BVwG W204 2008267-1

Spruch:

1.) W204 2000406-1/5E

2.) W204 2008267-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Doris KOHL sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde (vormals: Berufung) des 1.) XXXX beide vertreten durch HOSP, HEGEN Rechtsanwaltspartnerschaft, XXXX, gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Integrierte Aufsicht, vom 11.04.2013, Zl. FMA-KL23 5147.100/0002-LAW/2012, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.05.2014 zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde (vormals "Berufung") in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf € 2.500,-- herabgesetzt wird. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird neu mit 8 Stunden bemessen.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 8 VwGVG iVm § 64 Abs. 2 VStG, BGBl. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, einen Beitrag von €

250,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehr verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr. 1/1930 idF BGBl I Nr. 51/2012, nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis vom 11.04.2013 der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Bereich Integrierte Aufsicht, zugestellt am 1.) 22.04.2013 bzw. 2.) 26.04.2013, richtet sich gegen den Beschwerdeführer zu 1.) (im Folgenden: BF1) als Beschuldigten. Weiters wurde darin ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin zu

2.) (im Folgenden: Kreditinstitut) für die gegen den BF1 verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet. Das Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

I. Sie sind seit 1.12.2011 Vorstand der XXXX, eines Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX.

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XXXX entgegen § 41 Abs. 1 und 2 WAG am 29.02.2012 eine Information über ein freiwilliges Umtauschangebot der Republik Griechenland an Herrn XXXX, MBA, gerichtet hat, die nicht ausreichend und nicht in einer Art und Weise dargestellt war, dass sie für den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie sich richtete, verständlich war. Insbesondere fehlt die Information, dass der Kunde (sofern es sich wie im gegenständlichen Fall um eine natürliche Person handelt) erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger (und die Eintragung in das Register gemäß § 1 Abs. 3 KMG) beantragen muss, um als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftreten und damit das Umtauschangebot annehmen zu können.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die gegen den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009, iVm § 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

3.000 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

13 Stunden Freiheitsstrafe von

-- Gemäß §§

§ 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3300 Euro."

I.2. Dagegen richtet sich der am 06.05.2013 unter einem erhobene Beschwerdeschriftsatz (vormals: Berufung) der Beschwerdeführer. Danach werfe die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden FMA) dem Kreditinstitut vor, entgegen § 41 Abs. 1 und 2 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (im Folgenden WAG) am 29.02.2012 eine Information über ein freiwilliges Umtauschangebot der Republik Griechenland an einen namentlich genannten Kunden gerichtet zu haben, die nicht ausreichend und nicht in der Art und Weise dargestellt worden sei, dass sie für den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie sich richtete, verständlich gewesen sei. Insbesondere habe die Information gefehlt, dass der Kunde erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger beantragen hätte müssen, um als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a Kapitalmarktgesetzes (im Folgenden KMG) auftreten und damit das Umtauschangebot annehmen zu können.

I.2.1. Zum Vorwurf, dass die genannte Information über ein freiwilliges Umtauschangebot der Republik Griechenland in einer Art und Weise dargestellt worden sei, dass sie für den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie sich richtete, nicht verständlich gewesen sei, wird in der Beschwerde Folgendes festgehalten:

Als Maßstab für die Beurteilung, ob eine Information eine ausreichende Aufklärung enthalte, sei die gesetzliche Regelung des § 41 Abs. 1 und 2 WAG heranzuziehen. Dem Gesetzeswortlaut folgend müsse man Informationen derart formulieren, dass diese für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie sich richten oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich seien. Dabei sei gemäß OGH zu prüfen, a) (...) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht (...) (vgl. OGH 08.04.2008, 4 Ob 42/08t).

Die gegenständliche Information "Griechenland - Freiwilliges Umtauschangebot" enthalte Hinweise über die Eckdaten für den Umtausch (Frist, Angebot und Spesen), über den Umstand, dass für bestimmte Länder Restriktionen bestehen würden, interessierte Kunden die jeweiligen Rechtsvorschriften einzuhalten hätten, dass das allein verbindliche "Invitation Memorandum" mit allen Informationen im Internet unter www.greekbonds.gr veröffentlicht sei und dass der Kunde mit Erteilung einer Weisung gleichzeitig bestätige, die oben genannte Website und die darin enthaltenen Informationen und Bedingungen eingesehen zu haben und dementsprechend als "Qualified Investor" iSd § 1 Abs. 1 Z 5a KMG aufzutreten.

Anhand der gewählten Formulierungen für diese Kundeninformation könne zweifelsfrei festgestellt werden, dass diese von einem durchschnittlich informierten und verständigen Interessenten für das Produkt, der eine angemessene Aufmerksamkeit aufwende, verstanden werde, zumal diese auch in einer sprachlich allgemein verständlichen Art und Weise formuliert worden sei. Die Information sei in ihrer Formulierung weder verschleiert, noch abgeschwächt oder missverständlich dargestellt worden und habe somit auch nicht auf verschiedene Weise verstanden werden können.

Den Ausführungen der FMA, dass die Missverständlichkeit des Schreibens bereits aus dem Umstand abzuleiten sei, dass besagter Kunde nicht gewusst habe, ob er das Umtauschangebot annehmen könne, sei zu erwidern, dass für die Beurteilung der Mitteilung nicht die Einzelperson, sondern ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent, der eine angemessene Aufmerksamkeit für den Erwerb des Produktes aufwende, als Maßstab heranzuziehen sei. Zudem sei auch diesem Kunden immerhin verständlich gewesen, dass die Annahme eines Umtauschangebotes möglich gewesen wäre. Die genaueren Details diesbezüglich hätte er dem Schreiben oder der angeführten Homepage (www.greekbonds.gr ) entnehmen können oder er hätte auch beim Kreditinstitut selbst hinsichtlich der Annahme des Umtauschangebotes rückfragen können.

Daraus ergebe sich, dass das Informationsschreiben des Kreditinstituts im Einklang mit § 41 WAG gewesen und es somit zu keinem Verstoß gekommen sei.

I.2.2. Zum Vorwurf, dass die Information gefehlt habe, dass der Kunde erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger beantragen hätte müssen, um als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftreten und damit das Umtauschangebot annehmen zu können, wird in der Beschwerde ausgeführt, dass die gegenständliche Information sehr wohl Hinweise auf die Notwendigkeit der Qualifikation als "Qualified Investor" bzw. qualifizierter Anleger enthalten habe. Diese Information sei zudem zutreffend, verständlich und nicht irreführend gewesen, zumal darin ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der jeweilige Kunde, der eine Weisung erteile, zu bestätigen habe, ein "Qualified Investor" iSd § 1 Abs. 1 Z 5a KMG zu sein. Einem durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sich eine solche Information richte, sei dies auch verständlich. Die gewählte Formulierung weise auf die Notwendigkeit der Qualifikation eines "qualifizierten Anlegers" unmissverständlich hin.

Auch dem Erfordernis des § 41 Abs. 2 WAG, nach dem eine derartige Information auch verständlich sein müsse, sei Genüge getan, da aus der gegenständlichen Information ein Adressat auch hätte erkennen können, dass die Umtauschmöglichkeit nur einem "Qualified Investor" iSd § 1 Abs. 1 Z 5a KMG offen stehe. Wer als "Qualified Investor" anzusehen sei, ergebe sich aus der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Z 5a KMG, auf die in der gegenständlichen Mitteilung konkret verwiesen worden sei. Zudem sei einem Adressaten des Informationsschreibens ein Einblick in die Gesetzesbestimmung in einem solchen Fall jedenfalls zuzumuten. Dies gehe auch aus der Judikatur des VwGH hervor (vgl. VwGH 04.10.2012, 2012/09/0128; VwGH 14.12.1990, 90/18/0184).

Gegenständlich habe das Kreditinstitut keine unrichtigen Auskünfte erteilt und auf die richtigen Normen, im Konkreten auf § 1 Abs. 1 Z 5a KMG, verwiesen. Die Nichterläuterung des Inhaltes dieser Bestimmung bedeute nicht, dass die erteilte Information unzutreffend war und dies könne nicht zu einer verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilung führen.

Der Normzweck des § 41 Abs. 2 WAG bestehe darin, dass Anleger keine Schäden durch irreführende Informationen erhalten. Da ein nicht-qualifizierter Anleger das gegenständliche Umtauschangebot gar nicht habe annehmen können, könne ein solcher im konkreten Fall auch nicht gefährdet gewesen sein.

