BVergG 2018 §172
BVergG 2018 §193 Abs1
BVergG 2018 §2 Z5
BVergG 2018 §327
BVergG 2018 §328 Abs1
BVergG 2018 §333
BVergG 2018 §334 Abs2
BVergG 2018 §342 Abs1
BVergG 2018 §346
BVergG 2018 §347 Abs1
BVergG 2018 §4 Abs1 Z2
BVergG 2018 §5
B-VG Art133 Abs4
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2
European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2020:W187.2231549.2.00
Spruch:
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA betreffend das Vergabeverfahren „Sanierung von 4 Brücken am Pass Luegg Km 35.601, 36.975, 37.342, 36.579“ der Auftraggeberin ÖBB Infrastruktur AG, Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB Infrastruktur AG, Hochleiterweg 133, 8990 Bad Aussee, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien, vom 4. Juni 2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2020 zu Recht erkannt:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge „das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom 22.05.2020, zugegangen am 25.05.2020, (Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin) für nichtig zu erklären“, ab.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2020 beantragte die AAAA in der Folge Antragstellerin, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Sanierung von 4 Brücken am Pass Luegg Km 35.601, 36.975, 37.342, 36.579 – Verfahren ID: 46554“ der Auftraggeberin ÖBB Infrastruktur AG, Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ÖBB Infrastruktur AG, Hochleiterweg 133, 8990 Bad Aussee, vertreten durch die Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien.
1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der angefochtenen Entscheidung, der Auftraggeberin und der Darstellung des Sachverhalts behauptet die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss durch Legen des billigsten Angebots. Sie nennt als drohenden Schaden den Entgang des Gewinns, den Entgang der Auslastung an Personal und Gerät, den Verlust eines Referenzprojekts, Folgekosten für die notwendige Akquisition anderer Aufträge sowie den Verlust der bisherigen Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf BVergG-konforme Teilnahme am Vergabeverfahren, Nicht-Ausscheiden und Berücksichtigung ihres Angebots, in ihrem Recht auf eine gesetzmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien und lauteren Wettbewerbs und der Transparenz sowie in ihrem Recht auf Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten verletzt.
1.2 Die Antragstellerin führt zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen aus, dass ihr Angebot vom 22. April 2020 stamme und zu diesem Zeitpunkt die „Verordnung des Bundeministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes“ gegolten habe. Dementsprechend führe die „Handlungsanleitung der Sozialpartner für den Umgang auf Baustellen aufgrund von COVID-19“ vom 26. März 2020 zahlreiche Maßnahmen zur Eindämmung von COVID-19 weiter aus. Diese seien als Pauschale einzukalkulieren gewesen. Zum Zeitpunkt der Angebotslegung seien kaum Erfahrungswerte damit vorgelegen. Die Prüfung des Angebots der Antragstellerin sei daher im Sinne einer ex ante-Betrachtung vorzunehmen. Die Auftraggeberin habe den Ausschreibungsunterlagen einen nicht im Hinblick auf COVID-19 adaptierten Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan gemäß §§ 7 ff BauKG beigelegt. Es sei daher ausschließlich der Antragstellerin oblegen, in ihrem Angebot die Mehraufwendungen und Erschwernisse aufgrund der Corona-Pandemie zu kalkulieren und auszuweisen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher plausibel. Ein Blick auf den Leitfaden „Der bauvertraglich-bauwirtschaftliche Umgang mit den Auswirkungen von COVID-19“ der Österreichischen Bautechnikvereinigung von Mai 2020 zeige, dass die Ansätze der Antragstellerin in ihrem Angebot nicht falsch gewählt seien. Auch die Auftraggeberin könne keine Erfahrungswerte zum Produktivitätsverlust vorweisen. Die in der Ausscheidensentscheidung geforderte Begründungstiefe sei nicht gegeben. Die Preise sowie Kalkulationsansätze und -annahmen der Antragstellerin betreffend die Position 01020705Z des Leistungsverzeichnisses seien betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar, es liege keine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor.
