BVwG W187 2243810-2

Spruch:

W187 2243810-2/37E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“ der Auftraggeberin VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH, Mariahilfer Straße 84/30, 1070 Wien, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien, vom 25. Juni 2021 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. August 2021 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , „die Entscheidung über das Ausscheiden des Teilnahmeantrags der Antragstellerin gemäß § 347 BVergG 2018 für nichtig zu erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 28. Juni 2021 eingelangt, beantragte die AAAA , vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahren und einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“ der Auftraggeberin VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH, Mariahilfer Straße 84/30, 1070 Wien, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien.

1.1 Nach der Bezeichnung und Darstellung des Vergabeverfahrens, der Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle und der handelnden Personen gibt die Antragstellerin den Sachverhalt wieder sowie den drohenden Schaden und ihr Interesse am Vertragsabschluss an. Sie macht Angaben zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf Nicht-Ausscheiden ihres ausschreibungskonformen Teilnahmeantrags und damit auf Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren verletzt. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin sei mängelfrei. Die Auftraggeberin missachte mit ihrer rechtswidrigen Entscheidung die unionsrechtlichen Grundfreiheiten, das Diskriminierungsverbot sowie die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Teilnehmer bzw Bieter im Vergabeverfahren Sie führt zur Rechtwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen wie folgt aus.

1.2 Die Auftraggeberin stütze ihr Entscheidung auf die – verfehlte – Auslegung der Ausschreibungsunterlagen Teil I.A.1 Punkt 7.2. Die BBBB brauche als notwendige Subunternehmerin keine Befugnis zur Durchführung der Prüftätigkeiten von Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften.

1.3 Nach Abs 1 der zitierten Festlegung müsse „ein Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer“ über die Befugnis verfügen, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen. Die Antragstellerin verfüge zweifelsfrei über die Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen. Bei der BBBB handle es sich um ein verbundenes Unternehmen, das aufgrund des Konzernverhältnisses und der personellen Verflechtungen von den Führungskräften der CCCC gesteuert werde. Es erscheine somit vergaberechtswidrig, von beiden dieselbe Befugnis zu verlangen.

1.4 Hilfsweise weise die Antragstellerin darauf hin, dass die BBBB für jene Teilleistungen, die Gegenstand des ausgeschriebenen Rahmenvertrages seien, über eine ausreichende Befugnis verfüge. Die BBBB sei bei der deutschen „Zentralen Stelle Verpackungsregister“ (ZSVR) akkreditiert. Die in dem Teilnahmeantrag genannten Schlüsselpersonen seien bei der Antragstellerin bzw deren Subunternehmern beschäftigt und bei der ZSVR als Prüfer registriert.

1.5 Eine Bestätigung der durch die BBBB geprüften Unternehmen durch diese selbst zum Nachweis als Referenz, ebenfalls die namentliche Nennung der im Antrag aufgeführten Unternehmen, scheide aus Gründen der Amtsverschwiegenheit und des Datenschutzes aus. Wenn die Antragsgegnerin entsprechende Referenzen durch eine Bestätigung der von der BBBB in Deutschland geprüften Unternehmen verlange, so benachteilige und diskriminiere sie diese gegenüber den bisher in Österreich tätigen Unternehmen, weil diese gegenüber der Auftraggeberin keine Referenz abgeben müssten bzw sich auf die bisherigen Prüfaufträge der Antragsgegnerin berufen könnten. Alle im deutschen VerpackG aufgeführten Berufsträger könnten sich bei der ZSVR diskriminierungsfrei registrieren lassen, um im deutschen Rechtsraum tätig zu werden. Dies gelte auch, wenn es sich um im EU-Ausland ansässige Personen handle. Die Antragstellerin erbringe Prüfleistungen auch in Frankreich, Luxemburg, Schweden und Belgien. Dort würden die Nachweise über die Befugnis der BBBB zur Erbringung von Prüfleistungen von öffentlichen Auftraggebern ohne Beanstandung akzeptierten.

1.6 Die Antragstellerin ersuche die Auftraggeberin, direkten Kontakt mit der deutschen „Zentralen Stelle Verpackungsregister“ in Osnabrück aufzunehmen und sich von ihrem deutschen Pendant bestätigen zu lassen, dass die Anzahl der von der BBBB genannten Prüfungen im fraglichen Zeitraum korrekt sei.

1.7 Die BBBB sei in Deutschland – und damit entsprechend dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit auch in Österreich – befugt, entsprechende Prüfleistungen vorzunehmen. Der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit, der in § 6 WTBG seinen Niederschlag gefunden habe, erlaube es Staatsangehörigen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der EU, die im Herkunftsstaat den Beruf eines selbstständigen, freiberuflichen Wirtschaftstreuhänders auf einem bestimmten dem WTBG entsprechenden Fachgebiet gemäß § 2 und § 3 WTBG befugt ausübten, auch in Österreich vorübergehend und gelegentlich Dienstleistungen auf diesem Fachgebiet zu erbringen. Die Antragstellerin könne sich entgegen den nicht näher konkretisierten Zweifeln der Auftraggeberin tatsächlich auf die Erbringung der Leistungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit berufen. Laut Tätigkeitsbericht des VKS 2019 seien im Berichtszeitraum 750 Systemteilnehmerprüfungen erbracht worden. 2020 seien soweit bekannt 1030 Systemteilnehmerprüfungen durchgeführt worden. Die Antragstellerin errechne 47 Arbeitstage in Österreich. Diese Leistungen könnten jedenfalls unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend erbracht werden, ohne dass dafür eine eigene Niederlassung in Österreich begründet werden müsste. Ein erheblicher Teil der vor Ort stattfindenden Prüftätigkeit könne tatsächlich auch in Deutschland geleistet werden.

1.8 Der Versicherungsnachweis sei ausreichend und müsse nicht jedes Jahr erneuert werden.

2. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2021 legte die Antragstellerin eine Versicherungsbestätigung über € 4.000.000 Deckungssumme für Vermögensschäden vom 28. Juni 2021 vor.

3. Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2021 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

4. Am 6. Juli 2021 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

5. Mit Schreiben vom 7. Juli 2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Antragstellerin auf, € 16.240 an Pauschalgebühren nachzuzahlen.

6. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2021 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach einer Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts verweist sie auf die Bestandsfestigkeit.

6.1 Zum aktuellen Nachweis einer aufrechten Haftpflichtversicherung führt sie im Wesentlichen aus, dass in Teil I.A.1 Punkt 7.4. die Mindestanforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgelegt seien. Danach sei eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens € 5.000.000 pro Schadensfall verlangt, die nachzuweisen sei. Dieser dürfe nicht älter als sechs Monate gerechnet vom Stichtag des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist sein. In Teil I.A.1 Punkt 6 sei das Ausscheiden geregelt. Die Antragstellerin habe mit ihrem Teilnahmeantrag ein Schreiben des Versicherers vom 17. November 2020 über die Fälligkeit einer Prämie zum 1. Jänner 2021 abgegeben. Einen aktuellen Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung habe die Antragstellerin damit nicht abgegeben. Mit dem Mängelbehebungsschreiben vom 9. Juni 2021 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin aufgefordert, einen aktuellen Nachweis vorzulegen. Mit der Mängelbehebung vom 15. Juni 2021 habe die Antragstellerin für die CCCC einen „Nachtrag Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung“ ausgestellt am 14. Juli 2020, für die BBBB einen Nachtrag zu einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung datiert mit 18. März 2018 und eine Versicherungsbestätigung vom 11. Juni 2021 nachgereicht. Der Nachweis für die CCCC habe ua die Antragstellerin umfasst, sei älter als sechs Monate gewesen und habe eine Deckungssumme von € 4.000.000 je Versicherungsfall bestätigt. Damit sei er zu alt und die Deckungssumme sei zu niedrig. Die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung für die BBBB habe nur € 2.000.000 pro Schadensfall zweimal pro Jahr und damit weniger als in der Ausschreibung gefordert betragen. Das versicherte Risiko sei die „Unternehmens- und Personalberatung“, nicht jedoch wie in der Ausschreibung gefordert Wirtschaftsprüferleistungen. Die Antragstellerin habe daher weder in ihrem Teilnahmeantrag noch in ihrer Mängelbehebung einen aktuellen Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung in der Höhe von € 5.000.000 vorgelegt. Es sei nur eine Aufforderung zur Verbesserung zulässig. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin nicht ein weiteres Mal zur Verbesserung auffordern dürfen. Daher sei der Teilnahmeantrag zwingend auszuscheiden gewesen. Die nach der Ausscheidensentscheidung vorgelegte Versicherungsbestätigung entspreche nicht den Vorgaben der Ausschreibung.

6.2 In der Ausschreibung seien in Teil I.A.1 Anforderungen an die Befugnis für Wirtschaftsprüferleistungen und deren Nachweis festgelegt worden. Die Auftraggeberin sei den Sammel- und Verwertungssystemen vertraglich verpflichtet, Prüfleistungen von Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchführen zu lassen. Sobald ein Subunternehmer Prüfleistungen vornehme und Prüfberichte erstelle, müsse auch der Subunternehmer über eine Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen verfügen. Ein Bewerber dürfe auch seine fehlende Befugnis als Wirtschaftsprüfer nicht durch einen notwendigen Subunternehmer ersetzen. Bei einer Bewerbergemeinschaft müssten sämtliche Mitglieder über eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer verfügen. Der Antragstellerin seien diese Festlegungen aus einer Ausschreibung aus dem Jahr 2018 bekannt. Dementsprechend habe die Auftraggeberin eine Bieteranfrage beantwortet. Die Antragstellerin wisse daher, wie die entsprechende Festlegung in der Ausschreibung zu verstehen sei. Die Antragstellerin verfüge über die Befugnis, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen. Die für die Leistungen „fachliche Durchführung von abfallwirtschaftlichen, gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen“ namhaft gemachte notwendige Subunternehmerin BBBB , die auch sämtliche Referenzen erbringe, müsse daher auch über eine Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen verfügen. Aus dem Handelsregisterauszug ergebe sich, dass sie keine Tätigkeiten ausüben werde, die als Vorbehaltsaufgaben für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater gelten. Weiters ergebe sich, dass zwei Schlüsselpersonen öffentlich bestellte Sachverständige für Abfallwirtschaft und Entsorgung von Altstoffen, insbesondere Verpackungen und Batterien seien. Die Subunternehmerin verfüge daher über keine Befugnis zur Erbringung von Wirtschaftsprüferleistungen. Sie sei eine notwendige Subunternehmerin. Ein Teilnahmeantrag sei auszuscheiden, wenn es einem notwendigen Subunternehmer an der geforderten Eignung fehle. Ein Austausch eines notwendigen Subunternehmers sei nicht zulässig. Daher sei der Teilnahmeantrag der Antragstellerin auszuscheiden. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Nachprüfungsantrag ab- bzw zurückweisen.

7. Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2021 erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin über die Leistungsfähigkeit verfüge und ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe. Der Mangel bezüglich der Dokumentation einer Haftpflichtversicherung über zusammen € 5.000.000 sei jedenfalls verbesserungsfähig. Durch die Nachreichungen entsprechender Nachweise entstehe keinerlei Wettbewerbsvorteil für die Antragstellerin. Die Antragstellerin und die BBBB , die ein verbundenes Unternehmen darstellten, erbrächten sämtliche ausschreibungsgegenständlichen Prüfleistungen und -tätigkeiten in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und verfügten über entsprechende Befugnis und Befähigung in Deutschland. Entsprechend dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit dürften sie diese Tätigkeiten auch in Österreich erbringen. Die Ausschreibung verlange, dass die Bieterin über die Befugnis zum Wirtschaftstreuhänder verfüge. Dies sei bei der Antragstellerin zweifelsohne der Fall.

7.1 Die BBBB habe mit ihrem Teilnahmeantrag eine Bestätigung über Versicherungssummen von € 2.000.000 für Vermögensschäden und € 5.000.000 für Betriebs-, Produkt- und Umwelthaftpflichtschäden/Umweltschäden vorgelegt. Die Versicherung beziehe sich auf Tätigkeiten innerhalb der Beratung, Prüfung und Bescheinigungserstellung für Drittfirmen im Bereich des Umweltrechts, insbesondere Verpackungsverordnung. Versichert sei auch die private und gerichtliche Sachverständigentätigkeit von Geschäftsführer DDDD und EEEE im Auftrag der BBBB für die genannten versicherten Tätigkeitsfelder. Aus der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Bestätigung der Berufshaftpflichtversicherung der Antragstellerin ergebe sich eine Versicherungssumme je Versicherungsfall von € 4.000.000. Aufgrund der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen ergebe sich somit eine gemeinsame Versicherungssumme von insgesamt € 6.000.000 je Schadensfall. Die Antragstellerin weise darauf hin, dass es sich bei dem von der Antragsgegnerin als Ausscheidensgrund geltend gemachten Mangel um einen verbesserungsfähigen Mangel handle.