Aufgrund des kurzfristigen zeitlichen Ablaufs hätte ein nicht-qualifizierter Anleger de facto auch gar keine Möglichkeit gehabt, sich als qualifizierter Anleger bei der FMA bescheidmäßig registrieren zu lassen, um das Umtauschangebot annehmen zu können. Das Kreditinstitut sei von der Umtauschmöglichkeit am 27.02.2012 informiert worden. Die Frist für die Annahme des Umtauschangebotes habe am 06.03.2012 um 12:00 Uhr geendet. Damit würden zwischen der Verständigung des Kreditinstituts und dem Ende der Annahmefrist gerade einmal 7 Werktage liegen. Berücksichtige man den Postlauf für die Verständigung der Kunden von 2 bis 3 Werktagen, zeige sich, dass eine bescheidmäßige Neueinstufung eines Anlegers als qualifizierter Anleger praktisch nicht möglich gewesen wäre. In den verbleibenden 3 bis 4 Werktagen hätte das Kreditinstitut ein Informationsschreiben verfassen, der Kunde seine Entscheidung, sich als qualifizierter Anleger registrieren zu lassen, fällen, einen Antrag bei der FMA einbringen und die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG nachweisen müssen. Zusätzlich wären in diesem Zusammenhang weitere Postläufe von Nöten und auch die Zeit für die Erledigung des Antrages samt Prüfung des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG durch die FMA zu berücksichtigen gewesen. Auch wenn die FMA in ihrem Straferkenntnis ausführe, für eine bescheidmäßige Erledigung zwei Arbeitstage zu benötigen, würden von den verbleibenden 3 bis 4 Werktagen lediglich 1 bis 2 Werktage für insgesamt 4 Postläufe verbleiben. Somit hätte ein nicht-qualifizierter Anleger nicht zu Schaden kommen können, zumal bei Fehlen einer Qualifikation als qualifizierter Anleger auf Seiten des Adressaten zum Zeitpunkt des Empfangs der Information de facto von diesem das Umtauschangebot niemals hätte angenommen werden können.

Dies zeige sich auch bei konkreter Zugrundelegung der Daten:

Ausgehend davon, dass das Kreditinstitut am 27.02.2012 informiert worden sei, hätte dieses unter Berücksichtigung einer minimalen Bearbeitungsfrist frühestens am 28.02.2012 ein Schreiben an die Kunden versenden können. Dieses wäre unter Berücksichtigung des Postlaufes am 01.03.2012 bei den Kunden eingegangen - an diesem Tag habe gegenständlicher Kunde auch tatsächlich an die FMA geschrieben. Ein Antrag auf Umstufung wäre dementsprechend aufgrund des dazwischen liegenden Wochenendes frühestens am 05.03.2012 bei der FMA eingegangen. Hätte die FMA - wie ausgeführt - zwei Tage für die Bearbeitung benötigt, wäre der Bescheid auf Zuerkennung als qualifizierter Anleger im Postweg frühestens am 09.03.2012 beim Kunden eingegangen. Die Frist für die Annahme des Umtauschangebotes habe jedoch bereits am 06.03.2012 um 12:00 Uhr geendet. Selbst wenn man die drei notwendigen Postläufe auf je einen Arbeitstag reduzieren würde, hätte der Kunde den Bescheid nicht rechtzeitig erhalten. Dieser Bescheid wäre - selbst im Idealfall - im Zeitpunkt der Zustellung an den Anleger auch noch keinesfalls rechtskräftig gewesen. Zudem bleibe bei diesen Ausführungen ungeklärt, ob der Kunde die entsprechenden Unterlagen über den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen innerhalb einer Zeitspanne von zwei Arbeitstagen beibringen hätte können bzw. ob dieser überhaupt die notwendigen Voraussetzungen erfüllt hätte. Da bereits nach dem Fristablauf eine Annahme des Umtauschangebotes durch einen nicht-qualifizierten Anleger unmöglich gewesen sei, sei somit auch eine explizite Information über eine bescheidmäßige Registrierung als qualifizierter Anleger bei der FMA im Zuge der Information über gegenständliches Umtauschangebot entbehrlich gewesen.

Hierbei sei auch darauf hinzuweisen, dass Verständlichkeit iSd § 41 WAG bedeute, Informationsüberflutungen seitens des Rechtsträgers zu vermeiden. Hätte das Kreditinstitut die gesetzliche Legaldefinition des qualifizierten Anlegers in sein Informationsschreiben aufgenommen und erläutert, wie und unter welchen Voraussetzungen eine bescheidmäßige Einstufung als qualifizierter Anleger möglich wäre, hätte wohl gleichzeitig auch eine umfangreiche Information über die rechtlichen Folgen und Konsequenzen einer solchen Umstufung erfolgen müssen. Dies hätte eine Überflutung mit Information bedeutet, das Erfordernis der Verständlichkeit konterkariert und die Information wäre unredlich und unverständlich gewesen. Die vom Kreditinstitut gewählte prägnante Information habe die Einhaltung des § 41 WAG jedoch sichergestellt, zumal das Erfordernis der Qualifikation als qualifizierter Anleger zur Berechtigung der Annahme des Umtauschangebotes eindeutig aus der Information hervorgegangen sei. Die Gesetzesbestimmung der Legaldefinition sei explizit angeführt geworden und zudem hätte auch die Möglichkeit bestanden, sich bei einem Mitarbeiter des Kreditinstituts zu informieren.

Daraus ergebe sich, dass der BF1 kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten gesetzt habe.

I.2.3. Auch wenn die Behörde von einem Verschulden des BF1 ausgehe, sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Zeitraum zwischen der Information des Kreditinstituts über das Umtauschangebot und dem Ablauf der Frist für die Annahme des Umtauschangebotes äußerst kurz gewesen sei und daher ein nicht qualifizierter Anleger, wie gegenständlicher Kunde, nicht zu Schaden gekommen sei und de facto auch nicht zu Schaden hätte kommen können.

Es sei davon auszugehen, dass, nachdem sich der Kunde am 01.03.2012 an die FMA gewandt habe, diese seine Anfrage unverzüglich beantwortet und ihm sämtliche Informationen übermittelt habe. Auch nach Erhalt dieser Unterlagen habe der Kunde keine Umstufung zu einem qualifizierten Anleger vorgenommen. Zudem habe er auch das Umtauschangebot nicht angenommen und sei ihm daher keinesfalls ein Schaden entstanden. Das Kreditinstitut habe seinen Kunden redlich und inhaltlich richtig über die Möglichkeit des Umtauschangebotes und die Notwendigkeit der Eigenschaften als qualifizierter Anleger informiert sowie dabei auf die gesetzliche Legaldefinition des Begriffes "Qualified Investors", mit Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung, verwiesen.

Dem Vorhalt der Behörde, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass nicht qualifizierte Anleger aufgrund des vom Kreditinstitut zu verantwortenden Informationsdefizites um die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Umtauschangebotes gebracht worden seien, sei entgegenzuhalten, dass dies aufgrund der kurzen Zeitspanne gar nicht möglich gewesen wäre. Sollte ein nicht qualifizierter Anleger um die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Umtauschangebotes gebracht worden sein, so sei dies auf diese kurze Zeitspanne, die nicht dem Kreditinstitut angelastet werden könne, und nicht auf Inhalt und Formulierung der gegenständlichen Information zurückzuführen.

Zudem sei festzuhalten, dass der BF1 als Vorstand in die oben angeführten Abläufe in keiner Weise eingebunden gewesen sei, sondern dies selbstständig durch die jeweiligen Abteilungen des Kreditinstituts abgewickelt worden sei. Ein Verschulden des BF1 sei, wenn überhaupt, daher jedenfalls nur als äußerst gering anzusehen, zumal hieraus auch keine nachteiligen Folgen entstanden seien. Damit seien die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG jedenfalls als gegeben anzusehen. Folglich stellen die Beschwerdeführer die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (nunmehr das Bundesverwaltungsgericht), möge die angefochtenen Straferkenntnisse ersatzlos aufheben und das Strafverfahren einstellen; in eventu die angefochtenen Straferkenntnisse aufheben, das Strafverfahren einstellen und eine Ermahnung im Sinne des § 21 VStG aussprechen; in eventu die verhängte Strafe straf-, schuld- und einkommensangemessen reduzieren.

I.3. Am 28.05.2014 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2000406-1, W204 2000430-1, W204 2008267-1 und W204 2008268-1 verbundene mündliche Verhandlung ab, in der die Beschwerdeführer der genannten Verfahren bzw. deren Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde gehört wurden. Die Beschwerdeführer hielten ihre Berufung vollinhaltlich aufrecht.

Der BF1 führte aus, seit 01.12.2011 Vorstand der XXXX und für den Bereich Marktfolge und die Back-Office-Abteilung verantwortlich zu sein.

Vom gegenständlichen Umtauschangebot der Republik Griechenland sei er lediglich durch die Medien informiert gewesen. Es habe sich dabei nämlich um einen ganz normalen Vorgang gehandelt, der über die Fachabteilung abgewickelt worden sei. Diese habe ihn auch nicht über jenes Schreiben, das in diesem Zusammenhang gefertigt worden sei, informiert, weil es sich bei solchen Vorgängen um die tägliche Praxis handle. Gegenständliches Informationsschreiben falle in den Verantwortungsbereich des BF1. Über gewisse Auslegungsunstimmigkeiten mit der FMA im Zusammenhang mit dem Schreiben habe der BF1 auch erst im Zuge deren Schreibens im März 2012 erfahren.

