

R: Im Akt habe ich ein Dienstvertragsangebot. Wie ist es dazu gekommen? Frau XXXX XXXX: Mein Sohn hat im Büro von Herr XXXX gearbeitet. Ich glaube, dass er mit jemandem von der PVA gesprochen hat. Mir wurde angeboten, 20 Stunden, 300€ im Monat. 20 Stunden wäre für mich kein Problem gewesen, 300€ war mir zu wenig. Mir wurde kein Planposten angeboten, da es dem Vernehmer nach keinen gibt. Es werde Rücksprache gehalten. Seitdem habe ich nichts mehr von der PVA gehört.

R: Haben Sie nachgefragt? Frau XXXX XXXX: Ich habe zugewartet. Nicht aktiv nachgefragt. Schriftlich habe ich nie etwas dazu gesehen.

R: Es ist schon eine auffallende Differenz. Haben Sie sich das mal durchgerechnet? Frau XXXX XXXX: Natürlich, das ist weniger als wenn ich 9 Stunden arbeiteten würde. Wenn ich es schriftlich gehabt hätte, hätte ich das anders gesehen?

R: Wie sind Sie sonst mit dem Geld ausgekommen? Frau XXXX XXXX:

Naja, Gott sei Dank hat mein Mann halbwegs gut verdient. Bevor ich nichts habe, nehme ich den Kooperationsvertrag.

R: Gab es jemals Patientenbeschwerden über den Bastelkurs? Frau XXXX

XXXX: Ich glaube nicht. Ich habe zumindest nie was davon gehört. Nur positives Feedback erhalten. Einmal hat sich ein Patient wegen Staub an der Vitrine beschwert.

R: Das Vertragsangebot war aber schon ein Angebot, oder? Frau XXXX

XXXX: Die Frau XXXX hat mich das gefragt. Ich habe gesagt 20 Stunden jederzeit, aber nicht für 300€. Mehr ist darüber nicht gesprochen worden. Der Gesprächsrahmen betrug ca. zehn Minuten.

BGKK: Haben Sie gewusst, dass wenn Sie eine Vertretung beauftragen, ein Ablehnungsrecht der PVA besteht, falls diese nicht gleich qualifiziert ist? Frau XXXX XXXX: Ja, das ist für mich nicht in Frage gekommen. Gewusst habe ich es. Ich hätte mehr bezahlten müssen, als ich von der PVA bekommen hätte. Ich kann nicht irgendeine beliebige Person hinstellen, die zumindest einige Male bei meinen Kursen zugesehen hat oder selbst Erfahrung hat.

BGKK: Bezüglich des Dienstvertragsangebotes, ist es wirklich nur von Fr. XXXX gekommen? Frau XXXX XXXX: Ja, nur mündlich. Die initiative ist von Fr. XXXX ausgegangen.

BGKK: Gab es ein schriftliches Angebot? Frau XXXX XXXX: Nein.

PVA: Hat man Ihnen vorgegeben, welche Mal- und Basteltechniken Sie verwenden müssen? Frau XXXX XXXX: Mir wurde Seidenmalen und Serviettentechniken, malen mit den Patienten vorgeschlagen. Bestimmte Maltechniken wurden mir nicht vorgeschlagen. Basteltechniken wurden mir auch nicht vorgeschlagen.

PVA: Wenn Sie Tageweise geändert haben, Urlaube oder Krankenstände, gibt es auch andere Gründe? Frau XXXX XXXX: Ja, es gab den Grund der Besorgung des Materials z.B. aus Wien. Dann wurde das ca. eine Woche vorher auf die Vitrine gehängt und der Ersatztag auch bekanntgegeben. Das war ein Montag oder Freitag.

PVA: Hat man Ihnen auch angekündigt, dass Patienten vor haben zu kommen? Frau XXXX XXXX: Ja, das hat man angekündigt.

PVA: Sind die immer gekommen? Frau XXXX XXXX: Ja, zwischen 85 und 95 Prozent. Sie haben nicht alle was gebastelt, sie sind auch sitzen geblieben und haben nur getratscht.

R: Das heißt sie haben dann nicht gebastelt und auch nichts bezahlen müssen? Frau XXXX XXXX: So ist das. Auch die, die das Material mitgebracht haben, haben nichts bezahlt.

PVA: Sind dann zusätzlich regelmäßig Patienten gekommen, die den Plan gelesen haben und sich nicht angekündigt hatten? Frau XXXX

XXXX: Ja.

PVA: Bei der OZ6, die Rechnungen, der "Warenverkauf" bedeutet, dass die Patienten Ihnen etwas bezahlt haben? Wareneinkauf haben Sie selbst bezahlt? Frau XXXX XXXX: Ja, das ist richtig. Ich hatte ein vorfinanziertes Lager.

PVA: Der Warenverkauf, ist geschätzt doppelt so hoch als das, was Sie von den Patienten erhalten haben? Kann es sein, dass in der Liste "Wareneinkauf" nicht alles drinnen ist, was Sie eXXXXkauft haben? Frau XXXX XXXX: Als ich nach Wien fahren musste habe ich das auch verrechnet. Ich habe Grundsätzlich 10% aufgeschlagen. Die Zusammenstellung Einnahmen PVA/WVK/WEK wurde von meinem Mann erstellt.