7.2 Die Antragstellerin sei befugt und befähigt, die ausschreibungsgegenständlichen Prüfdienstleistungen zu erbringen. Die Zusammenarbeit der Antragstellerin mit dem ihr verbundenen Unternehmen, der BBBB , gewährleiste, dass sämtliche relevanten rechtlichen Anforderungen an die Art der Tätigkeit erfüllt würden. Da es sich um verbundene Unternehmen handle, sei auch gewährleistet, dass die Antragstellerin einen einheitlichen Ansprechpartner auf Seiten der Unternehmensgruppe der Antragstellerin habe und sämtliche Prüfdienstleistungen durch die Antragstellerin und ihr verbundenes Unternehmen ordnungsgemäß erbracht würden. Die Antragstellerin könne die ausgeschriebene Prüftätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit erbringen. Sie sei zusammen mit den mit ihr verbundenen Unternehmen BBBB in Deutschland berechtigt, sämtliche ausgeschriebenen Tätigkeiten zu erbringen. Die Antragstellerin sei zum freien Beruf der Steuerberatung und Wirtschaftstreuhand zugelassen. Das mit ihr verbundene Unternehmen, die BBBB , übe sämtliche Tätigkeiten bzw Leistungen der Überprüfung von Verpackern nach dem deutschen Verpackungsgesetz und der Verpackungsverordnung rechtmäßig aus. Sie übe diese Tätigkeiten auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit aus. Die Tätigkeit von Systemprüfungen nach dem Abfallwirtschaftsrecht sei in Deutschland nicht den Wirtschaftsprüfern vorenthalten. Die im Teilnahmeantrag genannten Schlüsselkräfte des verbundenen Unternehmens seien registrierte Sachverständige. Aus der Ausschreibung und dem WTBG ergebe sich, dass die Antragstellerin Leistungen im Zuge der Dienstleistungsfreiheit in Österreich erbringen dürfe. Die Schlüsselpersonen seien auch wegen ihrer Eintragung in das Verzeichnis der „Zentralen Stelle Verpackungsregister“ selbstverständlich berechtigt, befugt und befähigt, die ausschreibungsgegenständlichen Prüftätigkeiten durchzuführen. Der Verweis auf eine Bieterauskunft in einem vergangen Vergabeverfahren sei nicht zielführend, weil die Ausschreibung anhand der Formulierungen der gegenständlichen Ausschreibung auszulegen sei. Die Antragstellerin sei berechtigt, die ausgeschriebenen Leistungen und Tätigkeiten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in Österreich zu erbringen.

7.3 Die Antragstellerin übe die vorgelegten Tätigkeiten zusammen mit dem verbundenen Unternehmen in Deutschland, Frankreich, Luxemburg, Schweden und Belgien aus. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin diese nicht auch in Österreich ausüben dürfe.

8. Am 14. Juli 2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 15. Juli 2021 eingelangt, legte die Antragstellerin einen Beleg über die Nachzahlung der Pauschalgebühren am 9. Juli 2021 vor.

9. Am 15. Juli 2021 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2243810-1/4E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

10. Mit Schriftsatz vom 16. August 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin bestreitet sie die Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 14. Juli 2021.

10.1 Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin seien alle Nachweise in aktueller Fassung vorzulegen gewesen. Die Antragstellerin habe keinen aktuellen Versicherungsnachweis mit dem Angebot vorgelegt, für die Subunternehmerin gar keinen Versicherungsnachweis. Die Auftraggeberin habe daher im Zuge der Mängelbehebung einen aktuellen Nachweis über eine Haftpflichtversicherung verlangt. Mit dem Mängelbehebungsschreiben habe die Antragstellerin einen nicht aktuellen Versicherungsnachweis datiert mit 14. Juli 2020 in der Höhe von € 4.000.000 für die CCCC vorgelegt. Für die Subunternehmerin habe die Antragstellerin zwar einen aktuellen Nachweis für eine Haftpflichtversicherung vorgelegt, der jedoch nur eine Versicherungssumme von € 2.000.000 aufweise und nur Risiken für die Tätigkeit der Unternehmens- und Personalberatung abdecke. Der Nachweis sei daher nicht erbracht worden. Es handle sich zwar bei dem Nachweis der Haftpflichtversicherung um einen behebbaren Mangel, die Antragstellerin habe ihn jedoch nicht behoben und ihr Angebot sei daher auszuscheiden.

10.2 In der Ausschreibung sei festgelegt, dass Bewerber und auch Subunternehmer, die Prüfungsleistungen durchführten, berechtigt sein müssten, Wirtschaftsprüferleistungen durchzuführen. Dies sei der Antragstellerin bewusst gewesen und in einer Bewerberanfrage in einer Ausschreibung im Jahr 2018 mitgeteilt worden. Es sei unmissverständlich erklärt worden, dass dies auf eine vertragliche Verpflichtung der Auftraggeberin gegenüber ihren Kunden zurückgehe. Da die Antragstellerin keine diesbezügliche Anfrage gestellt habe, sei davon auszugehen, dass ihr dies bewusst sei. Unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln sei die Festlegung zur Befugnis in Teil I.A.1 Punkt 7.2 und der für einen sachkundigen Bewerber erkennbaren Absicht der Auftraggeberin so auszulegen, dass der Bewerber, alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft und etwaige mit Prüfleistungen betraute Subunternehmer Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein müssten. Da die Subunternehmerin notwendige Subunternehmerin für die Antragstellerin sei und Prüfleistungen vornehmen solle, benötige sie eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer. Aufgrund der mangelnden Befugnis der Subunternehmerin sei das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.

10.3 Die Auftraggeberin beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, die Entscheidung der Auftraggeberin über das Ausscheiden des Teilnahmeantrags der Antragstellerin für nichtig zu erklären, ab- bzw in eventu zurückzuweisen.

11. Mit Schriftsatz vom 20. August 2021 ersuchte die Antragstellerin um Vertagung der Verhandlung.

12. Am 23. August 2021 legte die Antragstellerin weitere Nachweise über die Versicherungsdeckung vor und nahm erneut unter Verweis auf ihr bisheriges Vorbringen Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin die nötige Versicherungsdeckung und Befugnis nachgewiesen habe.

12.1 Der Ausschreibung sei keine Einschränkung hinsichtlich der Aktualität des Versicherungsnachweises zu entnehmen. Die Antragstellerin verfüge über einen Versicherungsschutz in der Höhe von € 4.000.000. Es handle sich um einen fortgeschriebenen Vertrag, der laufend angepasst werde. Zusätzlich werde die Deckung der Subunternehmerin durch Bescheinigung des Versicherers in Höhe von € 2.000.000 im Rahmen der Mängelbearbeitungsphase belegt. Bereits 2018 sei bestätigt worden, dass eine Vermögenshaftpflichtversicherung bestehe, deren Deckung bei Bedarf auch erhöht werden könne. Diese Bestätigung finde sich auch in den nun vorgelegten Unterlagen. Die Auftraggeberin könne nach der Lebenserfahrung davon ausgehen, dass diese Versicherung noch bestehe. Der Nachweis durch eine Polizze erweise, dass auch länger als sechs Monate zurückliegende Nachweise einen ausreichenden Beweis für die aufrechte Haftpflichtversicherung darstellten. Die Urkunden, die die Antragstellerin mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt habe, bewiesen, dass ein aufrechter Versicherungsschutz bestehe. Die Antragstellerin habe bereits den Versicherungsschutz mit den mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen nachgewiesen, sodass der Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 nicht vorliege. Stelle man auf die vorangegangenen Vergabeverfahren ab, müsste der Auftraggeberin bewusst sein, dass ein ausreichender Versicherungsschutz der Subunternehmerin vorliege. Durch die verspätete Vorlage von Nachweisen im Vergabeverfahren habe die Antragstellerin keinen Wettbewerbsvorteil.

12.2 Die Antragstellerin und ihre konzernverbundene Subunternehmerin erbrächten seit vielen Jahren Systemteilnehmerprüfungen wie die hier ausschreibungsgegenständlichen rechtmäßig und mit entsprechender Befugnis. Sie dürfe diese entsprechend der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG auch in Österreich erbringen. Es stehe in Widerspruch zu den Grundsätzen des Vergabeverfahrens gemäß § 20 BVergG 2018, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung Befugnisse verlange, die zur Erbringung der Leistung nicht erforderlich seien. Sollte tatsächlich die Befugnis des Wirtschaftstreuhänders erforderlich sein, wäre die Ausschreibung unionsrechtswidrig. Die unionsrechtskonforme Auslegung der Ausschreibungsbedingungen verlange, dass die Antragstellerin und die Subunternehmerin über die notwendigen Befugnisse verfügten. Selbst wenn die Subunternehmerin nicht ausreichend befugt wäre, müsse die Antragstellerin keine Leistungen durch sie erbringen lassen.

12.3 Der Verweis auf eine Bieteranfrage im Zuge der Ausschreibung im Jahr 2018 sein nicht unionsrechtskonform. Es sei nicht richtig, dass die damalige Beantwortung der Bieteranfrage zum Verständnis der vorliegenden Ausschreibung heranzuziehen sei. Nach den allgemeinen Auslegungsregeln müsse der, der eine Formulierung verwende, die sein Gegenüber weniger belastende Auslegung gegen sich gelten lassen. Es wäre der Auftraggeberin unbenommen gewesen, die damalige missverständliche Formulierung durch eine andere zu ersetzen. Die Antragstellerin habe die Antwort im vorangegangenen Vergabeverfahren nicht akzeptiert oder billigend zur Kenntnis genommen.

13. Am 26. August 2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

Dr. Wolfgang BERGER, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Im Jahr 2018 fand eine Ausschreibung zum gleichen Leistungsgegenstand statt. Die Anforderung an die Befugnis war in dieser Ausschreibung wortgleich zur jetzigen Ausschreibung. Das gilt auch für die Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung. Im Jahr 2018 wurde eine Bewerberanfrage bezüglich der Befugnis gestellt. Ich verweise dazu auf die Beilage ./A, wo ich diese Bewerberanfrage vorgelegt habe. Die Antragstellerin hat sich auch an dem Vergabeverfahren 2018 beteiligt.

Richter: Für welchen Zeitpunkt ist die Eignung nachzuweisen?

Dr. Wolfgang BERGER: Für den Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist.

Richter: Wie aktuell müssen Nachweise sein? Gibt es einen von der Ausschreibung geregelten Zeitraum, in dem Nachweise entstanden sein müssen?

Dr. Wolfgang BERGER: Ja, den gibt es. Im Teil I A 1 Punkt 7 Abs. 2 der Verfahrensregeln wird festgelegt, dass sämtliche geforderte Nachweise in aktueller Fassung vorzulegen sind (nicht älter als sechs Monate, Stichtag Tag des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist). Als einzige Ausnahme für die Aktualität wird der Bescheid der Befugnis angeführt.

Dr. Georg RIHS, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Warum wird hier eine Ausnahme für den Bescheid über die Befugnis geregelt?

Dr. Wolfgang BERGER: Das hat aus meiner Sicht zwei Gründe: Erstens liegen solche Bescheide über die Befugnis meistens weit zurück und zweitens kann die Befugnis sehr einfach elektronisch überprüft werden.

Dr. Georg RIHS: Wie erfolgt die Überprüfung der Befugnis von ausländischen Firmen?

Dr. Wolfgang BERGER: Im Fall von zum Beispiel deutschen Unternehmen machen wir einen Handelsregisterauszug.

Dr. Georg RIHS: Wie unterscheidet sich eine Polizze von einem Bescheid über die Befugnis im Hinblick auf die Aktualität?

Dr. Wolfgang BERGER: Der Unterschied zur Aktualität des Nachweises liegt einerseits in der Bestandsfestigkeit der Ausschreibung und andererseits, wie bereits ausgeführt, in der einfachen Überprüfbarkeit des Auftraggebers des Nachweises des Gewerbescheins. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin bei Zweifeln über die Befugnis (zum Beispiel, wenn der Bescheid über die Gewerbeausübung schon sehr alt ist) entsprechend ergänzende Nachweise verlangen kann.

Dr. Georg RIHS: Warum ist hier ausdrücklich von der Polizze als möglicher Nachweis die Rede?

Dr. Wolfgang BERGER: Das ist bloß eine beispielhafte Aufzählung von Nachweisen. Dies wird deshalb soweit formuliert, damit der Bieter auch andere Nachweise wie zum Beispiel Bestätigungen vorlegen können.

Richter: Sind Unterlagen, die nach dem 2.6.2021 erstellt wurden, für den Nachweis der Eignung zulässig?

Dr. Wolfgang BERGER: Bei einer strengen Interpretation der Bestimmung wäre ein nachträglich entstandener Nachweis nicht zu akzeptieren.

Dr. Georg RIHS: Den Punkt 7 der Ausschreibung ist zu entnehmen, dass die Eignung zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen muss. Bezüglich der Aktualität der Nachweise ist die einzige Einschränkung, dass diese in aktueller Fassung, das heißt, nicht älter als sechs Monate vorzulegen sind. Deshalb ergibt sich aus meiner Einschätzung, dass jüngere Nachweise die nach dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist erstellt wurden, nicht zum Nachweis der Eignung zum Zeitpunkt des Fristablaufs gelten können. Es gibt auch keine weitere Bestimmung, die formale Einschränkungen vorsehen würde.

Richter: Welche Befugnis ist für die tatsächliche Prüftätigkeit vor Ort notwendig? Gibt es neben der Ausschreibung rechtliche Vorgaben dafür?

Dr. Wolfgang BERGER: Aufgrund der Prüftätigkeit, die dann von dem künftigen Rahmenvertragspartner zu erbringen sind, ist man davon ausgegangen, dass diese Leistungen nur von Wirtschaftsprüfern/Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erbracht werden können und dürfen. Weiters bestehen vertragliche Regelungen zwischen der Auftraggeberin und dem Sammel- und Bewertungssystemen, dass diese Leistungen ausschließlich von Wirtschaftsprüfern/Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchgeführt werden. Dies wird in der Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung Anlage 1 als Mindeststandard für die Überprüfung der Teilnehmer der Sammel- und Verwertungssysteme festgelegt. Weiters wird auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Sammel- und Verwertungssystemen (zum Beispiel der ARA oder Interseroh) festgehalten, dass für die Prüfungen zur Verschwiegenheit verpflichtete Wirtschaftsprüfer eingesetzt werden. Aufgrund dieser Rahmenbedingungen wurde in der Ausschreibung festgelegt, dass die Prüfleistungen durch Wirtschaftsprüfer zu erfolgen hat. Weiters wird in Teil I A 1 in Punkt 3 als Ziel der Ausschreibung festgelegt, dass Rahmenverträge mit drei geeigneten Wirtschaftsprüfern/Wirtschaftsprüfungsgesellschaften abgeschlossen werden soll.