Nachdem der BF1 angab, im Rahmen der Geschäftsgebarung an die Kunden ausschließlich in deutscher Sprache heranzutreten, hielt die beisitzende Richterin diesem vor, dass Kunden entsprechend dem bisherigen Kundenkontakt somit darauf vertrauen hätten können, dass dieser in deutscher Sprache erfolge, die im Schreiben angeführte Homepage www.greekbonds.gr sei jedoch ausschließlich auf Griechisch und Englisch abrufbar. Auf Vorhalt, dass diese Vorgehensweise nicht im Einklang mit § 41 WAG stehe, führte der BF1 aus, dass aufgrund des kurzen Zeitraumes keine Übersetzung für die Kunden angeboten werden konnte. Die Informationen seien jedenfalls zur Verfügung gestanden und zudem könne davon ausgegangen werden, dass Kunden der englischen Sprache ausreichend mächtig seien. Auch habe man entsprechende Unterstützung angeboten, sich bei Fragen an das Unternehmen wenden zu können.

Auf Vorhalt, dass gegenständlich der Kunde über die Hotline des Kreditinstituts keine Informationen erhalten habe und sich sodann an die FMA gewandt habe, gab der BF1 an, den genauen Wortlaut der Fragen des Kunden bei der Hotline nicht zu kennen. Zudem sei im Informationsschreiben angeführt, dass die Möglichkeit bestehe, sich an das Wertpapierservice zu wenden.

Nachgefragt führte der BF1 aus, nicht gewusst zu haben, wie viele der Kunden, an die das gegenständliche Schreiben gegangen sei, zu diesem Zeitpunkt "Qualified Investor" gewesen seien. Auch ohne zu wissen, ob das Angebot von Kunden aufgrund des Bearbeitungszeitraumes zum Erwerb eines möglicherweise noch notwendigen "Qualified Investor" Status überhaupt angenommen werden könnte, habe man gegenständliches Schreiben am 29.02.2012 an die Kunden geschickt. Da die Annahmefrist mit 06.03. befristet gewesen sei und ein Kunde entsprechend disponieren können müsse, habe man es als Kunden-Service angesehen, schnell zu informieren. Nach Meinung des BF1 sei es jedenfalls technisch gar nicht möglich, in einer derart kurzen Zeit ein Verfahren zum "Qualified Investor" mit der FMA durchzuführen.

Auf Befragen des Beschwerdeführervertreters (BFV) führte der BF1 aus, dass, hätte er jenes Schreiben bekommen, er sehr wohl verstanden hätte, ob er umtauschen dürfe oder nicht. Das Schreiben beinhalte alle notwendigen Informationen für einen Umtausch. Das Umtauschangebot sei zudem extern vorgegeben worden. Bei der Homepage www.greekbonds.gr habe es sich um die diesbezüglich offizielle Information gehandelt. Auch wenn der BF1 den Umfang der Information nicht kenne, hätte eine Übersetzung dieser in die deutsche Sprache jedenfalls zu einer nochmaligen zeitlichen Verzögerung geführt.

Auf Befragen der belangten Behörde, ob es in solchen Fällen entsprechende Anweisungen an die Fachabteilungen gebe, führte der BF1 aus, dass diese solche Schreiben ausstellen und mit der Rechtsabteilung abstimmen würden. Es gebe vorgeschriebene Vorgangsweisen und der Vorstand gebe die Prozesse frei, konkrete Schreiben würden ihm jedoch nicht vorgelegt werden. Dies liege in der Verantwortung der Abteilung. Jedoch seien die Prozesse jetzt so abgestimmt, dass nun eine verstärkte Abstimmung mit der Rechtsabteilung zu erfolgen habe. Auf Nachfragen, ob nach Meinung des BF1 Kunden, die im Schreiben den Hinweis auf den "Qualified Investor" lesen, wissen würden, was genau sie zu tun hätten, gab der BF1 an, dass im Schreiben aufgrund der Zitierung des entsprechenden Paragraphen genau abzulesen sei, was ein "Qualified Investor" sei und der Kunde sich dadurch informieren könne.

Der Beschwerdeführer zu W204 2000430-1 (BF3) gab zum gegenständlichen Informationsschreiben befragt an, dass es nicht möglich gewesen sei, über derartige Schreiben immer informiert zu sein. Griechenland betreffend habe es vielleicht zwar nur 4 bis 5 solcher Schreiben gegeben, im Bereich der Kapitalmaßnahmen jedoch gebe es monatlich zigtausende davon. In diesem Bereich würden 4 bis 5 Personen arbeiten und seien Prozesse festgelegt. Der Vorstand kontrolliere jedenfalls nicht die Inhalte solcher Schreiben. Da Kunden des Kreditinstituts zigtausende Wertpapiere besitzen würden, könne nicht jeder Fall vom Vorstand überprüft werden.

In Österreich gebe es die ÖWS, die zentral für alle österreichischen Banken die Kapitalmaßnahmen aufsetze, auf welche die Banken zugreifen würden. Dies sei direkt an die Banken und nicht an die Kunden gerichtet. Die Einhaltung des § 41 WAG sei Sache der konkreten Bank. Es erfolge deshalb danach eine Kontrolle durch die Bank, um über eine Freigabe entscheiden zu können. Zudem gebe es zusätzliche Informationen von Depot-Banken, wie im gegenständlichen Fall, die vom Kreditinstitut gegengeprüft und mit den ÖWS Informationen verglichen würden. Griechenland sei ein ganz spezielles Thema gewesen. Hier sei deshalb eine Abklärung mit der Rechtsabteilung erfolgt. Ob die Griechenland-Sache von der ÖWS gekommen sei, wisse der BF3 nicht. Er gehe davon aus, dass diese Information zu 100% vom Kreditinstitut gemacht worden sei, da ansonsten ein weiterer Zeitverlust erfolgt wäre.

Der BF3 selbst habe sich erst im Nachhinein über den konkreten Fall erkundigt und erfahren, dass alles sehr zeitkritisch gewesen sei und man nicht gewusst habe, wie viele qualifizierte Investoren es in Österreich gebe. Eine FMA-Abfrage hätte in diesem Fall 2 bis 3 Tage gedauert, jedoch sei schnelles Handeln erforderlich gewesen, um die Kunden schnell zu informieren. Im Nachhinein sei ein Zwangsumtausch erfolgt, womit für niemanden ein Nachteil entstanden sei. Dieser habe nicht nur "Qualified Investors" betroffen, sondern alle Investoren.

Auf Befragen des BFV gab der BF3 an, dass aus seiner Sicht im Schreiben alle notwendigen Informationen, um als Kunde das Umtauschangebot annehmen zu können, auf Deutsch enthalten gewesen seien. Betreffend die angeführte Homepage (www.greekbonds.gr ) kenne er den Umfang der darauf enthaltenen Informationen zwar nicht, man hätte man jedoch selbst bei nur drei bis vier Seiten, für eine Übersetzung ein bis zwei Tage an Zeit verloren. Weitere Informationen zum Umtauschangebot auf Deutsch seien ihm jedenfalls nicht bekannt.

Von den tausenden Schreiben im Bereich der Kapitalmaßnahmen würden im Jahr sicher einige hundert davon Informationen an die Kunden auslösen. Jedoch selbst bei der Vielzahl von Schreiben über Kapitalmaßnahmen habe es nie eine Beschwerde oder ein Verfahren gegeben. Würden Mitarbeiter nachteilig gegen Prozesse verstoßen, hätte dies natürlich arbeitsrechtliche Konsequenzen.

Auf Nachfrage der belangten Behörde, warum der BF3 glaube, dass ein durchschnittlicher Adressat das gegenständliche Schreiben entsprechend verstehen hätte können, führte dieser aus, dass es Hinweise auf die bereits genannte Homepage und auf die entsprechenden Gesetzesstellen gegeben habe. Der Kunde habe sich informieren und beim Unternehmen auch Fragen stellen können. Es gebe genügend Möglichkeiten, weitere Informationen im Unternehmen zu erhalten. Es sei jedoch zeitlich nur möglich gewesen, die Kunden zu informieren. Intern sei auch diskutiert worden, Informationen seitens der FMA betreffend "Qualified Investors" einzuholen. Dies habe er jedoch erst erfahren, nachdem er das Straferkenntnis erhalten habe. Mit einer FMA-Nachfrage und einer "Qualified Investor"-Registrierung hätte man jedenfalls Zeit verloren. Schäden für einen nicht qualifizierten Investor seien nicht gegeben gewesen. Bei einer Abwägung aller Möglichkeiten, sei es der befassten Abteilung wichtiger gewesen, die Kunden wie erfolgt zu informieren. Alternativ hätte man auch niemanden anschreiben können. Wer "Qualified Investor" gewesen sei, habe man nicht gewusst. Die Rechtsabteilung habe mit der Fachabteilung rechtlich alles so sauber wie möglich darstellen wollen.