PVA: Haben Sie auch Halbedelsteine gekauft? Frau XXXX XXXX: Ja. Teilweise wurden auch die Sachen mitgenommen. Ich habe wenig gekauft, weil es sehr teuer ist.

R: Wie hat alles begonnen? Wie ist Fr. XXXX zu Ihrem Job gekommen?

Z: Das kann ich nicht beantworten. Ich bin erst im Jahr 2003 zur Leitung gekommen.

R: Haben Sie sich den Gewerbeschein von Fr. XXXX jemals vorlegen lassen? Z: Ich persönlich nicht.

R: Haben Sie irgendwann mal ein Gespräch geführt um sie kennen zu lernen? Z: Gekannt habe ich Fr. XXXX schon. Fr. XXXX hat unterhalb der Bettenstation den Raum benutzt. Ich habe immer wieder Patienten geholt oder hinuntergebracht. Wir hatten nicht direkt ein Antrittsgespräch, Fr. XXXX war hin und wieder mal bei mir im Büro.

R: Das heißt, sie haben Fr. XXXX mal arbeiten lassen? Z: Ja.

R: Hatten Sie einen Grund mal einzugreifen? Z: Nein, da es keine Beschwerden gab nicht.

R: Hätte es Beschwerden gegeben, ab wie vielen hätten sie begonnen zu agieren? Z: Das kann ich Ihnen so nicht sagen. Es ist nicht so wie bei einer Mitarbeiterin aus dem eigenen Bereich, da muss ich sofort agieren. Wenn es Beschwerden gegeben hätte, weiß ich auch nicht ob diesen an mich herangetragen oder an ein anderes Mitglied herangetragen werden würde.

R: Hätten Sie dann handeln müssen? Z: Es gibt eine Geschäftsaufteilung im Fachlichen Bereich, aber hier geht es um den nicht Fachlichen Bereich, daher sind alle drei Mitglieder zuständig.

R: Wissen Sie von sich aus, ob die anderen Mitglieder kontakt zur Fr. XXXX hatten? Z: Ich habe beobachtet, dass ich den engsten

Kontakt mit Fr. XXXX hatte. Frau XXXX XXXX: Mit Herrn Laimer habe ich einige Worte gewechselt aber mit Herrn Sandor nie.

R: Haben Sie sich mal angeschaut, was Fr. XXXX macht? Z: Ich war öfter, ich meine hie und da unten im Freizeitatelier. Es hat mich interessiert, weil dort viele schöne Ausstellungsstücke ausgestellt waren.

R: Haben Sie auch mal mitgemacht? Z: Nein.

R: Es war öfters die Rede von einem Schaukasten, wer hatte aller die Möglichkeit diesen zu öffnen? Z: Fr. XXXX. Ob es einen zweiten Schlüssel gibt kann ich nicht sagen. Ich glaube nicht das jemand anders dort je drinnen war. Es ist möglich, dass in der Verwaltung jemand einer einen Schlüssel hat. Außerhalb der Vitrine war eine Folie angeklebt, auf der Zettel angeheftet werden konnten.

R: Schlüssel zum Raum, wo gebastelt wurde, wer hatte da einen Schlüssel? Z: Fr XXXX. Die Haustechnik. Die Reinigung, nehme ich an. Natürlich sperrt auch der Schlüssel der Mitglieder der kollegialen Führung. Ob es sonst noch einen Schlüssel gab weiß ich nicht.

R: Es soll einen Schlosstausch gegeben haben, weil gelagerte Utensilien weggekommen sind? Z: Das weiß ich nicht, ich kann mich daran nicht erinnern.

R: Wenn Krankenstand war, wie haben sie die Info bekommen, dass Fr. XXXX krank war? Z: Als Fr. XXXX die Knieoperation hatte war Fr. XXXX bei mir und hat mir mitgeteilt, dass das Freizeitatelier für einige Zeit geschlossen ist. Bezüglich der Kurzzeitkrankenstände wurde nichts vereinbart. Mir persönlich wurden Kurzzeitkrankenstände nicht mitgeteilt, beim Langzeitkrankenstand war Fr. XXXX persönlich bei mir. Ich habe Veränderungen eher durch Zettel auf der Vitrine erfahren. Darauf stand dann statt Montag, Mittwoch, Donnerstag oder ein Tag weniger.

Frau XXXX XXXX: Ich habe einen Zettel im Sekretariat abgegeben.

R: Sind sie öfters an der Vitrine vorbeigegangen? Z: Zwei mal täglich, das war der Weg der mich vom Auto zu m Büro führte. Der Zettel war so gehängt, dass ich ihn vor allem beim Verlassen des Büros sicher wahrgenommen habe.

R: Fr. XXXX musste eine Anwesenheitsliste abgegeben, hat Sie diese bei Ihnen abgeben? Z: Sie hatte Patientenlisten, die von der Therapieeinteilung ausgedruckt wurden. Diese Patienten kommen auf die Liste auf eigenen Wunsch. Diese Listen hat sie mitgenommen zwecks Information, welche Patienten gerne kommen würden. Sie hat sie abgehakt und Namen dazu geschrieben. Abgegeben wurde sie, glaube ich, monatlich mit der Abrechnung im Sekretariat.

R: War Sie verpflichtet? Z: Das kann ich nicht sagen, sollte diese Vereinbarung vorher getroffen wurden, mit mir wurde sie nicht getroffen.

R: Sie haben eine Zeiterfassung. Z: Alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen haben eine elektronische Zeiterfassung.