Dr. Georg RIHS: Warum wird auf die Prüfungsleistungen und nicht auf bestimmte Befugnis- oder Berufsberechtigung in einem anderen Mitgliedsstaat Bezug genommen?

Dr. Wolfgang BERGER: Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass auch ausländische Bewerber Wirtschaftsprüfer sein müssen, doch ist allenfalls zusätzlich nachzuweisen, dass sie die konkret zu erbringenden Prüfleistungen erbringen dürfen. Weiters ist nachzuweisen, dass diese Prüfleistungen auch bei österreichischen Gesellschaften durchgeführt werden dürfen. Aus diesem Grund wird auch auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Wirtschaftstreuhandberufe in diesem Absatz verwiesen.

Dr. Georg RIHS: Mir erschließt sich die Eindeutigkeit nicht aus dieser Formulierung. Darüber hinaus würde dies ausländische Bewerber mit schwer oder unmöglich zu erbringenden Nachweisen belasten, weil diese zusätzlich zur Befugnis zur Wirtschaftstreuhand auch noch die Berechtigung zur Erbringung spezifischer Leistungen nachweisen müssten. Was im Einzelfall wohl schwer möglich ist.

DDDD , Mitarbeiter der Antragstellerin: Ich schließe mich dem an. Ein ausländischer Wirtschaftsprüfer, der die nachgefragten Prüfleistungen in seinem Heimatstaat nicht erbringen dürfte, müsste dann weitere Nachweise erbringen, um die Befugnis nachzuweisen, selbst wenn er nach der österreichischen Rechtslage dazu befugt wäre.

Dr. Wolfgang BERGER: Diese Anmerkungen sind nicht nachvollziehbar. Am Beispiel des Teilnahmeantrages der Bewerberin ist ersichtlich, dass diese sowohl ihre Wirtschaftstreuhandbefugnis als auch ihre Befugnis zu Prüfleistungen nachweisen konnte. Wenn ein Subunternehmer Prüfungsleistungen vor Ort vornimmt, wird er auch die Befugnis als Wirtschaftsprüfer haben müssen.

Richter: Welche Leistung soll die Subunternehmerin erbringen?

DDDD : Die Subunternehmerin wird Prüfungsleistungen in ihrem Bereich erbringen. Die CCCC agiert in Teams, die abhängig von der notwendigen Expertise und dem verfügbaren Personal zusammengestellt werden und immer unter der Leitung eines verantwortlichen Wirtschaftsprüfers, wenn dies erforderlich ist, arbeiten. Andere Aufgaben, bei denen ein Wirtschaftsprüfer nicht notwendig ist, macht die Subunternehmerin alleine und eigenverantwortlich. Die Subunternehmerin ist im besonderen Maß der Tätigkeit spezialisiert. In Österreich prüfen derzeit Angestellte von Wirtschaftsprüfern, die nicht so einen hohen Grad an Spezialisierung aufweisen. Diese Angestellten haben selber keine Berufsberechtigung als Wirtschaftsprüfer.

Dr. Wolfgang BERGER: Ich möchte darauf hinweisen, dass die Subunternehmerin dazu verpflichtet ist die Prüfleistungen durchzuführen, weil sämtliche Referenzen von der Subunternehmerin beigestellt wurden und ich verweise diesbezüglich auf § 86 BVergG 2018.

Dr. Georg RIHS: Hierfür möchte ich nochmals auf die Ausschreibung hinweisen, nach der ein Bewerber zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Prüfungsleistungen an österreichischen Gesellschaften berechtigt sein muss. Aufgrund der Berechtigungen und Zulassungen der Subunternehmerin ist diese zur Erbringung der Leistungen berechtigt und kann diese auch grenzüberschreitend in Österreich durchführen.

Richter: Welchen Prozentanteil an der Gesamtleistung soll die Subunternehmerin erbringen?

DDDD : Der Leistungsanteil wird je nach Einsatz zwischen 30 und 70 Prozent liegen.

Richter: Welchen „reglementierten Beruf“ gemäß Artikel 3 Abs 1 lit. a Berufsanerkennungsrichtline übt die Subunternehmerin in Deutschland aus?

Dr. Georg RIHS: Die Tätigkeit der Begutachtung und die Sachverständigentätigkeit sind ein reglementierter Beruf. In Deutschland sind sie kein freier Beruf.

DDDD : Der Beruf erfolgt über eine Registrierung bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister. Diese setzt voraus, dass ein Bewerber entweder Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Sachverständiger in den jeweiligen Fachgebieten ist. Voraussetzung ist auch die Bestellung der jeweiligen Kammer. Sachverständige müssen bei der deutschen Industrie- und Handelskammer, in unserem Fall im Bereich Recht, für ein bestimmtes Fachgebiet bestellt sein. Diese erfolgt nach Absolvierung einer Prüfung. Der Erhalt der Stellung als Sachverständiger setzt voraus, dass Fortbildungen absolviert werden und nach fünf Jahren um eine Verlängerung angesucht wird.

Richter: Welche Tätigkeit ist bei der Subunternehmerin versichert?

DDDD : Da die Versicherung keine Vorlage hatte, findet sich die versicherte Tätigkeit im Annex zur Versicherungsbestätigung, Seite 3.

Dr. Wolfgang BERGER: Der im Zuge der Verbesserung vorgelegte Versicherungsnachweis für die Subunternehmerin umfasst einerseits die Versicherungspolizze aus dem Jahr 2018, auf die sich das Vorbringen von DDDD bezieht und eine tabellarische Übersicht vom 11.6.2021, in der kein Hinweis für eine Versicherung im Sinne des Annexes zur Versicherungspolizze aufscheint.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

14. Mit Schriftsatz vom 31. August 2021 brachte die Antragstellerin zur Registrierung als Systemteilnehmerprüfer bei der deutschen Zentralen Stelle Verpackungsregister, der Registrierung als Sachverständiger und die Prüfleitlinien für Sachverständige vor und beantragte die Einsicht in den Vergabeakt. In einem Telefonat mit dem Vertreter der Antragstellerin gab er an, dass die Antragstellerin insbesondere Einsicht in das Protokoll der Öffnung der Teilnahmeanträge nehmen wolle, um zu wissen, wer sich sonst noch an dem Vergabeverfahren beteiligt habe. Der senatsvorsitzende Richter machte auf § 17 Abs 3 AVG aufmerksam, verwies auf die Verpflichtung des Auftraggebers, die Namen und Anzahl der beteiligten Unternehmer in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geheim zu halten, hin und stellte klar, dass ausschließlich die Ausscheidensentscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist, sodass andere Bewerber ohne Bedeutung für den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens sind. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin könne durch die Verweigerung der Akteneinsicht nicht erfolgen. Er gab an, die Akteneinsicht in das Protokoll über die Öffnung der Teilnahmeanträge nicht zu gewähren.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH schreibt unter der Bezeichnung „Rahmenvertrag für Systemteilnehmerprüfungen“ einen Dienstleistungsauftrag über Prüftätigkeiten mit dem CPV-Code 79210000-9 – Rechnungslegung und -prüfung in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem zwanzigfachen des Schwellenwerts gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018. Vergebende Stelle ist die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung wurde in Österreich zur Zahl 4/VKS-PRÜ 2021 und unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 24. November 2020 zur Zahl 2021/S 089-229651, beide abgesandt am 3. Mai 2021 veröffentlicht. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 2. Juni 2021, 9.00 Uhr. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Ausschreibung lautet auszugsweise wie folgt:

„…

TEIL I.A.1

Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags

…

3. PRÄAMBEL

…

3.2. Ziel der Ausschreibung

Ziel dieses Vergabeverfahrens ist es, die Umsetzung des koordinierten Kontrollkonzepts durch den Abschluss eines Rahmenvertrags für die Dauer von drei Jahren mit drei geeigneten Wirtschaftsprüfern / Wirtschaftsprüfergesellschaften sicherzustellen. Die Aufteilung der Aufträge unter den Beauftragten Wirtschaftsprüfern / Wirtschaftsprüfergesellschaften erfolgt nach einem festgelegten Aufteilungsschlüssel, der in der 2. Stufe endgültig festgelegt wird.

…

6. AUSSCHLUSS UND AUSSCHEIDEN VON TEILNAHMEANTRÄGEN / ANGEBOTEN

…

(2) Von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren sind ausgeschlossen:

(3) Die in § 78 BVergG 2018 genannten Ausschlussgründe sowie die Ausscheidensgründe des § 141 Abs 1 BVergG 2018 kommen für die gegenständliche Ausschreibung zur Anwendung und gelten gleichermaßen für Teilnahmeanträge und Angebote, Teilnahmeanträge, die einen Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 BVergG 2018 verwirklichen, werden daher zur Teilnahme am weiteren Verfahren nicht zugelassen.

(4) Weiters werden auch Teilnahmeanträge von Bewerbern und Angebote von Bietern nicht berücksichtigt, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangte Aufklärung zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt (analog § 141 Abs 2 BVergG 2018). Für allfällige Verbesserungen wird der Auftraggeber jeweils eine Frist von max 7 Kalendertagen setzen.

(5) Überdies werden Teilnahmeanträge und Angebote auch dann nicht weiter berücksichtigt/ausgeschieden, wenn sie gegen eine Ausschreibungsbestimmung verstoßen, die ausdrücklich unter Ausscheidenssanktion gestellt ist.

…

7. EIGNUNG

(1) Die Eignung muss zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Der Auftraggeber wird daher nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe einladen, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist befugt, zuverlässig, wirtschaftlich / finanziell und technisch leistungsfähig sind.

(2) Sämtliche geforderte Nachweise sind in aktueller Fassung (nicht älter als 6 Monate, Stichtag: Tag des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist – außer Bescheid über die Befugnis) vorzulegen.

…

7.2 BEFUGNIS

(1) Der Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer muss die Befugnis haben, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen.

(2) Österreichische Bewerber müssen über die für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse (Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) verfügen.

…

(4) Ausländische Bewerber, die keine einschlägige österreichische Berechtigung besitzen, müssen über die berufliche Befugnis eines Mitgliedsstaates der EU bzw einer Vertragspartei des EWR-Abkommens verfügen, die sie insbesondere auch zur Erbringung der Prüfungsleistungen österreichischer Gesellschaften berechtigt. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Wirtschaftstreuhandberufe („WTBG“) idgF zu beachten.

Darüber hinaus haben alle ausländischen Bewerber eine deutsche Übersetzung der Abschrift des Berufs- oder Handelsregisters ihres Herkunftslandes oder die dort vorgesehene Bescheinigung oder eidesstättige Erklärung vorzulegen (Anlage 4). Welche Nachweise konkret für ein bestimmtes Herkunftsland vorzulegen sind, bestimmt sich nach Anhang VII zum BVergG 2018. Weiters ist von jedem Bewerber Formblatt 1 auszufüllen.

(5) Soweit der Bewerber Subunternehmer heranzieht, ist für jene Leistungen, die der Subunternehmer erbringt, die entsprechende Befugnis des Subunternehmers erforderlich und den obigen Bestimmungen entsprechend nachzuweisen. Beachte: Auch für ausländische Subunternehmer gelten die Bestimmungen gem Abs (4) oben.

…

7.4 FINANZIELLE UND WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT

7.4.1 Mindesterfordernisse an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Der Bewerber hat zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit folgende Mindesterfordernisse zu erfüllen:

a. Der Bewerber verfügt über eine Berufshaftpflichtversicherung gemäß WTBG oder vergleichbarer Rechtsvorschrift im Umfang von mindestens EUR 5 Mio pro Schadensfall. Im Fall einer Bewerbergemeinschaft und auch im Fall einer Beiziehung von Subunternehmern beträgt die Berufshaftpflichtversicherung zumindest insgesamt den Umfang von EUR 5 Mio.

…

7.4.2 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

(1) Zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat der Bewerber den aktuellen Nachweis (z.B. Polizze, Deckungszusage) des Abschlusses einer Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens EUR 5 Mio pro Schadensfall vorzulegen (Anlage 5).

…

11. SUBUNTERNEHMER

(1) Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrags ausführt, wobei es unerheblich ist, ob der Unternehmer in einem direkten Vertragsverhältnis mit dem Auftragnehmer steht oder nicht. Dh, als Subunternehmer gelten alle Unternehmer bis zum letzten Glied (‚Subunternehmerkette‘). Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung der Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

(2) Es wird zwischen sog ‚notwendigen (erforderlichen)‘ Subunternehmern und ‚zweckmäßigen‘ Subunternehmern unterschieden:

a. Notwendige Subunternehmer sind jene Subunternehmer, die der Bewerber benötigt, weil er nicht selbst die zur Leistungserbringung technische Leistungsfähigkeit verfügt oder weil sich der Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens auf sie stützt.

b. Zweckmäßige Subunternehmer sind alle sonstigen Subunternehmer, die Teile der vom AN zu erbringenden Leistungen ausführen.

(3) Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch verbundene Unternehmen bei Vorliegen der obigen Voraussetzungen als Subunternehmer zu qualifizieren und gemäß Pkt 12 mit dem Teilnahmeantrag bekanntzugeben sind.