Auf Befragen der beisitzenden Richterin gab der BF3 an, dass der Vorstand sich mit den Leitern der Wertpapierabteilung und dem Leiter der Rechtsabteilung sowie dessen Juristen den konkreten Fall nochmals angesehen und besprochen habe, wie mit solchen Fällen künftig umzugehen sei. In dieser Besprechung sei festgehalten worden, dass bei derart schwierigen Fällen künftig der Vorstand zu informieren sei und man einen externen Rechtsbeistand einzuholen habe.

Der BFV führte dazu aus, dass einem Antrag auf Anerkennung als qualifizierter Anleger zu entnehmen sei, dass sehr umfangreiche Nachweise, wie insbesondere Umsatzaufstellungen über Konten und Depots der letzten 4 Quartale ab Einreichung, Dienstzeugnisse und eine Meldebestätigung beizulegen seien. Dies belege, dass die Stellung eines Antrages auf Zuerkennung eines qualifizierten Anlegers auch beim Anleger eine Bearbeitungszeit zur Beischaffung dieser Unterlagen benötigen würde. Alleine der erste Punkt nehme mehrere Tage Zeit in Anspruch, wodurch belegt sei, dass ein solcher Antrag und vor allem auch die Zuerkennung samt postalischer Zustellung als qualifizierter Anleger in einer kurz bemessenen Zeitspanne von nicht einmal 7 Werktagen nicht möglich sei.

Der Vertreter der FMA führte abschließend aus, dass sich die Beschwerdeführer damit rechtfertigen würden, dass die Adressaten des Schreibens sich an das Kreditinstitut hätten wenden können und dort weitere Informationen erhalten hätten. Diesbezüglich verwies der Vertreter auf den Verwaltungsakt, aus dem hervorgehe, dass sich der genannte Kunde offiziell an das Kreditinstitut gewandt habe und dort offenbar keine Informationen erhalten habe. Betreffend des Vorbringens der Beschwerdeführer auf die im gegenständlichen Verfahren sehr kurze Frist zur Annahme des Umtauschangebotes wurde von der belangten Behörde ausgeführt, dass aus FMA-Sicht gerade in solchen Fällen, weil Kunden nur sehr rasch reagieren könnten, Informationsschreiben besonders verständlich sein müssten. Es sei gerade bei so kurzen Zeiten unzulässig, auf Homepages und Rechtsnormen zu verweisen, zumal ein bloßer Hinweis auf Rechtsnormen nicht ausreiche, um Informationsschreiben verständlich zu machen. Die im Zusammenhang mit der Frage, ob Kunden in solchen Fällen Rechtsnormen erläutert werden müssten, zitierte VwGH-Judikatur sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Diese behandle nämlich die Frage eines vorwerfbaren Rechtsirrtums und ob sich ein Beschuldigter wegen Unkenntnis der Rechtsvorschriften entschuldigen könne. Der Behauptung, dass für nicht qualifizierte Anleger faktisch keine Möglichkeit bestanden hätte, ein qualifizierter Anleger bei der FMA zu werden, entgegnete die belangte Behörde, dass es zwei Fälle von natürlichen Personen gegeben habe, die sich bei der FMA als qualifizierte Anleger registrieren hätten lassen. Beim ersten Fall sei der Antrag am 28.02.2012 per Mail gestellt worden und der Bescheid dem Kunden am 02.03.2012 persönlich übergeben worden. Beim zweiten Fall habe die Bank für den Kunden einen Antrag gestellt, der diesbezügliche Bescheid sei versendet und am 05.04.2012 übernommen worden. In dringenden Fällen könne man Bescheide bei der FMA abholen.

Der BFV hielt zusammenfassend fest, dass der Sachverhalt unstrittig sei, weil der Inhalt des Schreibens vorliege. Alle wesentlichen Daten seien im Schreiben auf Deutsch enthalten sowie die Angaben im Schreiben inhaltlich alle richtig.

Bei der Internetseite www.greekbonds.gr handle es sich um die offizielle Seite zu Informationen zum Umtauschangebot. Offizielle Informationen auf Deutsch habe es nicht gegeben und solche seien im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Das Kreditinstitut hätte die Möglichkeit gehabt, entweder eine Übersetzung vorzunehmen, was eine Verkürzung der ohnehin sehr kurzen Frist für die Entscheidung der Anleger zur Folge gehabt hätte, oder den Hinweis aufzunehmen bzw. nicht aufzunehmen. Hätte man den Hinweis nicht aufgenommen, hätte das zu einer Informationsverkürzung jener Kunden geführt, die der englischen Sprache mächtig seien.

Bezüglich des Vorwurfes, dass nicht über die Möglichkeit der bescheidmäßigen Zuerkennung des Status als qualifizierter Investor durch Antragsteller bei der FMA informiert worden sei, verwies der BFV auf die in der Berufung angeführte VwGH-Judikatur. Laut dieser sei den Normunterworfenen die Kenntnis der österreichischen Gesetze zumutbar und diese hätten sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen.

Denke man die Verpflichtung zur Aufklärung über die Möglichkeit zur Umstufung zum qualifizierten Investor durch und würde man eine solche anerkennen, wäre wohl auch über die Folgen einer Umstufung zu informieren gewesen, die nach dem WAG und dem KMG sehr umfangreich seien. Dies hätte die Gefahr der Informationsüberflutung und Irreführung mit sich gebracht und hätte vernünftigerweise wohl nur in Form einer Rechtsberatung unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse des jeweiligen Kunden erfolgen können. Eine solche Aufklärung der Berücksichtigung der unterschiedlichen Bedürfnisse der Kunden sei dem Kreditinstitut bei der Vielzahl der Kunden jedoch gar nicht möglich und es sei hierzu auch nicht befugt.

Hinsichtlich der Bearbeitungszeit der FMA für einen Antrag auf Umstufung zum qualifizierten Investor räume die FMA selbst ein, dass die Bearbeitungsdauer in den konkreten Fällen zwischen 4 (ohne Postlauf) und 9 Tagen (mit Postlauf) liege. Im konkreten Fall habe auch der betroffene Kunde am 01.03.2012 an die FMA eine Anfrage gerichtet und die FMA habe mit Schreiben vom 06.03.2012 an das Kreditinstitut reagiert. An diesem Tag habe aber die Frist zur Annahme des Umtauschangebotes bereits geendet. Dies belege, dass die FMA für die Bearbeitung des konkreten Falles selbst ohne Prüfung von für einen Antrag auf Umstufung notwendigen Unterlagen bis zum Tag des Ablaufs der Frist zur Annahme des Umtauschangebotes benötigt habe. Hieraus ergebe sich, dass eine Umstufung zum qualifizierten Investor im konkreten Fall niemals fristgerecht erfolgen hätte können.

Zum Verschulden habe sich im Beweisverfahren ergeben, dass Prozesse beim Kreditinstitut etabliert seien, die neben der Einbindung der Fachabteilung auch die Einbindung der Rechtsabteilung vorsehen. In den letzten Jahren habe sich gezeigt, dass die gegenständlich etablierten Prozesse funktionieren würden. In all diesen Jahren seien bei einer Vielzahl an Kapitalmaßnahmen keine Kundenbeschwerden erhoben und keine Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Im Beweisverfahren sei auch hervorgekommen, dass den Mitarbeitern arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Nichteinhaltung der etablierten Prozesse drohen würden. Die Beschwerdeführer seien in den konkreten Vorgang der Versendung des gegenständlichen Schreibens vom 29.02.2012 jedenfalls nicht eingebunden gewesen. Es liege daher jedenfalls keine subjektive Vorwerfbarkeit für eine etwaige Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes vor.

Zudem sei bei keinem einzigen Kunden ein Schaden aufgrund des gegenständlichen Schreibens eingetreten. Auch der konkrete Kunde habe eine Umstufung nicht vorgenommen, auch nicht nach Information durch die FMA. In weiterer Folge sei ohnedies ein Zwangsumtausch aller Inhaber von Griechenland-Anleihen erfolgt, sodass keinesfalls ein Schaden, auch nicht im Sinne eines Informationsdefizites der Kunden durch das gegenständliche Schreiben vom 29.02.2012, entstanden sei. In diesem Zusammenhang sei auf die Anwendungsvoraussetzungen des § 21 VStG und den Rechtsanspruch zu verweisen sowie auf die weiteren schriftlichen Beschwerdeausführungen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.05.2014 und Einsichtnahme in den Akt des Bundesverwaltungsgerichts, vormals des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als unstrittig fest:

Die XXXX(Kreditinstitut) mit Sitz in XXXX, ist eine in Österreich lizensierte Bank. Sie ist einer der größten österreichischen Online-Broker mit Geschäftsschwerpunkt Discount Brokerage. Darüber hinaus bietet das Unternehmen u.a. Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen an und ist Depotbank. Sie wird zur Gänze gehalten von der XXXX, einem Tochterunternehmen der XXXX

Der Beschwerdeführer ist seit 1.12.2011 Vorstand dieses Kreditinstituts.