R: Fr. XXXX wurde auch erfasst? Z: Nein.

R: Was haben Sie gemacht, wenn Fr. XXXX länger nicht da war? Z: Es wurde ein Zettel hXXXXhängt, dass kein Basteln stattfindet.

R: Was haben die Patienten dann gemacht? Z: Es ist ausgefallen. Es gab kein Angebot von der PVA. Es gab nichts Gleichwertiges.

R: Wissen Sie von einer Vertretung von Fr. XXXX? Z: Nein.

R: Haben Sie der Fr. XXXX, außer den üblichen Honorarnoten, kosten für die Gebrauchsgegenstände bezahlt? Z: Nein. Die Waren, die Fr. XXXX für ihre Arbeit benötigt hat, hat Fr. XXXX in ihrem Raum gelagert. Sie hat diese selbst mitgenommen. Von unserer Seite wurde da nie etwas bezahlt. Sie hat das immer direkt mit den Patienten verrechnet.

R: Ist es da mal dazu gekommen, dass ein Patient nicht bezahlt hat?

Z: Sie hat mal davon erzählt, dass eine Patientin nicht bezahlt habe. Sie hat mich gefragt, was ich machen soll. Über unser Haus direkt ist nichts an einen Patienten ergangen. Keine Rechnung für die Fr. XXXX.

R: Haben Sie ein Urgenzschreiben an einen Patienten geschickt oder eines der anderen Kollegialorgane? Z: Nichts was offiziell ergeht. Ich habe der Fr. XXXX beim Aufsetzen eines Zettels geholfen. Es ist nichts Offizielles nicht auf dem Briefpapieren mit dem Briefkopf der PVA.

R: Wonach haben Sie bezahlt? Z: Es gab eine Vereinbarung. Im Kooperationsvertrag wurde das in Einheiten abgerechnet. Das wurde über die Verwaltung bezahlt.

R: Was waren diese Einheiten? Z: Es waren zum Schluss ca. 21€. Ich nehme an, dass es eine Stunde war. Ich weiß es aber nicht. Es wurde in der Form nie besprochen.

R: Wissen Sie von einem Dienstvertragsangebot, das es an die Fr. XXXX gab? Z: Ja.

R: Details bitte. Z: Es war glaube ich Ende 2003, Anfang 2004 hat uns die Hauptstelle informiert, dass wir für alle Personen, die Leistungen in unserem Haus erbrXXXXn, ein Kooperationsvertrag erstellt wird. Fr. XXXX ist darüber informiert worden. Sie hat den Vertrag prüfen lassen, genau weiß ich es nicht. Sie hat ein Ansuchen auf Beschäftigung gestellt. Es wurde ein halber Posten Physiotherapie in einen Arbeitstherapiegehilfinnen-Posten umgewandelt. Dieser fiel in meinen Aufgabenbereich. Sie hat das Ansuchen dann zurückgezogen weil ihre Mutter krank war. Sie hat den Kooperationsvertrag dann unterschrieben. Das war Anfang 2004.

R: Hat sie zu Ihnen was bezüglich der Höhe in diesem Vertragsangebot gesagt? Z: Wir haben darüber gesprochen, sie hat sich darüber informiert, was sie verdienen würde. Diese höhe haben wir ihr sicher gesagt. Genau weiß ich die Höhe nicht. Die Verträge macht alles die Hauptstelle. Ich habe mir das auf einen Zettel aufgeschrieben und wir haben das sicher besprochen, für Details ist es schon zu lange her. Es war sicher weniger als der Stundenlohn, den sie als Kooperationspartnerin bekommen hat. Die Stundenanzahl war auch höher. 20 Stunden statt 9 Stunden.

BGKK: Frau XXXX, wer hat den Zeitrahmen für Fr. XXXX vorgegeben? Z:

Diese Einteilung waren vor meiner Zeit, ich weiß nicht wer es vereinbart hat. Ich weiß aber dass unser Haus Interesse daran hatte, dass die Therapiezeiten am Vormittag nicht gestört sind und somit die Bastelarbeiten am Nachmittag stattfinden.

BGKK: Fr. XXXX hat gesagt, dass eine Patientin nicht bezahlt hätte und die PVA ein Mahnschreiben an die Patientin geschickt hatte. Können Sie das verneinen? Z: Ich habe Fr. XXXX unterstützt bei der Erstellung des Schreibens. Ich habe mit dem Verwalter mich unterhalten und es wurde mir mitgeteilt, dass eine Zahlungsaufforderung durch die PVA nicht möglich ist, da es sich nicht um Schulden zugunsten der PVA handelte. B der Brief privat postalisch oder dienstlich Aufgegeben wurde, kann ich nicht sagen.

BGKK: Sie haben gesagt, dass Fr. XXXX ein Dienstvertragsangebot unterbreitet wurde, wurde dieser mündlich oder schriftlich unterbreitet? Z: Es wurde nichts Schriftliches von Seiten der PVA, im konkreten Fall kein schriftliches Vertragsangebot.

BGKK: Sie haben gesagt, sie wissen nichts von einer konkreten Summe?

Z: Ich weiß es nicht mehr, ich weiß nur, dass es weniger ist, als beim Kooperationsvertrag.

BGKK: Die kolportierte Summe von 300€ können Sie also nicht bestätigen? Z: Ich kann mir das nicht vorstellen, das wären einige wenige Euro pro Stunde. Das stimmt sicher nicht.