1.3 Alle Leistungen betreffend Tragwerke seien richtig in die dafür vorgesehenen Positionen 05310322A, 05310322C und 05310322E eingerechnet worden. Die Kosten für die Montage der Tragwerke sei schon mit der Position 01020101A Baustelleneinrichtung und den darin abgebildeten Hebegeräten berücksichtigt, die mit Ergänzungsarbeiten einhergehenden Kosten für Lohn, Kleingeräte und LKW mit Kran seien in die genannten Positionen 05310322A, 05310322C und 05310322E eingerechnet. Alle direkt zuordenbaren Koten zur Erreichung des Leistungsziels seien damit abgegolten bzw dargestellt. Die Preise der Antragstellerin seien betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar, es liege weder eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises noch eine unzulässige Umlagerung von Kosten in eine dafür nicht vorgesehene Position und somit auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen vor. Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.
2. Am 9. Juni 2020 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
3. Am 9. Juni 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und beantragte die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
4. Mit Schriftsatz vom 10. Juni 2020 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung.
4.1 Nach Darstellung des Sachverhalts führt sie darin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin in den Positionen betreffend die Brücke Schmergraben über die Einschubbahn, das Einschieben und das Absenken des Tragwerks auffallend niedrige Einheitspreise angeboten habe. In ihrer Aufklärung habe sie angegeben, dass die Kosten für die Montage der Tragwerke in der Position Baustelleneinrichtung und den darin abgebildeten Hebegeräten berücksichtigt sei. Die Aufklärung sei weder detailliert noch nachvollziehbar. Sie beinhalte nicht die nach der Ausschreibung in den jeweiligen Leistungspositionen zu kalkulierenden Leistungen. Der Vorgang sei anders als beim Einheben der Tragwerke bei den anderen drei Brücken, weshalb keine „Hebegeräte“ erforderlich seien. Die Aufklärung sei daher nicht nachvollziehbar. Das Ausscheiden sei gemäß § 302 Abs 2 BVergG berechtigt. Überdies liege der Verdacht nahe, dass die Antragstellerin damit gerechnet habe, dass die fragliche Position nicht zur Ausführung gelange, und das Angebot weise eine spekulative Preisgestaltung auf.
4.2 Die Antragstellerin habe eine Kostenumlagerung vorgenommen. Die ÖNORM B 2061 sei anwendbar. Daher dürfe der Bieter keine Verschiebungen von Kosten vornehmen, wenn die Auspreisung verschiedener Leistungspositionen in der Ausschreibung verlangt sei. Da die Antragstellerin Leistungen der Positionen 05 31 0322A, 05 31 0322C und 05 31 0322E zumindest teilweise in der Position Baustelleneinrichtung kalkuliert habe, liege ein ausschreibungswidriges Angebot vor.
4.3 Die Antragstellerin habe die Kalkulation der Covid-Maßnahmen mangelhaft und nicht nachvollziehbar kalkuliert. Sie gehe von einem Produktivitätsverlust von drei Stunden pro Tag und Arbeiter aus. Ausgehend von kalkulierten 170 Arbeitsstunden pro Monat ergebe sich somit ein Produktivitätsverlust von 38.82 %. Die Antragstellerin habe 8,5 Stunden pro Tag zur Reinigung der Container kalkuliert. Bei den Geräten sei dies entsprechend den Arbeitern kalkuliert worden. Die Aufklärung sei weder detailliert noch nachvollziehbar und es sei daher schon aus diesem Grund das Angebot auszuscheiden. Die Aufklärung sei zu allgemein gehalten und beschränke sich auf den Hinweis auf den Handlungsleitfaden der Sozialpartner. Es erschieße sich nicht, woraus sich dadurch ein Produktivitätsverlust je Arbeiter von drei Stunden ergeben. Auch die Entflechtung von Tätigkeiten sei ohne konkrete Ausführungen. Aus der Kalkulation im K7-Blatt ergebe sich, dass die Antragstellerin davon ausgehe, dass jeder der 16 eingesetzten Arbeiter eine Maske trage. Damit erschieße sich die Sinnhaftigkeit der Entflechtung der Tätigkeiten nicht. Weiters erkläre sich die Kalkulation auch deshalb nicht, weil die Ausschreibung nur für den Zeitraum von 15. bis 30. Juni 2020 Corona-Maßnahmen verlange und in diesem Zeitraum bis auf die Baustelleneinrichtung keine weiteren Tätigkeiten anfielen. Bei einer Verlängerung der Maßnahmen über den 30. Juni 2020 hinaus würden sich die Mehrkosten der Antragstellerin aufgrund von Covid wesentlich erhöhen. Auch durch den Verweis auf „große Bandbreiten“ im ÖBV-Leitfaden werde die mangelhafte Aufklärung nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin müsse ein konkretes Projekt kalkulieren und nicht bloß einen bestimmten Prozentsatz aufschlagen. Dass die Antragstellerin einen völlig überhöhten und unplausiblen Kalkulationsansatz gewählt habe, werde auch dadurch bestätigt, dass die Antragstellerin im Verfahren der Antragstellerin „ XXXX “, dessen Angebotsfrist ebenfalls am 22. April 2020 geendet habe, die Covid-Auswirkungen um 60 % niedriger angesetzt habe. Vergleiche man die Auftragswerte ergebe sich ein zehnfach höherer Ansatz. Aus anderen Verfahren ergäben sich Vergleichswerte zwischen 0 % und 13,16 %. Die von der Antragstellerin kalkulierten Mehraufwendungen überstiegen die Erfahrungswerte der Antragstellerin bei Weitem. Die Aufklärung sei nicht nachvollziehbar. Es liege deshalb auch eine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor, weshalb das Angebot gemäß § 302 Abs 1 Z 3 BVergG ausgeschieden worden sei.