…

14. EIGNUNGSNACHWEISE BEI NOTWENDIGEN SUBUNTERNEHMERN

(1) Notwendige Subunternehmer müssen über die erforderliche Eignung entsprechend dem von ihnen zu erbringenden Leistungsteil verfügen und haben folgende Eignungsnachweise vorzulegen:

a. Mit Abgabe des Teilnahmeantrags erklärt der Subunternehmer im Formblatt 2, dass er alle Voraussetzungen der Eignung erfüllt und gibt die geforderte Erklärungen ab.

b. Nachweis der Befugnis gem Punkt 7.2 des namhaft gemachten Unternehmens hinsichtlich des vorgesehenen Leistungsteils.

c. Nachweise der beruflichen Zuverlässigkeit des namhaft gemachten Unternehmens gem Punkt 7.1 (Unbedenklichkeitsbescheinigung Sozialversicherung und Rückstandsbescheinigung Finanzamt oder gleichwertige Bescheinigung)

d. Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit/Auswahlkriterien des namhaft gemachten Unternehmens gem Punkt 7.3 in Bezug auf die substituierte Leistungsfähigkeit (Referenzprojekte/Mitarbeiter).

(2) Darüber hinausgehende Eignungsnachweise sind nur über gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen.

15. DRITTE ZUM NACHWEIS DER FINANZIELLEN / WIRTSCHAFTLICHEN LEISTUNGSFÄHIGKEIT

(1) Zum Nachweis der fehlenden Eignung in Bezug auf die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann sich der Bewerber auf jeden Dritten (zB Subunternehmer, verbundene Unternehmen oder sonstige Dritte) stützen.

(2) Mit der Abgabe des Teilnahmeantrags gibt der Dritte in Teil I.B / Formblatt 3 die Patronats- und Haftungserklärung ab.

(3) Weiters hat der Dritte die iin Teil I.A.1 Punkt 7.4 geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Teil I.B / Formblatt 5 nachzuweisen.

(4) Darüber hinausgehende Eignungsnachweise sind nur über gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen.

…“

(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Kein Bewerber stellte eine Frage zur Befugnis oder dem Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung, wenn ein notwendiger Subunternehmer im Teilnahmeantrag genannt wird. (Rückfragebeantwortung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Am 2. Juni 2021 öffnete die vergebende Stelle von 9.00 Uhr bis 9.25 Uhr die Teilnahmeanträge. (Öffnungsprotokoll vom 2. Juni 2021 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 In ihrem Teilnahmeantrag unterfertigt am 1. Juni 2021 nennt die Antragstellerin die REVISA CyleProof GmbH als notwendige Subunternehmerin für den Leistungsteil „fachliche Durchführung von abfallwirtschaftlichen, gesetzlich vorgeschrieben Prüfungen“ und zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowie die FFFF – als notwendige Subunternehmerin für den Leistungsteil „zusätzliche Bereitstellung von Personal“ zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. In der Subunternehmererklärung ist als Befugnis der BBBB „Bestellung und Vereidigung als Sachverständige sowie Registrierung gem. § 27 VerpackG (Deutschland)“ genannt. Die Subunternehmerinnen gaben die geforderten Erklärungen ab. In Anlage 9 zum Teilnahmeantrag gibt die Antragstellerin eine Reihe von Referenzprojekten über Prüfungstätigkeiten in Deutschland an, die allesamt von den beiden genannten Schlüsselpersonen der BBBB erbracht wurden und bei denen die Auftraggeber nicht genannt sind. Weiters liegt eine Bestätigung der Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH vom 31. Mai 2021 über Prüfungsleistungen der BBBB bei. Die Antragstellerin legt ua folgende Nachweise bei:

• die Bescheinigung der Wirtschaftsprüferkammer vom 1. Februar 2016 über die Teilnahme der Antragstellerin am System der Qualitätskontrolle des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer befristet bis 25. Jänner 2022 (Anlage 4 zum Teilnahmeantrag),

• den Auszug aus dem Berufsregister nach § 40 Abs 3 dWPO über die Eintragung der Antragstellerin vom 17. Juni 2016 (Anlage 4 zum Teilnahmeantrag),

• die Bestätigung eines Versicherungsunternehmens vom 17. November 2020 über die fälligen Beträge für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung der CCCC für den Zeitraum 1. Jänner 2021 bis 31. Dezember 2022 (Anlage 5 zum Teilnahmeantrag),

• den 15. Nachtrag zum Versicherungsschein Vermögensschaden-Haftpflicht der CCCC ausgestellt am 3. Mai 2017 mit einer Beschreibung der versicherten Risiken mit einer Deckungssumme von € 4.000.000 pro Versicherungsfall, höchstens jedoch € 6.000.000 pro Versicherungsjahr, der nicht für die Subunternehmerin gilt (Anlage 5 zum Teilnahmeantrag),

• den Nachweis über die Registrierung zweier Schlüsselpersonen der Subunternehmerin als zugelassene Prüfer im öffentlich zugänglichen Prüfregister der Zentralen Stelle Verpackungsregister, Abteilung 1 vom 27. Mai 2021, als öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für Abfallwirtschaft und Entsorgung von Abfallstoffen, insbesondere Verpackungen und Batterien bzw Verpackungsentsorgung mitsamt Ausführungen zu den Rahmenbedingungen der Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen in Deutschland (Anlage 7.1 zum Teilnahmeantrag).

(Teilnahmeantrag der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Mit Schreiben vom 9. Juni 2021 forderte die vergebende Stelle die Antragstellerin zur Mängelbehebung bis 16. Juni 2021, 9.00 Uhr ua durch Vorlage eines aktuellen Nachweises einer Berufshaftlichtversicherung mit einer Deckungssumme von € 5.000.000 für die Antragstellerin und der Anteile der Subunternehmer an der Ausführung des Auftrags in Prozent auf. (Schreiben der vergebenden Stelle vom 9. Juni 2021 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Mit Schreiben vom 10. Juni 2021, der Antragstellerin am 15. Juni 2021 übermittelt, legte die Antragstellerin ua eine Versicherungsbestätigung vom 14. Juli 2020 für die CCCC mit einer Deckungssumme von € 4.000.000 pro Schadensfall, höchstens € 6.000.000 pro Versicherungsjahr bei Vermögensschäden, gültig vom 1. Jänner 2011 bis 1. Jänner 2022, und eine Versicherungsbestätigung vom 11. Juni 2021 für die BBBB mit einer Deckungssumme von € 2.000.000 pro Schadensfall für Vermögensschäden und € 5.000.000 für Betriebs-, Produkt- und Umwelthaftpflichtschäden/Umweltschäden für die versicherte Tätigkeit Unternehmens- und Personalberatung, gültig von 1. Jänner 2015 bis 1. Jänner 2022, vor. Weiters gab sie an, dass die FFFF 10 bis 30 % der Leistung und die BBBB 20 bis 60 % der Leistung erbringen solle. (Schreiben der Antragstellerin vom 10. Juni 2021 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Am 18. Juni 2021 teilte die vergebende Stelle der Antragstellerin die Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren im Wege des Vergabeportals mit. Diese lautet wie folgt:

„…

Wir bedauern jedoch, im Namen und Auftrag der VKS, mitteilen zu müssen, dass Ihr Teilnahmeantrag im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschieden wird und die AAAA somit für das weitere Vergabeverfahren nicht zugelassen wird.

Dies aus den folgenden Gründen:

1. Fehlende Befugnis

Gem Teil I.A.1 Punkt 7.2. der Ausschreibung wird die Anforderung an die Befugnis wie folgt geregelt:

(1) Der Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer muss die Befugnis haben, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen.

(2) Österreichische Bewerber müssen über die für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse (Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) verfügen.

(4) Ausländische Bewerber, die keine einschlägige österreichische Berechtigung besitzen, müssen über die berufliche Befugnis eines Mitgliedstaates der EU bzw einer Vertragspartei des EWR-Abkommens verfügen, die sie insbesondere auch zur Erbringung der Prüfungsleistungen österreichischer Gesellschaften berechtigt. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Wirtschaftstreuhandberufe („WTBG“) idgF zu beachten.

(5) Soweit der Bewerber Subunternehmer heranzieht, ist für jene Leistungen, die der Subunternehmer erbringt, die entsprechende Befugnis des Subunternehmers erforderlich und den obigen Bestimmungen entsprechend nachzuweisen. Beachte: Auch für ausländische Subunternehmer gelten die Bestimmungen gem Abs (4) oben.

Aus den obigen Festlegungen ist ersichtlich, dass in Abs 1 allgemein festgelegt wurde, dass der Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer berechtigt sein muss, Wirtschaftsprüferleistungen (ohne Einschränkung) zu erbringen. In Bezug auf ausländische Bewerber wird klarstellend festgehalten, dass sie auch zur Erbringung von Prüfleistungen von österreichischen Gesellschaften berechtigt sein müssen. Werden Subunternehmer herangezogen, dann müssen diese die für ihren Leistungsteil erforderliche Befugnis aufweisen.

Die BBBB ist eine notwendige Subunternehmerin, weil diese für den Nachweis der erbrachten Systemteilnehmerprüfungen (Referenznachweis) herangezogen wird. Soweit ersichtlich, wurden sämtliche der erbrachten Prüfleistungen von dieser Subunternehmerin erbracht. Inhaltlich werden von dieser gemäß den Angaben im Teilnahmeantrag die abfallwirtschaftlichen, gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen fachlich durchgeführt.

Entsprechend dem vergaberechtlichen Erfordernis legt die Ausschreibung fest, dass der notwendige Subunternehmer auch über die gem der Ausschreibung geforderte Befugnis – hier also aufgrund der Durchführung der Prüftätigkeiten Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – verfügen muss (vgl Teil I.A. Punkt 7.2 Abs 5). Dies ist bei der BBBB nicht der Fall, was aus dem, dem Teilnahmeantrag beigelegten, Auszug des Handelsregisters ersichtlich ist. Insofern verfügt der notwendige Subunternehmer nicht über die geforderte Befugnis.

Nach der österreichischen vergaberechtlichen Judikatur ist ein Teilnahmeantrag / Angebot auszuscheiden, wenn es einem notwendigen Subunternehmer an der geforderten Eignung fehlt (vgl zB BVA 23.10.2007, N/0084-BVA/05/2007-27). Ein Austausch eines notwendigen Subunternehmers ist vergaberechtlich nicht zulässig (vgl auch EBRV 776 BlgNr XXV GP zu §§ 83 Abs 2 BVergG 2018, etc).

Aufgrund der mangelnden Befugnis ihrer notwendigen Subunternehmerin ist die Bewerberin daher gem § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 iVm § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

2. Fehlender/Mangelhafter Nachweis über Berufshaftpflichtversicherung

Gem Teil I.A.1 Punkt 7.4.1 lit a der Ausschreibung müssen die Bewerber zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter anderem Folgendes nachweisen:

‚Der Bewerber verfügt über eine Berufshaftpflichtversicherung gemäß WTBG oder vergleichbarer Rechtsvorschrift im Umfang von mindestens EUR 5 Mio pro Schadensfall. Im Fall einer Bewerbergemeinschaft und auch im Fall einer Beiziehung von Subunternehmern beträgt die Berufshaftpflichtversicherung zumindest insgesamt den Umfang von EUR 5 Mio.‘

Gem Teil I.A.1 Punkt 7. Abs 2 sind „sämtliche Nachweise in aktueller Fassung (nicht älter als 6 Monate, Stichtag: Tag des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist) vorzulegen.“

Mit der am 9. Juni 2021 an die Bewerberin versendete Aufforderung zur Mängelbehebung, wurde diese aufgefordert, einen aktuellen Nachweis des Abschlusses einer Berufshaftpflichtversicherung gemäß WTBG oder vergleichbarer Rechtsvorschrift vorzulegen, weil die mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise älter als 6 Monate waren.

Mit der Mängelbehebung vom 15. Juni 2021 wurden folgende Versicherungsbestätigungen vorgelegt:

• Nachtrag Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (datiert mit 14.7.2020) für die CCCC Wirtschaftsprüfer, Steuerberater. Mitversicherte Unternehmen sind ua die Bewerberin, AAAA .

• eine Versicherungsbestätigung der GGGG (datiert mit 11. Juni 2021) für das Unternehmen REVISA Cycle Proof GmbH (Versicherungssumme: Euro 2 Millionen für Vermögensschäden und Euro 5 Millionen für Personen- und Sachschäden)

Aufgrund der bestandfesten Festlegung, dass die vorzulegenden Nachweise nicht älter als 6 Monate sein dürfen, kann der Nachtrag der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung vom 14.7.2020 nicht für die Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung) herangezogen werden. Es liegt daher kein gültiger Nachweis der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die CCCC vor.

Aus der Versicherungsbestätigung der GGGG geht hervor, dass diese Versicherung nur Vermögensschäden bis Euro 2 Millionen deckt. Dies widerspricht jedoch den Festlegungen der Ausschreibung, wonach eine Berufshaftpflichtversicherung gemäß WTBG (oder vergleichbare Rechtsvorschrift) im Umfang von 5 Millionen nachzuweisen ist. Da es sich bei einer Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 11 WTBG um eine ‚Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung‘ handelt, müssen daher Vermögensschäden bis EUR 5 Millionen versichert sein.

Insgesamt liegen der Auftraggeberin – trotz der eingeräumten Möglichkeit zur Mängelbehebung – keine gültigen bzw. geeigneten Nachweise für eine Berufshaftpflichtversicherung in der geforderten Höhe vor. Eine weitere Mängelbehebung durfte die Auftraggeberin gemäß der ständigen Rechtsprechung aus Gründen der Bietergleichbehandlung nicht mehr einräumen.