BGKK: Sie haben gesagt, ein elektronisches Zeitgerät wurde angebracht, Fr. XXXX wurde nicht erfasst, warum nicht? Z: Weil kein Nicht-Mitarbeiter im Sinne eines Anstellungsvertrages erfasst wird durch eine Zeiterfassung. Diese gilt nur für echte Dienstverträge. Wir haben auch nicht die Möglichkeit einen Zivildiener zu erfassen.

BGKK: Sie haben gesagt sie sind öfter bei Fr. XXXX gewesen und haben ihr zugesehen bei ihrer Arbeit, glauben Sie, Fr. XXXX hätte auch ohne diesen Raum abhalten können? Z: Abhalten hätte sie ihn wahrscheinlich schon können. Theoretisch könnte sie das in jedem Raum abhalten, sie hätte aber das Problem, wenn es außerhalb der Räumlichkeiten der PVA geschieht, das die Patienten nur erschwert dorthin gelangen konnten.

PVA: Was war in dem Raum, indem gebastelt wurde, vorher? Z: ER war sehr wenig genutzt, er wurde in Ausnahmefällen als Ausweichraum für Verhaltenstherapie genutzt. Er wurden auch manchmal Chorproben für die Weihnachtsfeier, gelegentliches Buffet, genutzt.

PVA: Nach Auslaufen der Kooperationsvereinbarung? Z: Danach ist der Raum leer gestanden.

PVA: Haben Sie jemals eine Dienstaufsicht oder Fachaufsicht über Fr. XXXX ausgeübt? Z: Nein, das kann ich auch nicht.

PVA: war das Basteln ein Teil der Therapie? Z: Nein. Es war ein Freizeitangebot so wie wir auch z.B. Tischtennistische haben. Eine Therapie ist etwas anderes. Es muss von einem Therapeuten oder einer fachlich ausgebildeten Person nach ärztlicher Anordnung ausgeübt werden.

PVA: War die Teilnahme an den Bastelarbeiten freiwillig? Z: Ja. Sie mussten die Materialien auch selbst bezahlen.

R: Der Termin in den Therapieplan wurde aufgrund des Wunsches der Pateinten aufgenommen? Oder war das als Vorschlag schon auf dem Therapieplan oben? Z: Auf Wunsch der Patienten. Es gab keine Vorschläge.

PVA: Haben Sie Fr. XXXX Weisungen erteilt? Z: Nein. Das was sie getan hat, hat sie mit den Patienten selbstständig getan.

PVA: Fr. XXXX hat das Interesse, den Wunsch, eine Basteleinheit an einem Freitag z.B. zu machen. Muss sie dafür fragen oder tut sie das einfach? Z: Nein. Sie musste nicht um Erlaubnis bitten. Wenn sie etwas getan hat, hat sie auf der Vitrine ausgehängt.

PVA: Musste Sie um Erlaubnis bitte, wenn sie einen Tag ausfallen lassen wollte? Z: Nein.

R: Stimmt es, dass Dienstag der Abreisetag ist und am Montag gepackt werden muss? Z: Wir haben Dienstag, Mittwoch und Donnerstag Aufnahme und Abreisetage. Wenn Patienten nicht selbst packen können werden sie von Hauspersonal unterstützt. Sie sind auch nicht Therapiebefreit am Montag und haben einen normalen Therapietag. Es gibt drei Aufnahme und Abreisetage, wie eben ausgeführt.

PVA: Es handelt sich nicht nur örtlich um eine Nebenlage. Es ist nicht öffentlich Zugänglich, nicht einmal von Besuche von Patienten sodass es in Wahrheit für eine geschäftliche Nutzung, welcher Art auch immer, Wertlos ist.

BGKK: Ich muss gestehen ich habe mich damit nicht wirklich beschäftigt, daher keine weiteren Ausführungen dazu.

PVA: Es fehlt für die fiktive Nutzung an jeder Grundlage.

R: Für mich ist die Nutzung durch die Fr. XXXX schon eine Grundlage.

PVA: das ist aber eine eigene Nutzung.

R: Es wurde von Ihrer Seite die Wertfrage zwischen Raummiete und Betriebsmittel aufgeworfen.

PVA: Ich brXXXX zur OZ6 vor, dass der Wareneinsatz in der letzten Zeile offenbar unrichtig ist, weil selbst eine Erhöhung des Wareneinkaufes um 10% bei weitem nicht den Betrag des Warenverkaufes ergibt. Es ist daher der Wareneinkauf laut dieser OZ6 mit dem wesentlichen, den doppelten Betrag anzusetzen.

R: Wie erklären Sie sich den Unterschied von ungefähr 40%? Z2: Der Ersteinkauf von Halbedelsteinen hat vor ca. sechs bis acht Jahren stattgefunden. Dieser Grundlagerbestand wurde dann verbraucht, je nach Bastelverbrauch. Es ist eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung mit Zufluss, Abfluss im jeweiligen Jahr und keine Bestandsverrechnung. Diese wurde ordnungsgemäß gemacht, da ich vorher Finanzbeamter war und dort mit der Buchhaltung zu tun hatte.

R: Das heißt, der Bestandseinkauf erfolgte vor 2008? Z2: Ja.

PVA: Wie hoch war ca. der Aufwand? Z2: Ca. Drei- bis Viertausend Euro.