4.4 Die Ausscheidensentscheidung sei ausreichend begründet. Sie erfülle den Zweck, dem Bieter Rechtsschutz gegen ein allfällig rechtswidriges Ausscheiden zu ermöglichen. Die Auftraggeberin habe in der Ausscheidensentscheidung die Gründe ausführlich dargelegt. Die Auftraggeberin beantragt, den Nachprüfungsantrag als unzulässig abzuweisen, in eventu zurückzuweisen und macht Ausführungen zur Akteneinsicht in den Vergabeakt.
5. Am 10. Juni 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Zahl W187 2231549-1/2E ab.
6. Mit Schriftsatz vom 22. Juni 2020 nahm die Antragstellerin erneut Stellung.
6.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin erst in ihrem Schriftsatz und nicht in der Ausscheidensentscheidung vorbringe, dass die Aufklärung nicht detailliert genug sei. Zum anderen sei dieser Vorwurf nicht richtig. Es sei – wie sich aus der Ausschreibung ergebe – die Handlungsanleitung der Sozialpartner maßgeblich. In Punkt 3 der Handlungsanleitung seien die organisatorischen Maßnahmen eindeutig beschrieben. Die Antragstellerin habe in ihrer Aufklärung vom 5. Mai 2020 beschrieben, dass sie all diese Maßnahmen umsetzen werde. Einer näheren Ausführung dazu bedürfe es nicht. Die Auftraggeberin habe die Pflicht, einen SiGe-Plan zu erstellen und darin die Covid-19-Maßnahmen festzusetzen. Dieser Pflicht sei die Auftraggeberin nicht nachgekommen. Dieser Pflicht sei die Antragstellerin nachgekommen. Auch wenn Arbeiten teilweise entflochten werden könnten, falle damit noch nicht die Pflicht, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wie sich aus Punkt 4 der Handlungsanleitung ergebe. Trotz Entflechtung der Arbeiten könnten Arbeiter das Einhalten eines Mindestabstands nicht sicherstellen und einen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen. Die Erfahrungswerte der Auftraggeberin bezögen sich lediglich auf Angebote, nicht auf durchgeführte Aufträge. Die Kalkulation der Antragstellerin sei nicht überhöht, weil Arbeit nicht mit Masken nicht gleich lange und gleich intensiv wie Arbeit ohne Masken verrichtet werden könne. Es müsse daher mehr Zeit oder mehr Personal eingeräumt werden. Bei der Gestaltung der Arbeitsabläufe müsse darauf Rücksicht genommen werden. Maßgeblich für die Erschwernis seien ihre Auswirkungen. Es entstehe zusätzlicher Aufwand für mehrmaliges Händewaschen, Aufnahme von zusätzlicher Flüssigkeit etc. Es sei daher nach Kenntnisstand bei der Angebotslegung von einem Mehraufwand von ca 25 % bis 30 % auszugehen gewesen. Gleiches gelte für die Reinigung der sieben Container, da von 30 bis 40 Minuten Reinigung pro Container auszugehen sei. Die Container müssten mindestens zweimal pro Tag gereinigt werden. Daher sei der Ansatz korrekt.