Am 01.03.2012 übermittelte der im Spruch des angefochtenen FMA-Erkenntnisses genannte Kunde (siehe oben unter I.1) der FMA ein an ihn als Depotinhaber gerichtetes Schreiben des Kreditinstituts vom 29.02.2012 betreffend ein Umtauschangebot der Republik Griechenland. Dieses Umtauschangebot war bis 08.03.2012 (Annahmeschluss 06.03.2012, 12:00 Uhr) befristet und auf Personen beschränkt, die "Qualified Investor" iSd § 1 Abs. 1 Z 5a KMG sind. Es enthielt zudem einen Hinweis auf die auf Englisch und Griechisch geführte Website www.greekbonds.gr und erging an all jene 580 ausschließlich natürliche Personen, die als Kunden des Kreditinstituts die entsprechenden Anleihen hielten.

Das Schreiben des Kreditinstituts hatte folgenden konkreten Inhalt, wobei die Telefonnummern durch das Bundesverwaltungsgericht geschwärzt wurden: XXXX

Das Bundesverwaltungsgericht hält weiter fest, dass der Kunde vom Kreditinstitut über dieses Informationsschreiben hinaus nicht weiter über das Umtauschangebot und die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme informiert worden ist. Über die Hotline des Kreditinstituts wurde ihm vielmehr mitgeteilt, dass das Kreditinstitut keine weiteren Informationen erteilen könne. Das Schreiben des Kreditinstituts war den Vorständen nicht bekannt, weil diese die Fachabteilungen sowie die Rechtsabteilung einbindende Prozesse festgelegt hatten, die jedoch nicht die Vorlage von konkreten Schreiben oder eine diesbezügliche Abstimmung mit den Vorständen beinhaltete. Aufgrund des damaligen Vorganges wurde in einer Besprechung neu festgelegt, dass bei derartigen Fällen künftig der Vorstand zu informieren ist und externer Rechtsbeistand eingeholt wird.

In weiterer Folge hatte der Kunde die FMA am 01.03.2012 aufgrund der Information des Kreditinstituts um Klärung ersucht, ob dessen Vorgehensweise rechtmäßig sei und sich erkundigt, wo er zusätzliche Informationen für den Umtausch erhalten könnte.

Der genannte Kunde war weder zum Zeitpunkt 29.02.2012 noch davor oder danach von der FMA als qualifizierter Anleger iSd § 1 Abs. 1 Z 5a KMG zugelassen.

Das Kreditinstitut war nicht darüber informiert, ob die angeschriebenen Kunden als "Qualified Investors" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG bei der FMA zugelassen waren. Es hat diesbezüglich auch nicht Kontakt mit der FMA aufgenommen. Zum damaligen Zeitpunkt am 29.02.2012 war keine natürliche Person als solche zugelassen.

Seit dem 01.07.2012 gibt es den Begriff des "Qualified Investors" nicht mehr und führt die FMA auch kein entsprechendes Register.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.07.2012, zugestellt am 12.07.2012, wurde gegen den BF1 durch die FMA das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Der BF1 rechtfertigte sich im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme vom 07.08.2012.

Am 11.04.2013 erging das angefochtene Straferkenntnis der FMA mit oben unter I.1. angeführtem Spruch, wonach der BF1 es in seiner Funktion als Vorstand zu verantworten habe, dass das Kreditinstitut - entgegen den Vorgaben des § 41 Abs. 1 und 2 WAG - am 29.02.2012 eine Information über ein freiwilliges nur für "Qualified Investors" geltendes Umtauschangebot der Republik Griechenland an den im Spruch namentlich genannten Kunden gerichtet habe, die nicht ausreichend und nicht in einer Art und Weise dargestellt gewesen sei, dass sie für den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie sich richtete, verständlich war. Insbesondere habe die Information gefehlt, dass der Kunde erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger (und die Eintragung in das Register gemäß § 1 Abs. 3 KMG) beantragen hätte müssen, um als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftreten und damit das Umtauschangebot annehmen zu können.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den entscheidenden Senat am 28.05.2014 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, wobei die Verfahren W204 2000406-1, 2000430-1, 2000267-1 und 2000268-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden worden sind. In dieser Verhandlung konnten alle Beschwerdeführer persönlich bzw. durch den bestellten Vertreter ihre Sicht der Dinge zum Sachverhalt eingehend schildern. Davon hat der BF1 im gegenständlichen Verfahren auch persönlich Gebrauch gemacht. Die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärten Aktenteile umfassten insbesondere alle Niederschriften, alle Schriftsätze der Parteien im Verfahren, alle sonstigen vorliegenden Bescheinigungsmittel, Vorlagen oder Ermittlungsergebnisse.

II.2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt gründet sich auf dem Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie insbesondere auf dem Ergebnis der mündlichen Beschwerdeverhandlung und den diesbezüglich glaubhaften Angaben der Beschwerdeführer und der FMA.

Dass das Kreditinstitut mit Schreiben vom 29.02.2012 an den Kunden als Depotinhaber ein Umtauschangebot der Republik Griechenland gerichtet hat, der Inhalt des Schreibens sowie der Umstand, dass seitens des Kreditinstituts keine weiteren Informationen erteilt wurden bzw. werden konnten und dass sich der Kunde daraufhin am 01.03.2012 an die FMA gewandt hat, ergibt sich zweifellos aus dem Anbringen des Kunden an die FMA vom 01.03.2012 im Akt der FMA und dem weiteren Akteninhalt. Dies wurde von den Beschwerdeführern auch weder in der Beschwerde noch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung bestritten. Dass der Kunde über dieses Schreiben hinaus seitens des Kreditinstituts keine weiteren Informationen zum Umtauschangebot erhalten hat, ergibt sich zudem aus dem im Akt einliegenden Schreiben des Kreditinstituts vom 15.03.2012 auf das entsprechende Auskunftsersuchen der FMA.

Eine im Akt einliegende Abfrage jener natürlichen Personen, die von der FMA als qualifizierte Anleger gem. KMG zugelassen waren, hat ergeben, dass der genannte Kunde nicht als solcher von der FMA zugelassen war. In der mündlichen Beschwerdeverhandlung wurde auch ausgeführt, dass durch das Kreditinstitut aus Zeitgründen keine Abfrage des FMA-Registers hinsichtlich der zugelassenen qualifizierten Anleger angestrebt wurde, weshalb folglich beim Versenden der Informationsschreiben nicht bekannt war, welche der angeschriebenen Kunden diesen Status tatsächlich innehatten. Gem. mündlicher Beschwerdeverhandlung gab es zum relevanten Zeitpunkt keine natürliche Person mit diesem Status, wobei in der Folge eine natürliche Person mit Bescheidzustellung vom 02.03.2012 und eine weitere mit 05.04.2012 den Status erlangten.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgerichtes Wien, vor. Der Akt wurde dementsprechend mit Schriftsatz vom 09.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und langte in der Gerichtsabteilung W204 am 27.01.2014 ein.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde, vormals Berufung, wurde am 06.05.2013 erhoben und fristgerecht bei der belangten Behörde, der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, eingebracht. Sie ist somit zulässig. Mit ihr wurde die angefochtene Entscheidung der FMA insbesondere dahingehend bekämpft, dass die rechtliche Beurteilung falsch sei und kein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 und Abs. 2 WAG vorliege.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A):

II.3.2.1. Zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes:

Die für den Beschwerdefall relevanten Gesetzesbestimmungen lauten wie folgt:

Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

§ 41 Abs. 1 und 2 WAG, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009

(1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden.

§ 95 WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010:

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

§ 1 Kapitalmarktgesetz (KMG), BGBl. Nr. 625/1991 idF BGBl. I Nr. 60/2007, gültig vom 01.11.2007 bis zum 30.06.2012 bestimmt Folgendes:

(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

5a. qualifizierte Anleger:

d) bestimmte natürliche Personen: natürliche Personen, die im Inland ihren Wohnsitz (§ 66 Abs. 1 JN) haben, zwei der in Abs. 2 genannten Kriterien erfüllen und unter Nachweis dieser Voraussetzungen bei der FMA beantragen, als qualifizierte Anleger zugelassen zu werden; die Zulassung durch die FMA erfolgt durch Bescheid auf Eintragung in das Register (Abs. 3) und besteht für die Dauer der Eintragung; bei Gegenseitigkeit sind in das entsprechende Register anderer EWR-Vertragsstaaten eingetragene natürliche Personen auch als "bestimmte natürliche Personen" im Sinne dieser Litera anzusehen;

(2) Für die Zwecke von Abs. 1 Z 5a lit. d gelten die folgenden Kriterien:

1. Der Anleger hat an Wertpapiermärkten Geschäfte in großem Umfang getätigt und in den letzten vier Quartalen durchschnittlich mindestens zehn Transaktionen pro Quartal abgeschlossen;

2. der Wert des Wertpapierportfolios des Anlegers übersteigt 0,5 Millionen Euro;

3. der Anleger ist oder war mindestens ein Jahr lang im Finanzsektor in einer beruflichen Position tätig, die Kenntnisse auf dem Gebiet der Wertpapieranlage voraussetzt.