Frau XXXX XXXX: Immer wenn ich Töpfe eXXXXkauft habe, habe ich immer nach Angeboten eXXXXkauft. Natürlich habe ich dann auch mehr davon gekauft.

PVA: Im Hinblick auf die Aussage ergänze ich das VorbrXXXXn zur OZ 6, dass in dieser Aufstellung auch die Kosten für den Großeinkauf vor 2008 einzuberechnen sind, weil sonst ein verzerrtes Bild von Einnahmen und Ausgaben entsteht.

Richter vermerkt, dass er den Warenverkaufswert -10% als Ausgangspunkt für den Einkauf annimmt. Wird von PVA und BGKK akzeptiert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Vertragliche Grundlage für das Arbeitsverhältnis zwischen Frau XXXX und der Pensionsversicherungsanstalt ist ein Kooperationsvertrag, in dem der Geltungsbeginn mit 01.01.2004 festgelegt ist. Die Leistung "Freizeitbeschäftigung Bastelatelier" soll gemäß § 1 des Kooperationsvertrages im Ausmaß von durchschnittlich 36 Einheiten im Monat erbracht werden. Die Abrechnung erfolgt bezogen auf Einheiten zu 60 Minuten. Gemäß § 2 soll die Leistung unter Verwendung eigener Betriebsmittel, deren Kosten Frau XXXX selbst zu tragen hat, erbracht werden. Gemäß § 3 kann sich die Auftragnehmerin bei der Erbringung der vereinbarten Leistungen jederzeit durch qualifizierte Dritte vertreten lassen. Im Vertretungsfall hat die Auftragnehmerin die Entlohnung dieser dritten Person zu übernehmen. Aus administrativen Gründen hat die Auftragnehmerin den Vertretungsfall und Angaben aller Daten des Vertreters sowie die zeitliche Dauer der Vertretung an den Auftraggeber zu melden, diese Meldung hat insbesondere Namen und Anschrift, sowie Ausbildungsgrad der dritten Person zu enthalten. Zwischen dem Vertreter und dem Auftraggeber entsteht dabei kein Vertragsverhältnis. Bei fehlender oder ungenügender Qualifikation des Vertreters hat der Auftraggeber das Recht, die Vertretung abzulehnen. Gemäß § 6 verfügt die Auftragnehmerin über eine Gewerbeberechtigung bzw. erwirbt diese umgehend nach Vertragsabschluss. Die Gewerbeberechtigung sei dem Auftraggeber auf Verlangen in Kopie zur Verfügung zu stellen. Nach dem Willen der Vertragspartner begründe der vorliegende Vertrag weder einen Arbeitsvertrag oder freien Dienstvertrag noch die Arbeitnehmerähnlichkeit der Auftragnehmerin, sondern werde ein Vertragsverhältnis gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG als neue Selbstständige angestrebt. Gemäß § 8 des Kooperationsvertrages ist die Auftragnehmerin verpflichtete über alle ihr zur Kenntnis gelangenden Betriebsgeheimnisse, insbesondere Patienten, gegenüber jedermann, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, Stillschweigen zu bewahren. Ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung könne mit einer Konventionalstrafe von bis zu drei durchschnittlichen Monatsentgelten geahndet werden.

Frau XXXX bot diese Bastelarbeiten grundsätzlich an den Wochentagen Dienstag, Mittwoch, Donnerstag in einem eigens dafür bestimmten Raum der Sonderkrankenanstalt an. Ursprünglich fanden die Bastelarbeiten an den Wochentagen Montag, Mittwoch und Donnerstag statt. Auf Initiative der Beschwerdeführerin erfolgte die Verlegung des Tages von Montag auf Dienstag, aufgrund der Einführung eines autogenen Trainings seitens der Pensionsversicherungsanstalt am Montag. Die Kurse fanden an den angegebenen Wochentagen ursprünglich zwischen 14:30 Uhr und 17:30 Uhr statt. Aufgrund einer Änderung der Zeiten zur Einnahme des Abendessens, die wiederum durch die Beschwerdeführerin veranlasst wurde, wurden die Kurszeiten auf die Zeit zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr verschoben. Der Raum für die Abhaltung der Kurse wurde von der Pensionsversicherungsanstalt kostenfrei zur Verfügung gestellt. Der Raum war zum Zwecke der Verwahrung der Bastelutensilien durch Frau XXXX versperrbar. Vor Beginn der Bastelkurse musste Frau XXXX eine Liste der voraussichtlich teilnehmenden Patienten abholen. In dieser Liste war nur die Anwesenheit der Patienten zu vermerken. Am Ende des Monats waren die Listen gemeinsam mit der Abrechnung abzugeben. Die Abrechnung erfolgte nach Kurseinheit, die wiederum nach Stunde abgerechnet wurde. Die Anzahl der in den Kursen anwesenden Personen war für die Abrechnung irrelevant. Gearbeitet wurde unter anderem mit Kerzen, Spiraldraht, Seidenmalfarben, Acrylfarben, Servietten, Steinen und Seidentüchern. Das Endprodukt waren verzierte Kerzen oder bemalte Seidentücher et cetera. Bestimmte Maltechniken oder Basteltechniken wurden nicht vorgeschlagen. Frau XXXX, eine der drei Organwalter der kollegialen Führung der Sonderkrankenanstalt, besuchte die Bastelkurse hie und da.