6.2 Die Leistung der drei aufzuklärenden Positionen befinde sich im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Lehrgerüst. In den Vorbemerkungen der gegenständlichen Positionen werde darauf verwiesen, dass bei Ausführung von Wahlentwürfen nach Sonderverfahren alle Aufwendungen für Bauhilfsmaßnahmen und Hilfseinrichtungen mit dieser Position abgegolten seien, sofern die Leistungspositionen „Sonderverfahren für das Tragwerk“ und „Einschubarbeiten“ nicht ausgeschrieben seien. Von Seiten der Antragstellerin werde das Einheben anstatt dem Einschieben in der Angebotslegung als Wahlentwurf angesehen. Die erforderlichen Bauhilfsmaßnahmen und Hilfseinrichtungen seien beim Wahlentwurf äußerst gering und dementsprechend niedrig dargestellt. Die Schienenkraneinsätze seien in der Aufklärung dargestellt worden, da keine Leistungsposition vorhanden gewesen sei. Der Einhubvorgang sei keine Bauhilfsmaßnahme und keine Hilfseinrichtung und sei somit nicht in die Position Lehrgerüst PA einzurechnen. Es liege keine Verschiebung von Kosten vor, da die entsprechende Position im Leistungsverzeichnis nicht vorhanden gewesen sei. Die Preise seien marktüblich. Damit seien sämtliche Positionen unter Zugrundelegung der einschlägigen Bestimmungen der ÖNORM B 2061 von der Antragstellerin kalkuliert und dargestellt worden. Die Antragstellerin hält ihr Anträge vom 4. Juni 2020 aufrecht.
7. Am 25. Juni 2020 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung.
7.1 Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Aufklärung der Antragstellerin der Tragwerksposition „Einschubarbeiten“ mangelhaft und nicht nachvollziehbar sei. Anders als in ihrer bisherigen Aufklärung habe die Antragstellerin ausgeführt, dass sie einen „Wahlentwurf nach Sonderverfahren“, nämlich „Einhub“ statt „Einschub“ gewählt habe und daher die Aufwendungen für Bauhilfsmaßnahmen und Hilfseinrichtungen in der Position 05.31.0318A „Lehrgerüst Tragwerk PA“ kalkuliert worden seien. Diese Begründung dürfe die Auftraggeberin aus Gründen der Bietergleichbehandlung nicht mehr berücksichtigen. Sie begründe die Kalkulation der Antragstellerin auch nicht. Es sei nicht nachvollziehbar, welche Kosten die Antragstellerin in den drei fraglichen Positionen kalkuliert habe, wenn sie eine andere Methode plane. Das „Einheben“ sei kein Sonderverfahren. Die Auftraggeberin habe es nicht ausgeschrieben. Die drei fraglichen Positionen seien damit nicht nachvollziehbar aufgeklärt.
7.2 Die Antragstellerin bestätige damit, dass sie ein ausschreibungswidriges Angebot abgegeben habe. Sie habe kein „Einschieben“ des Tragwerks, sondern ein „Einheben“ kalkuliert. Alternativ- und Abänderungsangebote und damit „Wahlentwürfe“ seien nach den Festlegungen der Ausschreibung unzulässig. Daher sei der angebotene „Wahlentwurf“ ausschreibungswidrig und das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden.
7.3 Die Aufklärung zu den Maßnahmen zur Vermeidung der Corona-Pandemie seien nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin meine, dass durch das Ausführen aller Maßnahmen der Sozialpartner es einer weiteren Begründung nicht bedürfe. Dies sei nicht richtig und widerspreche des ständigen Rechtsprechung, wonach eine Aufklärung konkret zu erfolgen habe. Im Hinblick auf die technische Notwendigkeit der gleichzeitigen Ausführung von Arbeiten lasse der Handlungsleitfaden die konkrete Umsetzung offen. Daher könnten die beabsichtigten Maßnahmen nicht konkret abgeleitet werden. Auch die Produktivitätsverluste in Zusammenhang mit dem Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes seien nicht dargestellt. Daher sei auch dieser Teil der Kalkulation nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin hält ihre Anträge aufrecht.
8. Am 29. Juni 2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:
BBBB , Mitarbeiter der Auftraggeberin: Das Tragwerk der Schmergrabenbrücke soll in Stahlbeton vorgefertigt und über eine Einschubbahn eingeschoben bzw. eingepresst werden. Die Herstellung soll neben der späteren Einbaustelle erfolgen. Das Einschieben erfolgt mit Hilfe von hydraulischen Pressen und das Tragwerk wird dann auf die richtige Höhe abgesenkt.