(3) Für die Zwecke von Abs. 1 Z 5a lit. d und e gilt ferner Folgendes: Die FMA hat ein Register über natürliche Personen sowie KMU zu führen, die als qualifizierte Anleger angesehen werden. Das Register hat den Namen und eine Zustelladresse des Anlegers zu enthalten. Das Register hat allen Emittenten und Anbietern zur Verfügung zu stehen; die datenschutzrechtlichen Bestimmungen sind zu beachten. Jede natürliche Person oder jedes KMU, die bzw. das als qualifizierter Anleger angesehen werden möchte, muss sich registrieren lassen, und jeder registrierte Anleger ist über seinen Antrag unverzüglich aus dem Register zu streichen. Die FMA ihrerseits kann jederzeit von den registrierten Anlegern einen Nachweis des aufrechten Bestandes der Registrierungsvoraussetzungen verlangen und für den Fall, dass dieser nicht erbracht wird, den nachweispflichtigen Anleger von Amts wegen aus dem Register streichen. Die in das Register eingetragenen natürlichen Personen und KMU haben dafür zu sorgen, dass der FMA hinsichtlich der im Register aufscheinenden Informationen jeweils die aktuellen Daten vorliegen.

Die Beschwerdeführer bestreiten in ihrer Beschwerde und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, dass die an die Kunden gerichtete Information über das freiwillige Umtauschangebot der Republik Griechenland für den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet war, nicht verständlich gewesen sei. Maßstab sei ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwende. Die gegenständliche Information enthalte alle notwendigen Hinweise, so die Hinweise:

auf die Eckdaten für den Umtausch (Frist, Angebot, Spesen),

auf den Umstand, dass für bestimmte Länder Restriktionen bestünden,

dass interessierte Kunden die jeweiligen Rechtsvorschriften einzuhalten hätten

dass das allein verbindliche "Invitation Memorandum" mit allen Informationen im Internet unter www.greekbonds.gr veröffentlicht sei

dass der Kunde mit seiner Weisung gleichzeitig bestätige, die oben genannte Webseite und die darin enthaltenen Informationen und Bedingungen eingesehen zu haben und dementsprechend als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftrete.

Die im Schreiben enthaltenen Informationen seien weder verschleiert, abgeschwächt noch missverständlich dargestellt worden. Es habe somit nicht die Gefahr bestanden, dass der Kunde Informationen falsch verstanden hätte und daher einen unrichtigen Eindruck vom Informationsgegenstand erhalten hätte. Vielmehr sei ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent in der Lage, alle notwendigen Informationen aus dem Schreiben in Zusammenschau mit der relevanten Bestimmung des KMG zu erhalten. Somit sei das Erfordernis einer verständlichen Information erfüllt. Das Schreiben habe sich von vornherein nur an qualifizierte Investoren gerichtet, weil nur für diese das Angebot galt, diese würden ihren Status kennen und es liege deshalb kein Informationsdefizit vor. Aber auch ein nicht-qualifizierter Anleger könnte nicht gefährdet gewesen sein, weil er das Umtauschangebot gar nicht hätte annehmen können. Aufgrund des kurzfristigen zeitlichen Ablaufs hätte ein nicht-qualifizierter Anleger aber auch keine Möglichkeit gehabt, sich bei der FMA als qualifizierter Anleger registrieren zu lassen, um das Umtauschangebot anzunehmen. Das Kreditinstitut sei selbst erst am 27.02.2012 informiert worden, die Frist für die Annahme des Umtauschangebots habe bereits am 06.03.2012 geendet. Damit seien gerade einmal 7 Werktage dazwischen gelegen - zu wenig Zeit für eine bescheidmäßige Neueinstufung als qualifizierter Anleger unter Berücksichtigung eines Postlaufes von 2-3 Werktagen. Die Information über die Möglichkeit der bescheidmäßigen Zuerkennung des Status als qualifizierter Investor wäre wegen des engen Zeitrahmens vielmehr irreführend und unredlich gewesen, zudem habe das Kreditinstitut eine Informationsüberflutung vermeiden wollen.

Eingangs hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass jede einzelne an den Privatkunden gerichtete Information die oben erwähnten Bestimmungen des § 41 Abs. 1 und 2 WAG erfüllen muss. Querverweise sind nicht zulässig. Jede Information ist für sich getrennt zu betrachten und eigens zu prüfen, ob sie die erforderlichen Kriterien zu erfüllen vermag. Folglich hält die belangte Behörde dem Vorbringen der Beschwerdeführer zu Recht entgegen, dass Informationen nur eindeutig sind, wenn der Sinngehalt klar zum Ausdruck kommt und die Information ohne weiteren Interpretationsaufwand verstanden werden kann. Informationen durch den Rechtsträger dürfen also weder unklar ausgedrückt werden, noch wesentliche Informationen unerwähnt bleiben. Die verwendeten Begriffe und die gewählte Ausdrucksweise müssen für die angesprochene Zielgruppe auch nachvollziehbar sein. Die Informationen dürfen nicht irreführend sein, was auch durch das Weglassen von Informationen begründet sein kann. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind (Graf, in Gruber/Raschauer (Hrsg.):

Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, Kommentar, LexisNexis Verlag, 2009, Rz 5 zu § 41; Rundschreiben der FMA zu Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2007 vom 28.04.2011, veröffentlicht am 02.05.2011, Rz 22 ff).

Im konkreten Fall hat das Kreditinstitut in seiner Information betreffend das Umtauschangebot an seine 580 betroffenen Kunden verabsäumt, dieses eindeutig verständlich zu fassen. Gemäß Ergebnis der mündlichen Beschwerdeverhandlung werden Informationen des Kreditinstituts an Kunden auf Deutsch verfasst. Dies ist auch absolut notwendig, denn Informationen müssen gem. § 41 Abs. 2 WAG ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Im gegenständlichen Fall wurde jedoch der Kunde durch das Kreditinstitut an www.greekbonds.gr als primäre Informationsquelle verwiesen, wo das allein verbindliche "Invitation Memorandum" mit allen Informationen veröffentlicht sei. Mit einer Mitteilung zur Annahme dieses Umtauschangebots wäre aber auch gleichzeitig die Bestätigung erfolgt, dass die Berechtigung, an der Kapitalmaßnahme teilzunehmen, gegeben sei, weil für bestimmte Länder (im Schreiben nicht näher angeführte) Restriktionen bei dieser Kapitalmaßnahme bestehen würden. Gleichzeitig werde mit Erteilung einer Weisung auch bestätigt, dass die genannte Website sowie die darin enthaltenen Informationen und Bedingungen eingesehen worden seien und der Kunde dementsprechend als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z5a KMG auftrete.

Obwohl dem Kreditinstitut bewusst war, dass die auf der Website enthaltenen authentischen Informationen nur auf Englisch und Griechisch vorhanden waren, hat es verabsäumt, jegliche nähere Informationen für den Privatkunden verständlich anzuführen. Es hat auch keinerlei Informationen nachgeliefert, wie allenfalls Übersetzungen von dieser Website, noch wurde dem konkreten Kunden über die Hotline des Kreditinstituts entsprechend weitergeholfen. Deshalb hat sich dieser schließlich hilfesuchend an die FMA gewandt, wie auch unbestritten feststeht. Auf seinem der FMA vorgelegten und im Akt befindlichen Schreiben des Kreditinstituts finden sich zudem zahlreiche Vermerke und Telefonnummern, die ebenfalls zeigen, dass dieser Kunde ein ernsthaftes Interesse besaß und die Informationsbeschaffung ihm trotz seines abgeschlossenen Masters of Business Administration nicht leicht gefallen ist. Somit hat aber das Kreditinstitut verabsäumt, seine an den durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, zu dem der Kunde aufgrund seiner Ausbildung jedenfalls gezählt werden kann, gerichtete Information so zu gestalten, dass sie für diesen eindeutig und unmissverständlich war.