Der Teilnahmeantrag der Bewerberin ist daher auch aus diesem Grund wegen des fehlenden Nachweises der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gem § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 bzw. wegen der erfolgten Mängelbehebung/Aufklärung gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden für das weitere Verfahren nicht mehr zuzulassen.

3. Weitere aufzuklärende mögliche Ausscheidungsgründe

Im Übrigen bestehen auch Zweifel an der Befugnis der AAAA , im Hinblick auf § 231 Abs 1 und Abs 2 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz 2017 (‚WTBG‘), wonach Staatsangehörige von EU-Mitgliedstaaten ohne Niederlassung in Österreich (nur), vorübergehend und gelegentlich ihre Dienstleistungen in Österreich erbringen dürfen.

Weiters wurden von der Bewerberin für den Nachweis der Referenzen nicht die dafür geforderten Formblätter ausgefüllt und vom historischen Auftraggeber bestätigt, sondern in einem Begleitschreiben eine Liste (ohne Angabe des historischen Auftraggebers) mit erbrachten Prüfleistungen abgegeben. Die Auftraggeberin hätte die Bewerberin daher, um die Referenzen prüfen zu können, im Rahmen der Mängelbehebung auffordern müssen, ua verbesserte Nachweise (insbesondere unter Verwendung der Formblätter) für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen.

Diese Umstände wurden aber aus verfahrensökonomischen Gründen nicht mehr abschließend geklärt, weil die Bewerberin AAAA bereits aus den oben angeführten Gründen auszuscheiden ist.

…“

(Schreiben der vergebenden Stelle vom 18. Juni 2021 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Mit Schriftsatz vom 23. August 2021 legte die Antragstellerin dem Bundesverwaltungsgericht folgende Versicherungsnachweise und -unterlagen vor:

• für die Antragstellerin

• Bestätigung über die Gruppenversicherung betreffen die Antragstellerin vom 28. Juni 2021 für den Zeitraum 1. Jänner 2011 bis 1. Jänner 2022 für eine Berufshaftpflichtversicherung als Wirtschaftsprüfergesellschaft und Steuerberatungsgesellschaft mit einer Deckungssumme von € 4.000.000

• Schreiben der Versicherung über eine Vermögensschadenversicherung mit einer Versicherungssumme von € 4.000.000, höchstens € 6.000.000 pro Versicherungsjahr, einer Geltung der Versicherung für Tätigkeiten in Österreich und einer Bereitschaft zur Erhöhung der Versicherungssumme auf € 5.000.000 vom 24. August 2018

• E-Mail der Versicherung über eine Bereitschaft der Erhöhung der Versicherungssumme der Subunternehmerin auf € 5.000.000 vom 20. August 2021

• Schreiben über die Einziehung des Beitrags für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung der Antragstellerin vom Versicherungsunternehmen für den Zeitraum 1. Jänner 2011 bis 1. Jänner 2022 vom 17. November 2020

• 15. Nachtrag zum Versicherungsschein Vermögensschaden-Haftpflicht ausgestellt vom Versicherungsunternehmen am 3. Mai 2017

• Nachtrag Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Versicherungsunternehmens über fällige Jahresprämien vom 14. Juli 2020

• Schreiben Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Versicherungsunternehmens über die Versicherung der gesetzlichen Haftpflicht der Antragstellerin als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und Steuerberatungsgesellschaft im Zeitraum vom 1. Jänner 2011 bis 1. Jänner 2021 mit Versicherungssumme von € 4.000.000 je Versicherungsfall, höchstens jedoch € 6.000.000 pro Versicherungsjahr vom 14. Juli 2020

• für die Subunternehmerin

• Nachtrag zur Versicherung für die Subunternehmerin über die Versicherungsprämien und eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für die versicherte Tätigkeit Unternehmens- und Personalberatung und einer Haftungssumme von € 2.000.000 für Vermögensschäden sowie € 5.000.000 für Betriebs-, Produkt- und Umweltschäden mit einer Laufzeit von 1. Jänner 2015 bis 1. Jänner 2022 vom 28. März 2018

(Beilagen zu OZ 28 des Verfahrensakts)

1.10 Die deutsche Zentrale Stelle Verpackungsregister ist eine Stiftung des bürgerlichen Rechts gegründet von der Bundesvereinigung der Deutschen Ernährungsindustrie e.V., dem Handelsverband Deutschland – HDE – e.V., der IK Industrievereinigung Kunststoffverpackung e.V. und dem Markenverband e.V., die seit dem 1. Jänner 2019 für die hoheitlichen Aufgaben durch das Verpackungsgesetz beliehen ist. In diesem Bereich unterliegt sie der Rechts- und Fachaufsicht des Umweltbundesamts. Sie wird verursachergerecht über Umlagen refinanziert, die die (dualen) Systeme und Branchenlösungen tragen müssen.

Der Beruf als Prüfer für Verpackungen in Deutschland erfordert eine Registrierung bei der – deutschen – Zentralen Stelle Verpackungsregister. Diese setzt voraus, dass ein Bewerber entweder Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer oder Sachverständiger in den jeweiligen Fachgebieten ist und diese Berufsberechtigung nachweist. Voraussetzung ist auch die Bestellung durch die jeweilige Kammer. Die Zentrale Stelle Verpackungsregister überprüft diese Angaben und gibt danach die Registrierung frei. Die Registrierung in dem in Internet abrufbaren Register hat die Wirkung, dass die registrierten Prüfer anzeigen, dass sie beabsichtigen, nach dem Verpackungsgesetz relevante Prüfungen durchzuführen.

Es besteht eine Verpflichtung für Unternehmer, sich an dem System der Verpackungsverordnung zu beteiligen, wenn sie sogenannte systembeteiligungspflichtige Verpackungen in einer Menge oberhalb in Verkehr bringen, die bestimmte Mindestmengen überschreiten. Diese müssen jährlich bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister eine Vollständigkeitserklärung und einen Mengenstromnachweis zusammen mit einer Prüfbestätigung und einem Prüfbericht abgeben. Weiter bescheinigen Prüfer näher in § 8 Abs 1 dVerpackungsG definierte Angaben bei der Teilnahme an einer Branchenlösung. Registrierte Sachverständige können alle Arten von Prüfungen vornehmen und Bestätigungen erteilen. Die Prüfbestätigung und der Prüfbericht für eine Vollständigkeitserklärung müssen von einem registrierten Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer oder Sachverständigen stammen. Systemprüfer nach § 3 Abs 17 dVerpackungsG sind ausschließlich Wirtschaftsprüfer. Die Registrierung von Sachverständigen erfolgt befristet. Sie müssen innerhalb von einem Jahr eine Schulung über das EDV-System der Zentralen Stelle Verpackungsregister absolvieren und diese alle fünf Jahre wiederholen. Alle Prüfer müssen die Prüfleitlinien der Zentralen Stelle Verpackungsregister beachten. Nicht bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister Registrierte können nach dem dVerpackungsG nicht prüfen und bestätigen.

Sachverständige wie die Subunternehmerin müssen bei der deutschen Industrie- und Handelskammer im Bereich Recht für ein bestimmtes Fachgebiet bestellt sein. Sie üben ein Gewerbe nach § 36 dGewO aus. Diese Bestellung erfolgt nach Absolvierung einer Prüfung für die Dauer von fünf Jahren. Der Erhalt der Stellung als Sachverständiger setzt voraus, dass Fortbildungen absolviert werden und nach fünf Jahren um eine Verlängerung angesucht wird. (Angaben von DDDD in der mündlichen Verhandlung und Einsichtnahme in im Internet unter www.verpackungsregister.org und in das deutsche Verpackungsgesetz unter www.gesetze-im-internet.de , jeweils am 6. September 2021)

1.11 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 19.440. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit.

2.2 Die Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten blieben und sich auf Vorgänge im Bereich der Antragstellerin oder allgemein technische Aussagen bezogen. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. …10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder11. …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. …4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,5. …

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) …

(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) …

Nachweis der Befugnis

§ 81. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 80 Abs. 1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.

(2) …

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

…

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

…

Subunternehmerleistungen

§ 98. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

(4) …

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. …5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(4) Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass eine Bearbeitung nicht zumutbar ist, so ist es auszuscheiden.

(5) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

…

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. …2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. …7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder8. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

…

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …

Anhang IX

Liste der einschlägigen Berufs- oder Handelsregister, Bescheinigungen oder Erklärungen*

Die einschlägigen Berufs- oder Handelsregister, Bescheinigungen oder Erklärungen sind:– …– für Deutschland das „Handelsregister“, die „Handwerksrolle“ und bei Dienstleistungsaufträgen das Vereinsregister, das „Partnerschaftsregister“ und die „Mitgliederverzeichnisse der Berufskammern der Länder“;– …

Anhang X

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

(1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß §§ 80 Abs. 1 Z 3 bzw. 251 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:1. …2. den Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung in geeigneter Höhe,3. …“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Wirtschaftstreuhandberufe (Wirtschaftstreuhandberufsgesetz 2017 –WTBG 2017), BGBl I 2017/37 idF BGBl II 2020/141, lauten:

„Wirtschaftstreuhandberufe

§ 1. (1) Wirtschaftstreuhandberufe sind folgende Berufe:1. Wirtschaftsprüfer und2. Steuerberater.

(2) Die Wirtschaftstreuhandberufe sind freie Berufe.

…

Berechtigungsumfang – Wirtschaftsprüfer

§ 3. (1) Den zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Wirtschaftsprüfer Berechtigten ist die Ausübung jener wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten vorbehalten, die eine Zusicherungsleistung eines unabhängigen Prüfers erfordern, insbesondere jene, auf die in anderen Gesetzen mit der ausdrücklichen Bestimmung hingewiesen wird, dass sie nur von Wirtschaftsprüfern gültig ausgeführt werden können.

(2) Die zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Wirtschaftsprüfer Berechtigten sind weiters berechtigt, folgende Tätigkeiten auszuüben:1. die gesetzlich vorgeschriebene und jede auf öffentlichem oder privatem Auftrag beruhende Prüfung der Buchführung, der Rechnungsabschlüsse, der Kostenrechnung, der Kalkulation und der kaufmännischen Gebarung von Unternehmen, die mit oder ohne der Erteilung eines förmlichen Bestätigungsvermerkes verbunden ist,2. die pagatorische Buchhaltung (Geschäftsbuchhaltung) einschließlich der Lohnverrechnung sowie die kalkulatorische Buchhaltung (Kalkulation), einschließlich der Beratung auf diesen Gebieten,3. die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet der Rechnungslegung und des Bilanzwesens und der Abschluss unternehmerischer Bücher,4. sämtliche Beratungsleistungen und Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem betrieblichen Rechnungswesen und die Beratung betreffend Einrichtung und Organisation des internen Kontrollsystems,5. die Sanierungsberatung, insbesondere die Erstellung von Sanierungsgutachten, Organisation von Sanierungsplänen, Prüfung von Sanierungsplänen und die begleitende Kontrolle bei der Durchführung von Sanierungsplänen,6. die Beratung und Vertretung ihrer Auftraggeber in Devisensachen mit Ausschluss der Vertretung vor ordentlichen Gerichten,7. die Erstattung von Sachverständigengutachten auf den Gebieten des Buchführungs- und Bilanzwesens und auf jenen Gebieten, zu deren fachmännischer Beurteilung Kenntnisse des Rechnungswesens oder der Betriebswirtschaftslehre erforderlich sind,8. die Ausübung jener wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten, auf die in anderen Gesetzen mit der ausdrücklichen Bestimmung hingewiesen wird, dass sie nur von Buchprüfern oder Wirtschaftsprüfern gültig ausgeführt werden können,9. die Übernahme von Treuhandaufgaben und die Verwaltung von Vermögenschaften mit Ausnahme der Verwaltung von Gebäuden,10. die Beratung in arbeitstechnischen Fragen und11. die Tätigkeit als Mediator, wenn sie in die Liste der Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG), BGBl. I Nr. 29/2003, eingetragen sind.

(3) Die zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Wirtschaftsprüfer Berechtigten sind weiters berechtigt, folgende Tätigkeiten, soweit diese mit den für den gleichen Auftraggeber durchzuführenden wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten unmittelbar zusammenhängen, auszuüben:1. die Beratung in Rechtsangelegenheiten sowie die Errichtung einfacher und standardisierter, formularmäßig gestalteter Verträge betreffend Arbeitsverhältnisse jeglicher Art und2. die Vertretung vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts einschließlich der Vertretung vor den Verwaltungsgerichten sowie Gerichten in Angelegenheiten des § 11 des Firmenbuchgesetzes, BGBl. Nr. 10/1991, beschränkt auf die Anmeldungen, die die für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift sowie die Adresse der Internetseite betreffen, und bezüglich der Veröffentlichung von Jahresabschlüssen und der Abgabe von Drittschuldnererklärungen für Auftraggeber.

…

Dienstleistungen

§ 6. (1) Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder Staatsangehörige der Schweiz, die in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz niedergelassen sind und dort den Beruf eines selbständigen, freiberuflichen Wirtschaftstreuhänders auf einem bestimmten diesem Bundesgesetz entsprechenden Fachgebiet gemäß § 2 und § 3 befugt ausüben, sind berechtigt, nach Maßgabe des Abs. 2, vorübergehend und gelegentlich Dienstleistungen auf diesem Fachgebiet zu erbringen.

(2) Die Voraussetzungen für die Erbringung von vorübergehenden und gelegentlichen Dienstleistungen gemäß Abs. 1 sind:1. die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,2. eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes oder in der Schweiz,3. die aufrechte Berechtigung, im Niederlassungsstaat Tätigkeiten auszuüben, die den Berechtigungsumfängen der Wirtschaftstreuhandberufe gemäß § 2 und § 3 zuzuordnen sind, und sofern der Beruf im Niederlassungsstaat nicht reglementiert ist, eine mindestens einjährige Berufsausübung während der vorangehenden zehn Jahre im Niederlassungsstaat, und4. eine aufrechte Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung im Sinne des § 11 in Verbindung mit § 77 Abs. 1.