CCCC , Mitarbeiter der Antragstellerin: Die hydraulischen Pressen benötigt man im gegenständlichen Auftrag nur für die Errichtung der Schmergrabenbrücke.
BBBB : Ein Zwei-Wege-Bagger ist ein Bagger, der sowohl Gummireifen zum Fahren auf der Straße als auch Stahlräder zum Fahren auf Schienen hat.
CCCC : Ein KL-Führer ist ein Kleinwagenführer. Er muss darauf achten, dass die Sicherheitsbestimmungen, die vom Schienenbetrieb ausgehen, eingehalten werden.
BBBB : Es genügt aufgrund der Bestimmung in Punkt 3.10 des SiGe-Plans, dass der Baggerfahrer alleine im Bagger sitzt und daher auch keine Maske tragen muss.
DDDD , Mitarbeiterin der Rechtsabteilung der Auftraggeberin: Wir haben mit dem Angebot mehrere K-Blätter abgegeben. Im K7-Blatt zur Position 01.02.0705Z finden sich die Ansätze zu den Maßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.
CCCC : Zur Kalkulation der Maßnahmen ist anzumerken, dass das Angebot am 22.4.2020 abgegeben wurde. Es wurde kalkuliert im Wissen, dass neben dem Bagger auch zwei weitere Leute arbeiten müssen, die eine Maske tragen müssen. Die Baustelle ist zeitkritisch. Es war uns bewusst, dass es zu Leistungsminderungen kommen würde, die jedoch zum damaligen Zeitpunkt schwer abzuschätzen waren. Auch die Maschinen sind ständig zu reinigen. Der Kalkulant hat eine Reinigungskraft kalkuliert. Die Position war als Pauschale anzubieten. Es gibt erst seit Ende Mai eine Übereinkunft zwischen Auftraggeber und der Bauwirtschaft, wie solche Zusatzmaßnahmen zu kalkulieren sind. Wir haben 16 Arbeitnehmer kalkuliert. Ein Container ist üblicherweise für den Bauleiter, einer für den Polier und ein Sanitärcontainer. Wir stellen diese Container auch Subunternehmen, z.B. Eisenbiegern, zur Verfügung. Auch der Container des Bauleiters muss nach jeder Besprechung gereinigt werden. Der Kalkulant hat nach besten Wissen und Gewissen versucht, den Zusatzaufwand abzuschätzen.
Als „Hebegerät“ ist ein Gleiskran bezeichnet, der nur auf den Schienen fährt. Wir wollten solche „Hebegeräte“ beim Einsetzen des Tragewerkes der Schmergrabenbrücke verwenden. Der Kalkulant ist davon ausgegangen, dass die Brückentragwerke wie vorgesehen hergestellt werden und dann von einem Schienenkran in ihre endgültige Position gehoben werden.
BBBB : Für alle vier Brücken sind die Gerüste gleich kalkuliert. Das Lehrgerüst für die Schmergrabenbrücke ist jedoch aufwendiger als die Gerüste für die übrigen drei Brücken und müsste meiner Ansicht nach teurer kalkuliert sein.
Die Parteien bringen nichts mehr vor.
Der vorsitzende Richter erklärt gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG das Ermittlungsverfahren wegen Entscheidungsreife für geschlossen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die ÖBB Infrastruktur AG schreibt unter der Bezeichnung „Sanierung von 4 Brücken am Pass Luegg Km 35.601, 36.975, 37.342, 36.579“ einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45221114-4 – Bauarbeiten für Eisenbrücken in einem offenen Verfahren nach dem Billigstangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert liegt unterhalb des Schwellenwerts. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung am 1. April 2020 zur Zahl 46554 und eine Berichtigung am 2. April 2020 zur selben Zahl. Das Ende der Angebotsfrist war der 22. April 2020. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.2 Die Ausschreibung lautet auszugsweise wie folgt:
„…
ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN DES ÖBB KONZERNS FÜR BAUAUFTRÄGE AGB B
1. Vergabebedingungen für Bauaufträge
1.1 Erstellung und Einreichung des Angebots
…
1.1.7 Die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen hat unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Der Bieter verpflichtet sich, bei der Ausführung des Auftrags in Österreich diese Vorschriften einzuhalten, und leistet Gewähr dafür, dass auch alle seine Subunternehmer diese einhalten. Bei der Wirtschaftskammer Österreich und der Bundesarbeiterkammer werden diese Vorschriften zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitgehalten und sind die einschlägigen Auskünfte über die am Ort der Ausführung des Auftrags während dessen Durchführung maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erhalten.