Diese Ausführungen finden auch Deckung in der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum KMG und zur Prospekt-RL zur Beurteilung des Irreführungscharakters an Hand eines durchschnittlichen Kunden, der an einer Geldanlage interessiert ist, und sind auch auf den gegenständlichen Fall anwendbar. Gem. Verwaltungsgerichtshof kann wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden, Rechtskenntnisse sind dem Kunden allerdings ebenso wenig zu unterstellen wie eine vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge (Erkenntnis des VwGH vom 24.03.2014, GZ 2010/17/0071). Da die betroffenen 580 Kunden im gegenständlichen Verfahren alle eben gerade nicht als "qualifizierte Anleger" zu verstehen sind und sich keine Anhaltspunkte für eine weitere Differenzierung innerhalb jener Adressaten aus dem Gesetz entnehmen lässt, entspricht die heranzunehmende Maßfigur einem "vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlegerinteressenten". Bei zahlreichen der betroffenen Kunden wird zudem auch auf den Horizont eines "Kleinanlegers" (im Gegensatz zu einem qualifizierten Anleger) abgestellt werden müssen, weshalb das Kreditinstitut seine Information auf diesen Personenkreis hätte ausrichten müssen (vgl. erneut Erkenntnis des VwGH vom 24.03.2014, GZ 2010/17/0071).

Folglich wäre es jedenfalls notwendig gewesen, den Kunden im Informationsschreiben näher über die wesentlichen Umstände hinsichtlich der Inanspruchnahme des Angebots aufzuklären. Dabei verkennt das Bundesverwaltungsgericht keineswegs, dass der zeitliche Rahmen sehr eng war und Übersetzungen der gesamten Website in der kurzen Zeit nicht möglich waren. Dennoch hätten die relevanten Informationen Eingang in das Schreiben finden müssen und reicht der bloße Verweis auf die Website nicht aus.

Auch muss das Argument, dass seitens des Wertpapierservices des Kreditinstituts entsprechende Unterstützung bei Fragen angeboten wurde, ins Leere gehen, weil offensichtlich hier gerade nicht ausreichend auf konkrete diesbezügliche Kundenanfragen reagiert werden konnte. Zudem ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 41 Abs. 1 WAG zu verweisen, wonach ein solcher Hinweis vor allem als Anregung zu verstehen ist, einer solchen Gepflogenheit nachzukommen, und keinesfalls eine Verpflichtung des Kunden begründet. Die Strafbarkeit nach § 41 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 Z 1 WAG ist jedoch ungeachtet derartiger Gepflogenheit gegeben und eine solche Gepflogenheit mindert nicht den Schuldgehalt der Übertretung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 11.04.2011, GZ. 2011/17/0048).

Insbesondere fehlt im Schreiben aber auch jegliche nähere Information, dass der Kunde erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger (und die Eintragung in das Register gemäß § 1 Abs. 3 KMG) beantragen muss, um als "Qualified Investor" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftreten und damit überhaupt erst das Umtauschangebot annehmen zu können. Daran ändert auch der bloße Verweis auf die Gesetzesbestimmung des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG nichts. Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass die Verpflichtung gem. § 41 Abs. 1 und 2 WAG, dem Kunden eine eindeutige und unmissverständliche Information zukommen zu lassen, nicht durch bloßen Verweis auf relevante Gesetzesbestimmungen erfüllt sein kann. Insbesondere muss die Information wie oben ausgeführt für den durchschnittlichen Angehörigen des Adressatenkreises ausreichend und verständlich sein. Im konkreten Fall ist nicht davon auszugehen, dass eine solche Maßfigur sich ohne weitere Erläuterung bzw. Information mit den Bestimmungen des WAG und KMG verständlich auseinandersetzen kann und die Voraussetzungen für die Qualifikation eines qualifizierten Anlegers kennt. Die Information ist in ihrer Gesamtheit somit auch als nicht vollständig zu betrachten, weil sich der Kunde erst durch Studium der zitierten Website und der genannten Gesetzesbestimmung des KMG samt deren weiterer Verweise über die Voraussetzungen für die Zulassung als qualifizierter Anleger Kenntnis verschaffen musste. Wie das Anbringen des konkreten Kunden an die FMA zeigt, konnte sich eine solche Maßfigur alleine mit den im Schreiben enthaltenen Hinweisen und Informationen gerade nicht hinreichend auseinandersetzen.

Was das Vorbringen, das Schreiben hätte sich von vornherein nur an qualifizierte Investoren gerichtet, und nicht-qualifizierte Investoren hätten aus zeitlichen Gründen ohnehin nicht den Status als qualifizierte Investoren erreichen und damit das Umtauschangebot annehmen können, anbelangt, so ist dazu Folgendes auszuführen:

Einerseits müssen die Beschwerdeführer gegen sich geltend machen lassen, dass nicht sogleich eine Anfrage an die FMA getätigt wurde, weshalb nicht bekannt war, dass die angeschriebenen Kunden durchwegs keine qualifizierten Anleger waren und somit das Informationsschreiben keinesfalls als eindeutig zu beurteilen war. Zum genannten Zeitpunkt hatte gemäß Abfrage aus dem Register keine natürliche Person diesen Status inne. Im Postwege vom Umtauschangebot wurden aber all jene 580 Depotinhaber informiert, die zum damaligen Zeitpunkt die betreffende ISIN im Bestand hatten, ungeachtet des Umstandes, dass es sich dabei nicht um qualifizierte Investoren handelte. Angesichts dessen geht das Argument der Beschwerdeführer, dieses Schreiben sei von vornherein nur an qualifizierte Anleger gerichtet gewesen und sei deshalb in Einklang mit § 41 WAG, ins Leere. Das Kreditinstitut hat vielmehr an ausschließlich nicht-qualifizierte Anleger das Schreiben zum Umtauschangebot geschickt, ohne hinreichend darüber zu informieren, wie der Status eines qualifizierten Anlegers erreicht werden kann.

Andererseits ist den Beschwerdeführern aber auch entgegenzutreten, wenn sie vorbringen, dass dieser Status als qualifizierter Anleger in der kurzen Frist nicht bescheidmäßig erlangt werden könne. Die im Akt der belangten Behörde einliegende und im Straferkenntnis erwähnte FMA-interne Anfrage bei der zuständigen Abteilung hat nämlich ergeben, dass in einem direkt vergleichbaren Fall der Antrag positiv erledigt werden konnte. So stellte die natürliche Person, die das befristete Umtauschangebot griechischer Staatsanleihen in Anspruch nehmen wollte, einen Antrag am 28.02.2012 und erhielt durch die FMA die Zulassung als qualifizierter Anleger gem. KMG bereits am 02.03.2012, wobei der Bescheid persönlich zugestellt worden war.

Wenn die Beschwerdeführer letztlich vorbringen, dass der Kunde sich besser mit den ihn treffenden rechtlichen Bestimmungen hätte auseinander setzen müssen, weshalb ihm auch die Bedeutung eines qualifizierten Anlegerstatus bekannt gewesen wäre, so ist dagegenzuhalten, dass das WAG eben gerade nicht von dieser Verpflichtung des Kunden ausgeht, sondern vielmehr an den Rechtsträger, nämlich die Beschwerdeführer, einen hohen Standard anlegt. So kann sich auch der Rechtsunterworfene nicht auf die Unkenntnis jener Rechtslage berufen, die er anzuwenden hat und sind die in der Beschwerde zitierten VwGH-Erkenntnisse nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Diese beschäftigen sich nämlich mit der Frage eines vorwerfbaren Rechtsirrtums. So besteht demgemäß auch für den ausländischen Kraftfahrer die Verpflichtung, sich über die Rechtsvorschriften, die er bei der Teilnahme am Straßenverkehr in Österreich zu beachten hat, ausreichend zu unterrichten (VwGH 14.12.1990, 90/18/0184). Mangelnde Rechtskenntnis von Normen stellt zudem keinen "entschuldbaren Irrtum" (wie der Beschwerdeführer für sich in Anspruch nehmen möchte) dar, weil es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. VwGH 04.10.2012, 2012/09/0128). Diese Verpflichtung kann der Rechtsträger aber nicht auf seine Privatkunden überwälzen, wie mit den Beschwerdeausführungen versucht wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht hält abschließend fest, dass gerade im besonders sensiblen Bereich der gegenständlichen Griechenlandanleihen - auch der BF3 räumte in der mündlichen Beschwerdeverhandlung ein, dass es sich um einen "schwierigen Fall" gehandelt habe - und unter Rücksichtnahme auf die kurze Frist zur Annahme des Umtauschangebotes, in der die Kunden nur sehr rasch reagieren konnten, Informationsschreiben besonders verständlich sein und auch die weiteren Informationen sichergestellt werden müssen. Es ist deshalb unzulässig, in einem Schreiben nur auf Websites und Rechtsnormen zu verweisen, ohne deren Inhalt und Bedeutung zumindest zusammenfassend auszuführen.