(3) …

Niederlassung

§ 7. (1) Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz sind nach Maßgabe des Abs. 2 berechtigt, sich auf dem Gebiet der Republik Österreich zur Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes niederzulassen.

(2) Voraussetzungen für die Niederlassung gemäß Abs. 1 sind:1. die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,2. die aufrechte Berechtigung in ihrem Herkunftsmitgliedstaat einen Wirtschaftstreuhandberuf auszuüben,3. das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen gemäß § 8 Abs. 1,4. das Vorliegen einer gleichwertigen Berufsqualifikation und5. die öffentliche Bestellung durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder.

(3) …

Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung

§ 11. (1) Berufsberechtigte sind verpflichtet, für Schäden aus ihrer Tätigkeit eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung bei einem zum Betrieb nach den Bestimmungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes 2016, BGBl. I Nr. 34/2015, berechtigten Versicherer abzuschließen und für die gesamte Dauer des Bestehens ihrer Berufsberechtigung aufrechtzuerhalten.

(2) Die Versicherungspflicht gilt nicht für Tätigkeiten, wenn und insoweit für diese Tätigkeiten ein anderer Berufsberechtigter mit einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung dem betreffenden Klienten gegenüber kraft gesetzlicher Schadenersatzbestimmung haftet und in dieser Versicherung die Haftung der betreffenden schadenstiftenden Person oder Gesellschaft für denselben Versicherungsfall mitgedeckt ist.

(3) …

Aufträge und Bevollmächtigung

§ 77. (1) Berufsberechtigte sind verpflichtet, die Übernahme eines Auftrages abzulehnen, der sie bei Ausübung ihrer Tätigkeit an Weisungen fachlicher Art des Auftraggebers binden würde. Die Annahme von Aufträgen durch Berufsberechtigte, die sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach im Deckungsumfang ihrer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nicht enthalten sind, ist unzulässig. Die Kammer der Wirtschaftstreuhänder ist berechtigt, alle oder bestimmte Deckungsumfänge der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen des Berufsberechtigten zu prüfen und das Ergebnis der Abschlussprüferaufsichtsbehörde (im Folgenden: APAB) mitzuteilen. Bei hinreichenden Bedenken oder im Fall eines Auskunftsersuchens der APAB hat die Kammer der Wirtschaftstreuhänder eine solche Prüfung ohne unnötigen Verzug durchzuführen. Der Berufsberechtigte hat der Kammer der Wirtschaftstreuhänder alle für die Prüfung erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

(2) …“

3.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl L 255 vom 30. 9. 2005, S 22, idF des Delegierten Beschlusses 202/548 der Kommission vom 23. Jänner 2020, ABl L 131 vom 24. 4. 2020, S 1, lauten:

„Artikel 1

Gegenstand

Diese Richtlinie legt die Vorschriften fest, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft (im Folgenden ‚Aufnahmemitgliedstaat‘ genannt), für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten (im Folgenden „Herkunftsmitgliedstaat“ genannt) erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben.

Mit dieser Richtlinie werden auch Regeln über den partiellen Zugang zu einem reglementierten Beruf sowie die Anerkennung von in einem anderen Mitgliedstaat absolvierten Berufspraktika festgelegt.

Artikel 2

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte, einschließlich der Angehörigen der freien Berufe, einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben haben, ausüben wollen.

Diese Richtlinie gilt auch für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die ein Berufspraktikum außerhalb ihres Herkunftsmitgliedstaats abgeleistet haben.

(2) Jeder Mitgliedstaat kann in seinem Hoheitsgebiet nach Maßgabe seiner Vorschriften den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die eine Berufsqualifikation vorweisen können, die nicht in einem Mitgliedstaat erworben wurde, die Ausübung eines reglementierten Berufs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a gestatten. Für die Berufe in Titel III Kapitel III erfolgt diese erste Anerkennung unter Beachtung der dort genannten Mindestanforderungen an die Ausbildung.

(3) Wurden für einen bestimmten reglementierten Beruf in einem gesonderten gemeinschaftlichen Rechtsakt andere spezielle Regelungen unmittelbar für die Anerkennung von Berufsqualifikationen festgelegt, so finden die entsprechenden Bestimmungen dieser Richtlinie keine Anwendung.

(4) …

Artikel 3

Begriffsbestimmungen

(1) Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:

a) ‚reglementierter Beruf‘ ist eine berufliche Tätigkeit oder eine Gruppe beruflicher Tätigkeiten, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist; eine Art der Ausübung ist insbesondere die Führung einer Berufsbezeichnung, die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften auf Personen beschränkt ist, die über eine bestimmte Berufsqualifikation verfügen. Trifft Satz 1 dieser Begriffsbestimmung nicht zu, so wird ein unter Absatz 2 fallender Beruf als reglementierter Beruf behandelt;

b) …

(2) Einem reglementierten Beruf gleichgestellt ist ein Beruf, der von Mitgliedern von Verbänden oder Organisationen im Sinne des Anhangs I ausgeübt wird.

Die in Unterabsatz 1 genannten Verbände oder Organisationen verfolgen insbesondere das Ziel der Wahrung und Förderung eines hohen Niveaus in dem betreffenden Beruf. Zur Erreichung dieses Ziels werden sie von einem Mitgliedstaat in besonderer Form anerkannt; sie stellen ihren Mitgliedern einen Ausbildungsnachweis aus, gewähren, dass ihre Mitglieder die von ihnen vorgeschriebenen berufsständischen Regeln beachten und verleihen ihnen das Recht, einen Titel zu führen, eine bestimmte Kurzbezeichnung zu verwenden oder einen diesem Ausbildungsnachweis entsprechenden Status in Anspruch zu nehmen.

…

Artikel 4

Wirkungen der Anerkennung

(1) Die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat ermöglicht es den begünstigten Personen, in diesem Mitgliedstaat denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert sind, aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie Inländer auszuüben.

(2) Für die Zwecke dieser Richtlinie ist der Beruf, den der Antragsteller im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, derselbe wie derjenige, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, wenn die Tätigkeiten, die er umfasst, vergleichbar sind.

(3) Abweichend von Absatz 1 wird partieller Zugang zu einem Beruf im Aufnahmemitgliedstaat unter den in Artikel 4f genannten Bedingungen gewährt.

…

Artikel 5

Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit

(1) Unbeschadet spezifischer Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sowie der Artikel 6 und 7 dieser Richtlinie können die Mitgliedstaaten die Dienstleistungsfreiheit nicht aufgrund der Berufsqualifikationen einschränken,

a) wenn der Dienstleister zur Ausübung desselben Berufs rechtmäßig in einem Mitgliedstaat niedergelassen ist (nachstehend ‚Niederlassungsmitgliedstaat‘ genannt) und

b) für den Fall, dass sich der Dienstleister in einen anderen Mitgliedstaat begibt, wenn er diesen Beruf in einem oder mehreren Mitgliedstaaten mindestens ein Jahr während der vorhergehenden zehn Jahre ausgeübt hat, sofern der Beruf im Niederlassungsmitgliedstaat nicht reglementiert ist. Die Bedingung, dass der Dienstleister den Beruf ein Jahr ausgeübt haben muss, gilt nicht, wenn der Beruf oder die Ausbildung zu diesem Beruf reglementiert ist.

(2) Die Bestimmungen dieses Titels gelten nur für den Fall, dass sich der Dienstleister zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung des Berufs nach Absatz 1 in den Aufnahmemitgliedstaat begibt.

Der vorübergehende und gelegentliche Charakter der Erbringung von Dienstleistungen wird im Einzelfall beurteilt, insbesondere anhand der Dauer, der Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr und der Kontinuität der Dienstleistung.

(3) Begibt sich der Dienstleister in einen anderen Mitgliedstaat, so unterliegt er im Aufnahmemitgliedstaat den berufsständischen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln, die dort in unmittelbarem Zusammenhang mit den Berufsqualifikationen für Personen gelten, die denselben Beruf wie er ausüben, und den dort geltenden Disziplinarbestimmungen; zu diesen Bestimmungen gehören etwa Regelungen für die Definition des Berufs, das Führen von Titeln und schwerwiegende berufliche Fehler in unmittelbarem und speziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit der Verbraucher.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die VKS Verpackungskoordinierungsstelle gemeinnützige Gesellschaft mbH. Ihr Geschäftszweig laut Firmenbuch ist jener einer Koordinierungsstelle für Sammel- und Verwertungssysteme von Verpackungen. Die Stammeinlage wird zur Gänze von der Umweltbundesamt Gesellschaft mbH gehalten, deren Stammeinlage zur Gänze vom Bund gehalten wird. Da die Aufgabe der Auftraggeberin im öffentlichen Interesse liegt und nichtgewerblich ist, die Auftraggeberin Rechtspersönlichkeit genießt und sie durch Beteiligung mittelbar vom Bund beherrscht wird, handelt es sich bei der Auftraggeberin um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zur vergleichbar konstruierten BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft mbH zB BVwG 26. 3. 2015, W187 2017416-2/26E; 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E; BVA 21. 10. 2011, N/0103-BVA/14/2011-18). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist, wobei kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, weil die Subunternehmerin BBBB über eine ausreichende Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung verfüge und die Antragstellerin gemeinsam mit der Subunternehmerin eine ausreichende Haftpflichtversicherung aktuell nachgewiesen habe.

Die Antragstellerin bringt dagegen vor, dass sich aus der Ausschreibung ergebe, dass auch die Subunternehmerin über eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer verfügen müsse und die Berufshaftpflichtversicherung für Vermögensschäden nicht in der geforderten Aktualität nachgewiesen sei.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (st Rspr zB VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Sie ist wie alle bestandsfesten Entscheidungen des Auftraggebers der weiteren Ausschreibung zu Grunde zu legen (st Rspr zB VwGH 22. 12. 2020, Ra 2019/04/0091) und alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (st Rspr zB VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an den Leistungsgegenstand bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin als auch der vergebenden Stelle, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt ebenso wie der Teilnahmeanträge in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen (BVwG 15. 2. 2021, W187 2237702-2/26E). Das gilt ebenso für Teilnahmeanträge.

3.3.1.6 Ein Mangel ist verbesserbar, wenn die Behebung des Mangels nicht zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann (zB VwGH 5. 10. 2016, Ra 2015/04/0002 mwN; 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054 mwN). Dabei darf ein Bieter nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (zB VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf Bieter in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087 mwN), der Auftraggeber darf keine Behebung von Mängeln zulassen, die nach den Festlegungen der Ausschreibung mit dem Ausscheiden bedroht sind (EuGH 6. 11. 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda und CEM Ambiente, Rn 46; 28. 2. 2018, C-523/16 und C-536/16, MA.T.I. SUD ua, Rn 65). Auszuscheiden ist ein Angebot, das etwa nicht den technischen Spezifikationen der Ausschreibung entspricht (EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 31). Allerdings kommt ein Ausscheiden eines Bieters aus einem Grund nicht in Frage, der sich nicht aus der Ausschreibung oder dem anzuwendenden Recht (EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 51) oder aus der Aufforderung zur Behebung von Mängeln ergibt (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko ua, Rn 44). Zuzulassen ist eine Verbesserung jedenfalls dann, wenn die vorzulegende Einheit bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt bestanden hat (zB VwGH 11. 11. 2015, Ra 2015/04/0077 nwN).

Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob der Bieter seine Wettbewerbsstellung verbessern kann. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen – hier konkret an den Teilnahmebedingungen – zu messen (st Rspr, zB VwGH 23. 11. 2016, Ra 2015/04/0084). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbedingungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung. Die Beurteilung der Ausschreibungskonformität stell eine Einzelfallbeurteilung dar (VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0096).

Der Auftraggeber kann einen Bieter nur einmal auffordern, einen behebbaren Mangel zu beheben (st Rspr, zB BVwG 11. 8. 2015, W123 2110737-2/28E; 27. 1. 2020, W273 2226338-2/31E; Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer (Hrsg), BVergG 2018 [2019] § 138 Rz 4), da er andernfalls gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber oder Bieter verstößt. Diese Aufforderung muss allerdings so eindeutig sein, dass der Bieter erkennen kann, welche Schritte er zur Behebung des Mangels unternehmen muss.

3.3.1.7 Der Auftraggeber muss gemäß § 80 Abs 1 BVergG 2018 in der Ausschreibung die geforderten Nachweise für die Eignung festlegen. Darin muss er auch angeben, welche Aktualität diese aufweisen müssen.

3.3.1.8 Gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 muss die Eignung im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich zum Ablauf der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. In der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung soll der Auftraggeber die Eignung der Bewerber prüfen, um in der zweiten Stufe nur geeignete Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern (VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199). Das bedeutet auch, dass die Unterlagen, die ein Bewerber zum Nachweis seiner Eignung vorlegt, den Nachweis für diesen Zeitpunkt führen müssen (VwGH 22. 4. 2009, 2007/04/0141). Damit müssen auch nach dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist vorgelegte Nachweise belegen, dass der Bewerber zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist geeignet war (VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0065). Nach dem Zeitpunkt des § 79 BVergG 2018 erstellte Nachweise sind zum Nachweis der Eignung nicht mehr heranzuziehen (VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200). Dieser Grundsatz gilt auch für namhaft gemachte notwendige Subunternehmer (VwGH 29. 6. 2017, Ra 2017/04/0055).