Krankenstände wurden telefonisch bekannt gegeben, zum Einen damit ein Aushang an der Glasvitrine erfolgen konnte, um alle Patienten zu informieren, zum Anderen damit die Therapiedienstleitung die Therapiepläne für den nächsten Tag entsprechend korrigieren konnte. Verschiebungen aufgrund sonstiger Abwesenheiten wurden durch einen Zettel an einer Vitrine, der sowohl für die Patienten wahrzunehmen war, als auch für Frau XXXX als Organwalterin der PVA, die regelmäßig an dieser Vitrine auf dem Weg zu und von ihrem Büro vorbeikam, bekannt gegeben. Die Arbeitstage Dienstag, Mittwoch, Donnerstag und wurden von Frau XXXX äußerst regelmäßig eXXXXhalten. Zu Verschiebungen kam es nur im Krankheitsfalle, bei Urlauben und allenfalls bei der Besorgung von Bastelutensilien. Verschiebungen der Kurseinheiten konnte sie autonom ohne Rücksprache mit der Pensionsversicherungsanstalt mittels Aushang steuern. Ein Großteil des Bestandseinkaufes erfolgte vor 2008. Frau XXXX hat sich niemals vertreten lassen. Es gab niemals Patientenbeschwerden. Frau XXXX hatte während des Vertrages mit der Pensionsversicherungsanstalt keine weiteren Auftraggeber. Frau XXXX war auf die Einkünfte der Pensionsversicherungsanstalt als einzigem Auftraggeber angewiesen. Die fiktive Raummiete beträgt € 160. Die durchschnittlichen Kosten für Bastelutensilien betragen € 132. Es wurde eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung durch den Ehemann geführt. Eine Bestandbuchhaltung oder gar eine doppelte Buchführung fand nicht statt. Ein eigener Raum für Bastelkurse im Besitz von Frau XXXX oder sonstige unternehmerische Strukturen konnten nicht festgestellt werden. Das Entgelt überstieg die Geringfügigkeitsgrenze.

2. Beweiswürdigung:

Der Beginn des Vertrages sowie die Vertragsdauer ist demselbigen zu entnehmen und liegt im Akt. Die Arbeitstage ergeben sich aus der Aussage von Frau XXXX die seitens der Pensionsversicherungsanstalt nicht bestritten wurde. Ebenso verhält es sich mit den Kurszeiten. Die Verschiebung der Kurszeiten von 14:30 Uhr auf 15:00 Uhr drei bzw. 17:30 Uhr auf 18:00 Uhr sowie die Verschiebung des Kurstages von Montag auf Dienstag, die jeweils von der Pensionsversicherungsanstalt angeregt wurden, sowie weiters die Gründe dafür, ergeben sich aus der Aussage der Frau XXXX und sind auch unbestritten. Die Kostenfreiheit des Raumes ergibt sich ebenso wie die Versperrbarkeit des Raumes aus den übereinstimmenden Darlegungen aller Parteien. Die Feststellungen zu den Patientenlisten und den Honorarnoten ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugin und von Frau XXXX. Die Abrechnung der Kurse Einheiten ergibt sich aus den Honorarnoten, die Modalitäten der stundenweisen Abrechnung sowie die Irrelevanz der Anzahl der Kursteilnehmer ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag. Die verwendeten Materialien sowie die daraus erstellten Endprodukte ergeben sich sowohl aus den Schriftsätzen sowie aus den Aussagen der Frau XXXX und der Zeugin. Es wurden keine Maltechniken oder Basteltechniken vorgeschlagen, was sich aus der Aussage von Frau XXXX und der Zeugin übereinstimmend ergab. Die gelegentliche Anwesenheit von Frau XXXX ergibt sich aus ihrer eigenen Aussage. Die Art der Bekanntgabe der Krankenstände und der sonstigen Abwesenheiten war in der Verhandlung ebenfalls unstrittig. Die Kenntnisnahme von Frau XXXX über die Zettel an der Vitrine ergibt sich aus ihrer eigenen Aussage. Der Zeitpunkt des Bestandeinkaufes ergibt sich aus der Zeugenaussage des Ehemannes von Frau XXXX. Die nicht stattgefundene Vertretung ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugin und von Frau XXXX. Dass die Pensionsversicherungsanstalt der einzige Auftraggeber von Frau XXXX war, blieb unwidersprochen. Die Berechnung der Raummiete ergibt sich aus den Unterlagen zur OZ 3. Die Berechnung der Bastelutensilien ergibt sich aus den Unterlagen zu OZ 6. Das Vorliegen einer Einnahmen Ausgabenrechnung ergibt sich aus der Aussage des Ehemannes. Die Feststellungen zur fehlenden unternehmerischen Struktur sowie dem Fehlen eines Raumes für Bastelkurse ergeben sich aus der unbestrittenen Aussage der Frau XXXX. Die Entgelthöhe ergibt sich aus der Kooperationsvereinbarung und die vorgelegten Honorarnoten und sind seitens der Beschwerdeführerin unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem vorsitzenden Richter und zwei fachkundigen Laienrichtern, von denen der eine dem Kreis der Dienstnehmer und der andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubrXXXXn.

Gegenständlich liegt mangels eines Antrages Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtssprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:

Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbrXXXXn. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbrXXXXnde Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".

"Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbrXXXXn. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können" (VwGH, vom 20.03.2014, 2012/08/0024, vgl. die VwGH Erkenntnisse vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, und vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN).