Das Bundesverwaltungsgericht teilt deshalb die Rechtsansicht der FMA, dass das an die Kunden gerichtete Schreiben des Kreditinstituts vom 29.02.2012 betreffend ein befristetes Angebot der Republik Griechenland zum freiwilligen Umtausch der Anleihen nicht den Vorgaben des § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG entspricht. Die enthaltenen Informationen waren weder eindeutig noch unmissverständlich, weil der Sinngehalt nicht klar zum Ausdruck gekommen und die Information nicht ohne weiteren Interpretationsaufwand verstanden werden konnte. Auch waren die verwendeten Begriffe für die angesprochene Zielgruppe weder selbsterklärend noch ohne weiteren Rechercheaufwand nachvollziehbar. Insbesondere fehlte die Information, dass der Kunde (sofern es sich wie im gegenständlichen Fall um eine natürliche Person handelt) erst bei der FMA die bescheidmäßige Zulassung als qualifizierter Anleger (und die Eintragung in das Register gemäß § 1 Abs. 3 KMG) beantragen muss, um als qualifizierter Investor im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 5a KMG auftreten und damit das Umtauschangebot annehmen zu können.

Der objektive Tatbestand der Übertretung des § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG ist damit erfüllt.

II.3.2.2. Zur Verantwortlichkeit der Beschwerdeführer:

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der BF1 als Vorstand eines Kreditinstituts gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W204 2000430-1, dem BF3, zur Vertretung nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Der BF1 ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen des Kreditinstituts, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen der BF1 im Tatzeitraum befugt war, verwaltungstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, was es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Den Materialien zu § 95 WAG ist zu entnehmen, dass als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen befugte Vorstand - angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP; vlg auch Sedlak in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, § 95 Rz 3 f.).

Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Z 1 WAG iVm § 41 Abs. 1 und 2 WAG werden als Verstöße gegen Verpflichtungen, im vorliegenden Fall das nicht ordnungsgemäße Verfassen einer Information an Privatkunden, qualifiziert (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 8). Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d.s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vlg. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6).

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm auch subjektiv die Tat nicht anzulasten sei, weil er als Vorstand die Abläufe und Prozesse festgelegt habe, wobei die Fachabteilung gemeinsam mit der Rechtsabteilung solche Schreiben an die Kunden erlassen habe. Ihm als Vorstand sei damals ein solches Schreiben nicht persönlich vorgelegt worden und er sei in den konkreten Vorgang der Versendung des gegenständlichen Schreibens vom 29.02.2012 nicht eingebunden gewesen. Mittlerweile seien jedoch die Abläufe angepasst worden und bei schwierigen Fällen sei einerseits ein Rechtsbeistand von außen beizuziehen und andererseits sei der Vorstand zu informieren.

Betreffend die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes ist auf die obigen Ausführungen unter II.3.2.1. zu verweisen. Der BF1 hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Normen des WAG und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen einzuhalten. Dies ist ihm mit seinem gesamten Vorbringen jedoch nicht gelungen. Gerade für den Bereich Griechenland wurde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vielmehr eingeräumt, dass dies schwierige Fälle gewesen seien, die zudem sehr kurzfristig Informationen notwendig machten. Umso wichtiger wäre folglich gewesen, dass der BF1, der aus den Medien vom Umtauschangebot erfahren haben will, sich mit der diesbezüglichen Vorgangsweise des Kreditinstituts auseinandersetzt und insbesondere im vorliegenden Fall entsprechend eingreift.

Wenn der BF1 zudem ausführt, dass aus seiner Sicht das Schreiben redlich, eindeutig und nicht missverständlich war, so ist er diesbezüglich auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (zuletzt am 24.04.2014, GZ. 2014/02/0014), wonach Erkundigungen an der geeigneten Stelle zu erfolgen haben, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen.

Dem Beschwerdeführer ist somit der Nachweis nicht gelungen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (zB. Erkenntnis des VwGH vom 30.10.1991, Zl 91/09/0132). Somit ist dem Beschwerdeführer gerade nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen.

Nachdem Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, ist dem BF1 die Tat auch subjektiv zurechenbar.

Das Kreditinstitut, die Beschwerdeführerin zu 2., haftet gem. § 38 VwGVG, BGBl. I 33/2013, iVm § 9 Abs. 7 VStG, BGBl. 52/1991, idF BGBl. I 3/2008, für die gegen den BF1 verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

II.3.2.3. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das von der belangten Behörde angenommene Strafmaß des § 95. Abs 2 Z 2 WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010, besagt Folgendes:

"Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers [...] gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der [...] der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen."

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Interessen der Anleger, vgl. § 91 WAG) nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Dem schließt sich das Bundesverwaltungsgericht an. Es hat sich bei den angeschriebenen Kunden durchwegs um Privatkunden gehandelt, denen aufgrund der Formulierungen und Verweise des Schreibens jedenfalls erschwert war, von ihren Rechten Gebrauch zu machen. Folglich war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (als Nachfolgebestimmung des in der Beschwerde geltend gemachten § 21 VStG, der mit BGBl. I 33/2013 entfallen ist) abzusehen.

Die Strafbemessung hat jedoch auch den Unrechtsgehalt der Tat zu spiegeln. Der entscheidende Senat hält dazu fest, dass die Verpflichtungen des § 41 Abs. 1 und 2 WAG eine irrationale Beeinflussung des Anlegerverhaltens und eine entsprechende Schädigung durch unredliche, nicht deutliche und nicht verständliche Informationen hintanhalten soll. Davon können auch Sachverhalte umfasst sein, die massiv die Anleger schädigen und beeinflussen, was im gegenständlichen Fall nicht gegeben ist. Dem BF1 ist hier zugute zu halten, dass er im Kreditinstitut ansonsten funktionierende Prozesse festgelegt hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit die Informationen nicht eindeutig und ausreichend verständlich an den Kunden übermittelt wurden, dieser jedoch auch nicht vom Kreditinstitut irregeführt wurde oder gar unredliche Informationen an Privatkunden übergeben worden sind, was ebenfalls vom § 41 Abs. 1und 2 umfasst wäre. Es ist somit der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Tathandlung am unteren Ende der Scala anzusetzen, was auch durch die belangte Behörde vorgenommen worden ist, die die Strafe mit 6% des zur Verfügung stehenden Strafrahmens bemessen hat. Beim BF1 als Vorstand des Kreditinstitutes hat die belangte Behörde zudem zu Recht ein überdurchschnittliches Einkommen angenommen.

Dass zu einem späteren Zeitpunkt alle Depotinhaber in die gegenständliche Anleihe überführt wurden und deshalb kein Schaden entstanden sei, ist für die gegenständliche Beurteilung jedoch nicht relevant. Bei seinen Ausführungen zur Strafbemessung, wonach die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass die Tat keine Schäden nach sich gezogen habe und die Folgen unbedeutend seien, übersieht der BF1, dass es sich bei der ihm zur Last gelegten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt, bei dem der Nichteintritt eines Schadens schon nach dem Zweck der Strafdrohung (§ 19 Abs. 2 dritter Satz VStG) nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (vgl. die ständige Judikatur des VwGH, u.a. Erkenntnisse vom 20.07.2004, Zl. 2002/03/0223, und vom 24.04.2014, Zl. 2014/02/0014). Ob eine Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist seit der Novelle des Verwaltungsstrafrechts mit BGBl. I 37/2010 nicht mehr für die Bemessung heranzuziehen.

Mildernd hat bereits die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des BF1 angenommen. Aus spezialpräventiven Gründen hat sie berücksichtigt, dass der Beschuldigte weiter als Vorstand des Kreditinstitutes tätig ist. Als positiv für den BF1 nicht berücksichtigt hat die belangte Behörde jedoch, dass dass - wie alle Beschwerdeführer von der FMA unwidersprochen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung glaubwürdig ausgeführt haben -, die internen Prozesse anlässlich des gegenständlichen Vorwurfes umgestellt worden sind. Diesbezüglich hatte der Vorstand sich mit den Leitern der Wertpapierabteilung und dem Leiter der Rechtsabteilung sowie dessen Juristen den konkreten Fall nochmals angesehen und besprochen, wie mit solchen Fällen künftig umzugehen sei. In derart schwierigen Fällen wird seitdem ein externer Rechtsbeistand beigezogen und ist jedenfalls der Vorstand zu informieren. Der BF1 hat zudem in der mündlichen Beschwerdeverhandlung mitgewirkt und alle Fragen des Richtersenates wie auch der FMA beantwortet.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind ansonsten keine weiteren besonderen mildernden oder erschwerenden Umstände zu Tage gekommen. Unter Berücksichtigung der oben angeführten und von der FMA nicht gewürdigten Milderungsgründe setzt das Bundesverwaltungsgericht jedoch eine geringere als die durch die belangte Behörde verhängte Strafe fest.

Die Kostenvorschreibung basiert auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung). Ebenso stellt sich die Judikatur zu § 95 Abs. 2 Z 1 und § 41 Abs. 1 und 2 WAG dar, wobei auf die entsprechenden Judikaturzitate in den rechtlichen Ausführungen zu verweisen ist. Die Norm des § § 41 Abs. 1 und 2 WAG ist zudem derart klar und bestimmt (vgl. insbesondere die Erkenntnisse des VfGH vom 28.06.2013, G10/2013 ua, V4/2013 ua), dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.