3.3.1.9 Zum Nachweis der Eignung vorgelegte Unterlagen müssen die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen. Das ergibt sich einerseits aus der Bindung an die Festlegungen der Ausschreibung, andererseits aus der Anforderung, dass Nachweise eine taugliche Aussage treffen können müssen. Legt somit der Auftraggeber fest, dass Nachweise innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor dem Zeitpunkt gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 erstellt worden sein müssen, kann er ältere Nachweise nicht akzeptieren und zum Nachweis der Eignung heranziehen.

3.3.1.10 Genügt die Aufklärung des Bewerbers nicht oder erteilt sie der Bewerber nicht, kann der Auftraggeber Ermessen üben und ihn gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 ausscheiden. Dabei muss sich der Auftraggeber mit der Frage auseinandersetzen, ob der Bewerber nicht bloß die Frist zur Erteilung der Auskunft versäumt hat, sondern ob er die Aufklärung insgesamt erteilt hat und ob die Auskunft inhaltlich die verlangten Informationen enthält. Bei der Übung dieses Ermessens muss der Auftraggeber die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter beachten (vgl VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083).

3.3.1.11 Hat sich ein Bewerber oder Bieter bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht, hat er diese Auskünfte nicht erteilt oder hat er die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert, muss ihn der Auftraggeber gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 vom Vergabeverfahren ausschließen. Das Verhalten des Bieters muss nicht vorsätzlich sein; es genügt eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 78). Dabei kommt dem Auftraggeber kein Ermessen zu. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine lex specialis zu § 141 Abs 2 BVergG 2018 (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083), die nur Auskünfte und Aufklärungen über die Eignung des Bieters erfasst, die § 141 Abs 2 BVergG 2018 vorgeht.

3.3.1.12 Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Verletzung des Antragstellers in jenen subjektiven Rechten, die er im Nachprüfungsantrag geltend gemacht hat (VwGH 16. 10. 2013, 2012/04/0027; 5. 4. 2017, Ra 2015/04/0097), durch die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung (VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154). Im Nachprüfungsverfahren ist nicht die objektive Eignung der Antragstellerin, sondern die Rechtmäßigkeit der Nicht-Zulassung zur Teilnahme zu beurteilen. Die Nicht-Zulassung zur Teilnahme ist ausschließlich auf Grundlage jenes Sachverhalts und jener Unterlagen zu beurteilen, der zum dem Zeitpunkt vorlag, zu dem die Auftraggeberin die Entscheidung traf. Erst im Vergabekontrollverfahren nachgereichte Unterlagen sind dabei nicht zu berücksichtigen (BVA 16. 12. 2011, N/0112-BVA/10/2011-32).

3.3.1.13 In weiterer Folge ist daher zu klären, ob die Subunternehmerin über eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer / Wirtschaftsprüfergesellschaft verfügen muss, sie die ausgeschriebenen Leistungen nach der RL 2005/36/EG dennoch erbringen darf und die Antragstellerin gemeinsam mit ihrer Subunternehmerin eine ausreichende Betriebshaftpflichtversicherung nachgewiesen hat.

3.3.2 Zur Befugnis

3.3.2.1 Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin ua nicht zum Vergabeverfahren zugelassen, weil die Subunternehmerin entgegen den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung nicht über eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer /Wirtschaftsprüfergesellschaft verfügt. Vorweg ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Bieter eine Frage an die Auftraggeberin richtete, die sich auf die nachzuweisende Befugnis bezog. Die Antragstellerin hat auch die deutsche Befugnis, Leistungen der Wirtschaftsprüfung zu erbringen, und diese mit ihrem Teilnahmeantrag nachgewiesen.

3.3.2.2 Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 1 der Ausschreibung legt fest, dass der Bewerber oder ein notwendiger Subunternehmer die Befugnis haben muss, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen. Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 2 der Ausschreibung verlangt von österreichischen Bewerbern die für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse und bezeichnet diese als Befugnis der Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 4 der Ausschreibung verlangt für ausländische Bewerber die berufliche Befugnis eines Mitgliedsstaates der EU bzw einer Vertragspartei des EWR-Abkommens, die sie insbesondere auch zur Erbringung der Prüfungsleistungen österreichischer Gesellschaften berechtigt. Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 5 der Ausschreibung verlangt für Subunternehmer jene Befugnis, die sie für die Erbringung der ihnen zugedachten Leistungen benötigen, und verweist in diesem Zusammenhang auf Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 4 der Ausschreibung. Sie haben diese entsprechend nachzuweisen. Bei der notwendigen Haftpflichtversicherung stellt die Ausschreibung auf das WTBG ab. Die Auftraggeberin versucht damit zu erkennen zu geben, dass sie eine Befugnis als Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für die ausgeschriebenen Prüfungsleistungen notwendig erachtet.

3.3.2.3 Gemäß § 80 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 muss der Auftraggeber festlegen, mit welchen Nachweisen ein Unternehmer seine berufliche Befugnis zu belegen hat. Gemäß § 81 Abs 1 BVergG 2018 dienen die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX zum BVergG 2018 angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX zum BVergG 2018 genannten Bescheinigung als Nachweis für das Vorliegen der Befugnis. Für Deutschland nennt Anhang IX zum BVergG 2018 das „Handelsregister“, die „Handwerksrolle“ und bei Dienstleistungsaufträgen das Vereinsregister, das „Partnerschaftsregister“ und die „Mitgliederverzeichnisse der Berufskammern der Länder“.

3.3.2.4 Die Subunternehmerin ist eine notwendige Subunternehmerin, weil sich die Antragstellerin gemäß § 86 BVergG 2018 auf sie zum Nachweis der einschlägigen beruflichen Erfahrung stützt, indem alle vorgelegten Referenzen von der Subunternehmerin erbracht wurden (VwGH 29. 6. 2017, Ra 2017/04/0055). Damit kann sich die Antragstellerin gemäß § 86 BVergG 2018 nur dann auf die Kapazitäten der Subunternehmerin stützten, wenn diese auch die Leistung tatsächlich erbringt. Daher stünde eine Leistungserbringung ohne die Subunternehmerin in Widerspruch zu § 86 BVergG 2018 und würde auch dem Sinn des Nachweises einschlägiger Berufserfahrung widersprechen, weil gerade diese Erfahrung eine qualitativ hochwertige Erbringung der Leistung sicherstellen soll und die Antragstellerin selbst die ausgeschriebenen Prüfungen im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht nachgewiesen hat. Damit ist die Subunternehmerin auch notwendige Subunternehmerin iSd Teil I.A.1 Punkt 11 Abs 2 lit a. der Ausschreibung. Schließlich nennt auch die Antragstellerin die Subunternehmerin in ihrem Teilnahmeantrag als notwendige Subunternehmerin. Daher ist auch ein Austausch dieser Subunternehmerin nach dem relevanten Zeitpunkt unzulässig (VwGH 29. 6. 2017, Ra 2017/04/0055), weil bei Wegfall dieses Subunternehmers die Eignung zum relevanten Zeitpunkt nicht mehr nachgewiesen wäre.

3.3.2.5 Als notwendige Subunternehmerin muss die Subunternehmerin nach Teil I.A.1 Punkt 14 Abs 1 lit b. der Ausschreibung ihre Befugnis nach Teil I.A.1 Punkt 7.2 der Ausschreibung hinsichtlich des vorgesehenen Leistungsteils nachweisen. Die Subunternehmerin soll die Prüfungen vornehmen. Gegenstand der Ausschreibung sind Prüfungen jener Unternehmen, die Systemteilnehmer eines Sammel- und Verwertungssystems sind. Diese müssen Meldungen abgeben, die auch eine Zuordnung zu Tarifkategorien enthalten müssen. Gegenstand der Prüfung ist die Richtigkeit und Vollständigkeit der Meldungen. Dazu ist es notwendig, in den Betrieben die Packstoffmengen der Haushaltsverpackungen und der gewerblichen Verpackungen, die die Systemteilnehmer im Prüfzeitraum in Österreich in Verkehr setzen und entsorgen, zu prüfen. Werden bei einer Prüfung Abweichungen festgestellt, kann es zu Nachzahlungen an die Auftraggeberin kommen. Diese Tätigkeit stellt den Kern der ausgeschriebenen Leistung dar. Teil I.A.1 Punkt 7.2 Abs 1 der Ausschreibung sieht dafür die Befugnis vor, Wirtschaftsprüferleistungen zu erbringen. Da die Antragstellerin die Subunternehmerin für den Leistungsteil „fachliche Durchführung von abfallwirtschaftlichen, gesetzlich vorgeschrieben Prüfungen“ genannt hat und die Subunternehmerin sämtliche Referenzen erbracht hat, ist die Subunternehmerin gemäß § 86 BVergG 2018 verpflichtet, die Prüfungen vorzunehmen. Nach den Festlegungen der Ausschreibung muss sie daher befugt sein, Wirtschaftsprüfungsleistungen zu erbringen.

3.3.2.6 Durchbrechen kann dieses Ergebnis nur das unionsrechtlich gewährleistete Recht, eine Dienstleistung grenzüberschreitend zu erbringen (zB BVA 11. 6. 2008, N/0051-BVA/14/2008-35). Kommt einem Unternehmer nach der RL 2005/36/EG das Recht zu, eine Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zu erbringen, so kann er sie bei Einhaltung der vorgeschriebenen Modalitäten zur Erbringung dieser Dienstleistung ungeachtet der Festlegungen der Ausschreibung anbieten, ohne auf allenfalls überholte Formalismen in der Ausschreibung Rücksicht nehmen zu müssen (VwGH 2. 10. 2012, 2010/04/0018; 9. 9. 2015, Ro 2014/04/0007). Dennoch erlaubt Art 2 Abs 2 RL 2005/36/EG dem Aufnahmestaat, einen reglementierten Beruf gemäß Art 3 Abs 1 lit a RL 2005/36/EG bestimmten Regeln zu unterwerfen.

3.3.2.7 Die Antragstellerin beruft sich auf den in Deutschland reglementierten Beruf des „Sachverständigen“, der in Deutschland und anderen Mitgliedsstaaten die Durchführung der ausgeschriebenen Prüfleistungen gestattet. Dazu hat sie in der mündlichen Verhandlung die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Berufs erläutert. Unstrittig ist die Subunternehmerin in Deutschland befugt, abfallwirtschaftliche Prüfungen vorzunehmen, weil sie bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister als Sachverständiger registriert ist. Im Gegensatz zu dem Kontrollregime nach dem AWG 2002 in Österreich, das gemäß § 29 Abs 2 Z 8a AWG 2002 eine Kontrolle von 80 % der unter Vertrag genommenen Massen durch Prüfer im Auftrag der Auftraggeberin vorsieht, verlangt das deutsche System zusammen mit relevanten Meldungen einen Prüfbericht und eine Prüfbestätigung durch einen registrierten Prüfer. Damit unterscheidet sich die Art, wie der Prüfer beauftragt wird. In Österreich beauftragt die staatliche Stelle den Prüfer, in Deutschland beauftragt der Teilnehmer an dem System den Prüfer, wobei er nur einen in der Liste der registrierten Prüfer eingetragenen auswählen kann. Der Inhalt der Prüfungen ist vergleichbar. Auch in Deutschland setzt diese Eintragung in das Register der Zentralen Stelle Verpackungsregister eine andere Berufszulassung voraus, wobei es sich im Fall der Antragstellerin um das Gewerbe eines Sachverständigen handelt. In Österreich benötigen gerichtlich beeidete Sachverständige in diesem Rahmen keine Gewerbeberechtigung, jedoch eine Bestellung durch das zuständige Oberlandesgericht für ihr Fachgebiet. Wenn jedoch die Tätigkeit als Privatgutachter den Charakter einer hauptberuflichen Tätigkeit annimmt, ist eine je nach Art der Gutachtertätigkeit entsprechende Gewerbeberechtigung oder Berufsberechtigung erforderlich. Für Untersuchungs- und Prüftätigkeiten ist nur dann keine Gewerbeberechtigung erforderlich, wenn es sich um eine durch Bescheid akkreditierte Prüf-, Überwachungs- oder Zertifizierungsstelle handelt (www.wko.at ).