Ein Rahmenwerkvertrag konnte nicht vorliegen, da es, aufgrund der Abrechnung nach Stunden, an der wiederkehrenden Definition einer abnahmefähigen Werkleistung mangelte. Es gibt hier kein klar erkennbares Endprodukt. Auch die Erbringung der Leistung zu einem bestimmten Termin fehlt. Daher waren Dienstleistungen Inhalt des Vertrages. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sprechen auch die lange Dauer des Kooperationsvertrages sowie die Gleichartigkeit der Leistungen.

Zur persönlichen Abhängigkeit:

"Richtet sich die Arbeitszeit nach den bei der Leistungserbringung vorgefundenen äußeren Rahmenbedingungen, kann sie kein unterscheidungskräftiges Merkmal für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit sein" (VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317).

"Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen" (VwGH vom 04.06.2008, 2006/08/0206).

Für den Beschwerdefall bedeutet das: der Arbeitsort war aufgrund der Natur des Dienstverhältnisses vorgegeben. Ziel war die Freizeitbeschäftigung der Patienten der Sonderkrankenanstalt Bad Tatzmannsdorf. Es ist offensichtlich, dass Patienten mit verschiedensten Leiden nicht zugemutet werden kann, weite Wege für die Freizeitgestaltung, von der Sonderkrankenanstalt aus, in Angriff zu nehmen. Die Zurverfügungstellung eines Raumes in der Sonderkrankenanstalt ist daher zweckmäßig und liefert noch keinen Hinweis auf eine Dienstnehmereigenschaft. Auch der Eintrag der Bastelkurseinheiten in die Therapiepläne muss als äußere Rahmenbedingung aufgefasst werden, die jeder Unternehmer, der mit Patienten der Sonderkrankenanstalten zu tun gehabt hätte, zu berücksichtigen gehabt hätte. Die Aufnahme der Kurseinheiten erfolgte aufgrund des Servicegedankens der Pensionsversicherungsanstalt auf den Wunsch der Patienten hin. Bezüglich der betrieblichen Eingliederung ist weiters zu vermerken, dass Urlaube nicht mittels Urlaubsantrages gestellt werden mussten und eine elektronische Zeiterfassung nicht erfolgte. Die Information der Pensionsversicherungsanstalt über Krankenstände kann im gegenständlichen Fall nicht als Argument für eine betriebliche Eingliederung herangezogen werden, da die Information der Patienten nur vor Ort durch Anschlag an der Vitrine oder über den Therapieplan erfolgte und es Frau XXXX nicht zuzumuten wäre, erkrankt die Sonderkrankenanstalt aufzusuchen. Die Bindung an die Arbeitszeit ist hXXXXgen anders zu betrachten. Es ist zwar logisch, dass bei einem typischen Therapieplan die Therapien in der Sonderkrankenanstalt vor allem in früheren Jahren auf den Vormittag gefallen sind. Freizeitveranstaltungen konnten daher frühestens nach der Einnahme des Mittagessens stattfinden. Die Zeit der Freizeitgestaltung ist sodann durch den Zeitpunkt für die Essenseinnahme am Abend beschränkt. Jeglicher selbstständige Erwerbstätige hätte sich nach diesen Sachzwängen zu richten. Es erklärt sich jedoch daraus nicht, weshalb die Einschränkung der Arbeitszeiten auf die Zeit 14:30 Uhr bis 17:30 Uhr bzw. später 15:00 Uhr bis 18:00 Uhr erfolgte. Die Kurszeiten hätten zum Beispiel genauso gut um 1:00 Uhr Nachmittags starten können. Eine derartig enge Einschränkung der Handlungsfreiheit eines Unternehmers bezüglich der Festlegung der nachmittäglichen Kurszeiten erscheint dem erkennenden Richter unüblich und steht mit dem Sinn einer freien unternehmerischen Tätigkeit in klarem Widerspruch. Ein weiterer Punkt, der für die Gesamtbetrachtung des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag spricht, ist die Aussage von Frau XXXX, dass die Änderung des Freizeitangebotes von Montag auf Dienstag von ihr nicht angeregt wurde. Gemäß der unwiderlegten Aussage von Frau XXXX erfolgte die Änderung aufgrund der Einführung eines autogenen Trainings am Montag seitens der Pensionsversicherungsanstalt. Ein weiteres Argument in Richtung Kontrolle der Einhaltung der Diensttage, ergibt sich daraus, dass Frau XXXX auf dem Weg in ihr Büro jedes Mal die Vitrine zu passieren hatte, an der Basteleinheitsverschiebungen angeschlagen waren. Gehäufte Ausfälle von Kurseinheiten wären ihr somit sofort aufgefallen. Da ein Großteil des Bestandseinkaufes vor 2008 erfolgte war somit die Besorgung von Bastelutensilien selten notwendig, weshalb Verschiebungen somit fast überwiegend aus Urlaubsgründen erfolgten. Dies ergibt sich auch aus der fast durchgehenden Abrechnung einer gleichen Anzahl an Kurseinheiten, die hauptsächlich im Februar aufgrund des kürzeren Monats und im Dezember aufgrund der Weihnachtsfeiertage und von Sylvester erklärbar niedriger ausgefallen sind. Somit gab es auch keinen Grund für ein Handeln der Pensionsversicherungsanstalt. Außer Streit steht, dass arbeitsbezogene Ordnungsvorschriften und inhaltliche Weisungen nicht erfolgt sind.

"Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung (VwGH 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zu Tage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird" (Sonntag, § 4 ASVG, Rz 37 mittig).

Für den Beschwerdefall bedeutet dies: aufgrund der Zeugenaussage der Frau XXXX kann jedoch eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden. Die Basteltätigkeiten können als Lehr- und Betreuungstätigkeiten betrachtet werden. Eine "stille Autorität" war schon deshalb gegeben da Frau XXXX "hie und da" im Freizeitatelier war. Sie selbst gab weiters an, dass es keine Patientenbeschwerden gab, aufgrund derer sie einschreiten hätte müssen. Umgekehrt ist daher daraus zu schließen, dass im Falle von Patientenbeschwerden seitens Frau XXXX oder eines der anderen Kollegialorganwalter entsprechende Maßnahmen ergriffen worden wären. Abschließend ist auch die Patientenliste, auf der anwesende Patienten zu vermerken waren und die mit den Honorarnoten abzugeben war, ein Kontrollmechanismus, in dem sich die Kontrollunterworfenheit von Frau XXXX manifestiert. Es bestand daher für den Dienstgeber die Kontrollmöglichkeit und somit die Möglichkeit in das Arbeitsverhalten von Frau XXXX einzugreifen, auch wenn ein Eingriff im vorliegenden Fall mangels Patientenbeschwerden nicht notwendig war.

"Von Bedeutung ist ferner, dass ein festgestellter Nichtgebrauch von der einem Beschäftigten eXXXXräumten Berechtigung, sich generell vertreten zu lassen, bei der unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Klärung der Frage, ob dem Beschäftigten auch tatsächlich rechtswirksam eine generelle Vertretungsbefugnis eXXXXräumt wurde oder ob es sich hierbei nur um eine Scheinvereinbarung gehandelt hat, mitzuberücksichtigen ist (VwGH 2004/08/0202)" (Sonntag, § 4 ASVG, Rz 54).

Wesentlich zur Beurteilung ist jedoch, dass die Vertretungsklausel im Vertrag im Beschwerdefall im realen Leben nie gelebt wurde. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der Verhandlung hätte die Pensionsversicherungsanstalt auch nicht ernsthaft mit der Ausübung des Vertretungsrechtes rechnen dürfen. Frau XXXX war auf die Einkünfte der Pensionsversicherungsanstalt als einzigem Auftraggeber angewiesen und hat sich dies schon darin manifestiert, dass sie im Krankheitsfalle oder Urlaubsfalle keine Vertretung benannt hat. Es bestand daher eine persönliche Arbeitspflicht. Das faktisch gelebte Arbeitsverhältnis ist von besonderer Maßgabe und der Beweiswert eines Vertrages mit zunehmendem Abstand vom Vertragsschluss abnimmt. Das alleinige Wissen um das Bestehen einer Gewerbeberechtigung reicht bei einer derartig langen Vertragsdauer nicht mehr aus.

Diesbezüglich wird auf das Judikat des VwGH vom 10.04.2013, Zl. 2011/08/0213, verwiesen, demnach "die Innehabung eines Gewerbescheines [...] das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht aus[schließt] (vgl. die VwGH Erkenntnisse vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0012, und vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0133)."

Im Zusammenhang mit dem Dienstvertragsangebot ist zu würdigen, dass dieses nicht als Indiz für das Vorliegen eines Scheinvertrages bzw. Umgehungsgeschäftes gewertet werden kann, da hier nach Aussage von Frau XXXX anscheinend ein anderer Grund für das mündliche Dienstvertragsangebot auschlaggebend war. Dass Frau XXXXs Gehaltsvorstellungen nicht in das Gehaltsschema der Pensionsversicherungsanstalt gepasst haben, wie von Letztgenannter vorgebracht, kann allerdings ebenso kein Grund sein, aus dem das Nichtvorliegen eines Dienstvertrages geschlossen werden kann.

"Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist." (VwGH vom 13.08.2003, 99/08/0174)

Somit ist in der Gesamtschau der Kriterien aufgrund der Bindung an die Arbeitstage, an die Arbeitszeit, aufgrund der Möglichkeit der Kontrollausübung, sowie der niemals erfolgten Vertretung von einem Überwiegen zugunsten der persönlichen Abhängigkeit von Frau XXXX auszugehen.

"Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit, so der VwGH in ständiger Rechtsprechung" (VwGH 2007/08/0179, 92/08/0213).

Aus diesem Grunde erübrigen sich im Beschwerdefall Ausführungen zur wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Es liegt eine Daueranstellung und keine fallweise Anstellung vor, da die Kurseinheiten, wie den Honorarnoten entnommen werden kann, äußerst konsequent in gleicher Höhe erbracht wurden. Weniger Kurseinheiten wurden in den verschiedenen Jahren regelmäßig im Februar und im Dezember abgerechnet, was jedoch - wie oben schon beschrieben - im ersten Falle mit dem kürzeren Monat, in letzterem mit den Weihnachtsfeiertagen und Sylvester erklärbar ist.

Die Entgelthöhe ist unbestritten und liegt über der Geringfügigkeitsgrenze.

Eine Auseinandersetzung mit Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides konnte unterbleiben, da dieser seitens der Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht bestritten wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt,. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich an die, innerhalb desselbigen zitierte, Judikatur des VwGH.