3.3.2.8 Die Definition des Begriffs „reglementierter Beruf“ fällt unter das Gemeinschaftsrecht (EuGH 17. 12. 2009, C-586/8, Angelo Rubino, Rn 23). Dabei handelt es sich gemäß Art 3 Abs 1 lit a RL 2005/36/EG um einen Beruf, dessen Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist Die erste Voraussetzung ist die Aufnahme des Gewerbes als Sachverständiger nach der dGewO. Dazu muss sich der Unternehmer gegenüber der Gewerbebehörde Fachkenntnis auf dem jeweiligen Gebiet und die übrigen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Gewerbes nachweisen. Danach kann sie um Aufnahme in die Liste der Prüfer bei der Zentralen Stelle Verpackungsregister als Sachverständiger ansuchen, wofür die Ausübung des Berufs als Sachverständiger Voraussetzung ist. Daher ist die Tätigkeit als Sachverständiger an eine bestimmte Berufsqualifikation gebunden. Der einzelne Auftrag an einen Sachverständigen ist eine Dienstleistung iSd Art 57 AEUV (EuGH 17. 3. 2011, C-372/09 und C-373/09, Josep Peñarroja Fa, Rn 40). Art 57 Abs 3 AEUV sieht für den Fall vor, dass sich ein Dienstleister in einen anderen Mitgliedsstaat begibt, dass er seine Tätigkeit dort vorübergehend ausübt (EuGH 22. 11. 2018, C-625/17, Vorarlberger Hypothekenbank, Rn 36). Der AEUV enthält keine Vorschrift, die eine abstrakte Bestimmung der Dauer oder Häufigkeit ermöglicht, ab der die Erbringung einer Dienstleistung oder einer bestimmten Art von Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr als eine Dienstleistung im Sinne des AEUV angesehen werden kann (EuGH 11. 12. 2003, C‑215/01, Schnitzer, Rn 30 und 31; 10. 5. 2012, C‑357/10 bis C‑359/10, Duomo Gpa ua, Rn 32; 2. 9. 2021, C-502/20, Institut des Experts en Automobiles, Rn 35). Die Erbringung einer Dienstleistung in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit erfolgt gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG vorübergehend und gelegentlich. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher (Hrsg), GewO4 [2020], § 373a Rz 14). Der vorübergehende und gelegentliche Charakter der Erbringung von Dienstleistungen wird im Einzelfall beurteilt, insbesondere anhand der Dauer, der Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr und der Kontinuität der Dienstleistung. Die gegenständliche Ausschreibung verlangt, dass der Auftragnehmer die zu prüfenden Betriebe auch tatsächlich besucht. Damit ist es notwendig, dass ein Unternehmer, der seinen Sitz nicht in Österreich hat, den österreichischen Betrieb besucht und damit auch körperlich in Österreich die Dienstleistung erbringt. Fraglich ist daher die Häufigkeit. Als Maßstab wird gelegentlich die Höchstdauer für das grenzüberschreitende Erbringen von Dienstleistungen durch Unternehmer in der Schweiz angesehen, die 90 Tage pro Jahr beträgt (Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 373a Rz 14). Nach der Ausschreibung wird der Rahmenvertrag für die Dauer von drei Jahren abgeschlossen. Damit kann nicht mehr von einer bloß vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in Österreich gesprochen werden, weil dieser Zeitraum vorhersehbar und für ein Projekt angedacht ist. Anders als in Deutschland, wo die Antragstellerin im Auftrag von Unternehmen prüft, sieht der ausgeschriebene Rahmenvertrag Prüfungen im Auftrag der Auftraggeberin vor, die 80 % der Menge der hergestellten Verpackungen umfassen. Auch wenn die Auftraggeberin beabsichtigt, den Rahmenvertrag mit drei Prüfern abzuschließen, bleibt für die Antragstellerin eine vorsehbare umfangreiche Prüfungstätigkeit, die das Ausmaß der bloß gelegentlichen Erbringung der Dienstleistung übersteigt. Ebenso wenig ist damit die Erbringung der Dienstleistung vorübergehend. Damit kann sich die Antragstellerin nicht auf die in Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG ausgestaltete Dienstleistungsfreiheit berufen, weil sie das in Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG vorgesehene Ausmaß überschreitet.

3.3.2.9 Der Aufnahmemitgliedsstaat kann die ausgeübte Tätigkeit bestimmten Regeln unterwerfen, die der Dienstleister gemäß Art 5 Abs 3 RL 2005/36/EG für die Dauer seiner Tätigkeit auch beachten muss. Die Tätigkeit als gerichtlich beeideter Sachverständiger für ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde ist gemäß § 2 Z 10 GewO 1994 von deren Anwendungsbereich ausgenommen. Wenn die nicht über Aufforderung der Gerichte entfaltete Sachverständigentätigkeit nicht mehr in untergeordnetem Umfang erfolgt bzw wenn diese Sachverständigentätigkeit den Charakter einer hauptberuflichen Berufsausübung hat, dann kann eine solche Privatgutachtertätigkeit nicht auf die Bestellung als gerichtlich beeideter Sachverständiger gestützt werden; vielmehr würde dann je nach Art der Gutachtertätigkeit eine entsprechende Gewerbeberechtigung erforderlich sein (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher (Hrsg), GewO4 [2020] zu § 2 Rz 34). Auch wenn es sich bei der Auftraggeberin um eine öffentliche Auftraggeberin handelt, erfolgt die ausgeschriebene Prüfung der Verpackungsverwertung auf privatrechtlicher Grundlage. Überdies stellt die Tätigkeit als Sachverständiger die einzige in Österreich auszuübende Tätigkeit der Antragstellerin dar. In Umsetzung der RL 2005/36/EG gestattet § 373a Abs 1 GewO 1994 die vorübergehende und gelegentliche Erbringung von Dienstleistungen in Österreich. Lediglich bei reglementierten Gewerben bedarf es einer Anzeige vor der erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit. Handelte es sich in Österreich um ein freies Gewerbe, kann die Leistung auch ohne Anzeige erbracht werden. Wie oben ausgeführt, übersteigt das Ausmaß der beabsichtigen Erbringung der Dienstleistung das Maß der gelegentlichen und vorübergehenden Ausübung, sodass eine Berufung auf § 373a Abs 1 GewO 1994 ausscheidet.

3.3.2.10 Daraus ergibt sich zusammenfassend, dass die Ausschreibung für Tätigkeiten, wie sie die Subunternehmerin erbringen soll, die Befugnis verlangt, Leistungen der Wirtschaftsprüfung zu erbringen. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG scheidet aus, weil diese Möglichkeit gemäß Art 5 Abs 2 RL 2005/36/EG auf eine gelegentliche und vorübergehende Erbringung beschränkt ist und das von der Subunternehmerin zu erbringende Ausmaß an in Österreich zu erbringenden Leistungen dies übersteigt. Zu dem gleichen Ergebnis kommt das Recht nach § 373a Abs 1 GewO 1994, die Dienstleistung auszuüben. Dass die Subunternehmerin die Prüfungen durchführen gemäß § 86 BVergG 2018 durchführen muss, wurde bereits oben dargelegt.

3.3.3 Zum Nachweis der Haftpflichtversicherung

3.3.3.1 Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin ua nicht zum Vergabeverfahren zugelassen, weil sie die Berufshaftpflichtversicherung in der geforderten Höhe nicht nachgewiesen hat.

3.3.3.2 Teil I.A.1 Punkt 7.4.1 lit a. der Ausschreibung verlangt eine Berufshaftpflichtversicherung gemäß WTBG oder vergleichbarer Rechtsvorschrift um Umfang von mindestens € 5.000.000 pro Schadensfall. Im Fall der Beiziehung von Subunternehmern muss die Berufshaftpflichtversicherung insgesamt diese Deckung aufweisen, woraus sich ergibt, dass die Haftungsrahmen zusammengezählt werden können.

3.3.3.3 Aus § 11 Abs 1 WTBG ergibt sich, dass diese Versicherung Schäden aus der Tätigkeit abdecken muss und eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung darstellt. Die Tätigkeit ist eine Tätigkeit, die dem WTBG unterliegt, dh eine Tätigkeit als Daraus ergibt sich, dass das abzudeckende Risiko Vermögensschäden sind.

3.3.3.4 Die Antragstellerin hat für sich eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit einer Haftungsgrenze von € 4.000.000 nachgewiesen, die Vermögensschäden abdeckt. Auch wenn der im Teilnahmeantrag vorgelegte Versicherungsnachweis lediglich die Prämienzahlung und nicht das Bestehen der Versicherung nachweist, hat sie in weiterer Folge entsprechende Nachweise vorgelegt. Für die Subunternehmerin befand sich im Teilnahmeantrag gar kein Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung der Subunternehmerin. Über die Aufforderung zur Verbesserung vom 9. Juni 2021 legte die Antragstellerin eine Versicherungsbestätigung für die Subunternehmerin mit einer Deckungssumme von € 2.000.000 pro Schadensfall für Vermögensschäden vor. Da die Antragstellerin einen von der Höhe her unzureichenden Nachweis für die Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt hat, ist auch die Versicherung der Subunternehmerin in Erwägung zu ziehen, obwohl Teil I.A.1 Punkt 14 der Ausschreibung nicht die Vorlage eines Versicherungsnachweises für einen notwendigen Subunternehmer verlangt.

3.3.3.5 Teil I.A.1 Punkt 7 Abs 1 der Ausschreibung legt den Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist, dh den 2. Juni 2021, 9.00 Uhr, als Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung fest. Zu diesem Zeitpunkt müssen die Bewerber das Vorliegen der Eignung nachweisen. Für die Aktualität der Nachweise legt Teil I.A.1 Punkt 7 Abs 2 der Ausschreibung fest, dass diese gerechnet vom 2. Juni 2021, 9.00 Uhr, nicht älter als sechs Monate sein dürfen. Eine Ausnahme stellt nur der Bescheid über die Befugnis dar. Daraus ergibt sich, dass die Bewerber nachweisen müssen, dass ihre Eignung am 2. Juni 2021, 9.00 Uhr, vorgelegen ist. Zu ergänzen ist, dass die Eignung für den weiteren Lauf des Vergabeverfahrens nicht mehr verloren gehen darf.

3.3.3.6 Das Vorbringen der Antragstellerin, dass sie die Haftungssumme ihrer Betriebshaftpflichtversicherung im Auftragsfall von € 4.000.000 auf € 5.000.000 erhöhen werde, ist nicht geeignet, die Anforderungen der Ausschreibung zu erfüllen. Damit würde sie zwar zum Zeitpunkt der Leistungserbringung den Anforderungen an die Eignung genügen, jedoch ist dieser Zeitpunkt für die Beurteilung der Eignung nicht von Bedeutung. Vielmehr ist der 2. Juni 2021, 9.00 Uhr jener Zeitpunkt, an dem die Eignung vorliegen muss. Die von der Antragstellerin angebotene Erhöhung der Haftungssumme ist daher nicht geeignet, ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum relevanten Zeitpunkt nachzuweisen (in diesem Sinne VwGH 24. 2. 2010, 2005/04/0253).

3.3.3.7 Die Antragstellerin hat in ihrem Teilnahmeantrag lediglich eine Einzahlungsbestätigung über eine Versicherungsprämie für ihre Betriebshaftpflichtversicherung und keinen Nachweis für die Subunternehmerin vorgelegt. Über das Aufklärungsersuchen hat sie einen Nachweis über eine Berufshaftpflichtversicherung vom 7. Juli 2020 über einen ausreichenden Gültigkeitszeitraum der Versicherung für sich selbst und einen mit 11. Juni 2021 datierten Nachweis für die Versicherungsdeckung der Subunternehmerin für den relevanten Zeitraum vorgelegt. Nach den Festlegungen der Ausschreibung über die Aktualität der Nachweise genügen weder der Nachweis für die Antragstellerin, weil er mehr als sechs Monate vor dem 2. Juni 2021 erstellt wurde, noch der Nachweis für die Subunternehmerin, weil er nach dem 2. Juni 2021 erstellt wurde. Überdies weist der Nachweis für die Versicherungsdeckung für die Subunternehmerin nicht nach, dass die in der gegenständlichen Ausschreibung ausgeübte Tätigkeit mitversichert ist. Damit widersprechen beide Nachweise den Anforderungen von Punkt 7 Abs 2 der Ausschreibung.

3.3.3.8 Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin aus der „Lebenserfahrung“ erkennen könne, dass die Antragstellerin über eine entsprechende Versicherungsdeckung verfüge, widersprich den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung. Diese enthält konkrete Vorgaben für die Form und Aktualität der Nachweise, die auch für die Antragstellerin bindend sind. Daher vermag die „Lebenserfahrung“ die konkret geforderten Nachweise nicht zu ersetzen.

3.3.3.9 Daraus ergibt sich, dass die Antragstellerin vor der Mitteilung der Ausscheidensentscheidung ihre Berufshaftpflichtversicherung nicht in der von der Ausschreibung geforderten Form und Aktualität nachgewiesen hat. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Aktualität der vorgelegten Nachweise für die Berufshaftpflichtversicherung der Subunternehmerin, weil die nachgewiesene Haftungssumme der bestehenden Versicherung die geforderte Mindesthöhe nicht erreicht und die auszuübende Tätigkeit nicht erfasst. Dennoch sei angemerkt, dass diese ebenso nach den Festlegungen der Ausschreibung „zu alt“ und nach der in den Vorbemerkungen wiedergegebenen Rechtsprechung „zu neu“ sind.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Die Subunternehmerin muss im Auftragsfall gemäß § 86 BVergG 2018 die Prüfungen durchführen, weil sie für diesen Leistungsteil genannt ist, sie sämtliche Referenzen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erbracht hat und daher notwendige Subunternehmerin ist. Daher muss sie ua die für ihren Leistungsteil erforderliche Befugnis erbringen. Nach der Ausschreibung ist das für die Leistungen der Prüfung die Befugnis als Wirtschaftsprüfer, über die sie nicht verfügt. Die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 5 Abs 1 RL 2005/36/EG scheitert an dem Ausmaß der Dienstleistung, die das Maß der gelegentlichen und vorübergehenden Ausübung des reglementierten Berufs übersteigt. Weiters hat die Antragstellerin die geforderte Berufshaftpflichtversicherung nicht in der von der Ausschreibung verlangten Art nachgewiesen.

3.3.4.2 Damit hat das Angebot der Antragstellerin die Ausscheidensgründe der § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018, nicht jedoch jenen des § 141 Abs 2 BVergG 2018 erfüllt. Vielmehr hat die Antragstellerin wegen der Nichterteilung der gewünschten Auskünfte über die Befugnis und die Haftpflichtversicherung, die zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Eignung dient, den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 verwirklicht. Hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin nach § 141 Abs 2 BVergG 2018 ausgeschieden, anstelle es nach § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 auszuschließen, bewirkt das keine Rechtsverletzung (VwGH 22. 5. 2012, 2008/04/0032). Damit erweist sich die angefochtene Ausscheidensentscheidung als rechtmäßig.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3. zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die vorliegende Entscheidung in hohem Maße von der Auslegung der Ausschreibung ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel sind (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.