1.2 Kalkulation; Preise
1.2.1 Die Einheitspreise sind aufgrund einer den einschlägigen ÖNORMEN oder sonstigen Normen entsprechenden Kalkulation zu ermitteln. Auf Verlangen der vergebenden Stelle sind die zu einer vertieften Angebotsprüfung erforderlichen Unterlagen (zB K-Blätter) vorzulegen und die notwendigen Auskünfte zu erteilen.
1.2.2 Die Preise sind stets als Nettopreise im Sinne des § 11 des Umsatzsteuergesetzes 1994 und nach den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 zu ermitteln und dem Leistungsverzeichnis entsprechend aufgegliedert in dieses einzusetzen. Die Umsatzsteuer wird erst dem Gesamtpreis hinzugerechnet.
…
1.2.4 In die (Einheits-)Preise sind sämtliche Kosten (einschließlich aller Reise- und Aufenthaltskosten) einzukalkulieren, insbesondere auch die Kosten der in 2.26 angeführten Nebenleistungen.
…
1.3 Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote
…
1.3.2 Alternativ- und Abänderungsangebote sind, sofern im Einzelfall nichts anderes bestimmt ist, unzulässig; das gilt auch für Verhandlungsverfahren und Direktvergaben.
…
1.9 Vergabe
1.9.1 Der Auftraggeber wird den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien erteilen. Sind in der Ausschreibung keine Zuschlagskriterien angegeben, so wird der Auftraggeber den Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen.
1.9.2 Für die Prüfung der Angebote sowie die Wahl des Angebots für den Zuschlag sind die Bestimmungen des § 229 Abs 1 und des § 269 Abs 1 in Verbindung mit § 267 Abs 2 BVergG 2006 maßgeblich.
…
AUSSCHREIBUNGS – LEISTUNGSVERZEICHNIS
…
OG 00 Vorbemerkungen ÖBB
…
00.A1 Grundlagen Vergabeverfahren
…
Die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen hat unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Der Bieter verpflichtet sich, bei der Ausführung des Auftrags in Österreich diese Vorschriften einzuhalten, und leistet Gewähr dafür, dass auch alle seine Subunternehmer diese einhalten. Bei der Wirtschaftskammer Österreich und der Bundesarbeiterkammer werden diese Vorschriften zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitgehalten und sind die einschlägigen Auskünfte über die am Ort der Ausführung des Auftrags während dessen Durchführung maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erhalten.
Die Preise sind stets als Nettopreise im Sinne des § 11 des Umsatzsteuergesetzes 1994 und nach den Bestimmungen der ÖNORM B 2061, den einschlägigen ÖNORMEN oder sonstigen Normen zu ermitteln und dem Leistungsverzeichnis entsprechend aufgegliedert in dieses einzusetzen. Die Umsatzsteuer wird erst dem Gesamtpreis hinzugerechnet. Auf Verlangen der vergebenden Stelle sind die zu einer vertieften Angebotsprüfung erforderlichen Unterlagen (z.B. K-Blätter) vorzulegen und die notwendigen Auskünfte zu erteilen.
Alternativ- und Abänderungsangebote sind, sofern in 00A4 nichts anderes bestimmt ist, unzulässig; das gilt auch für Verhandlungsverfahren und Direktvergaben.
…
Für die Prüfung der Angebote sowie die Wahl des Angebots für den Zuschlag sind die Bestimmungen des § 249 und des § 302 in Verbindung mit § 299 Abs 3 BVergG idgF maßgeblich.
…
00.A131 Ausschreibungsunterlagen
Der Ausschreibung liegen folgende Pläne bzw. Unterlagen bei:
- Bestandspläne,
- Technischer Bericht,
- Ausschreibungspläne,
- Gutachten - Gründungstechnische Beurteilung
- Beurteilungsnachweis Bodenchemie,
- Grobbauzeitplan Sperre Gleis 1,
- Grobbauzeitplan Sperre Gleis 2,
- SiGe-Plan,
- Leistungsverzeichnis im pdf-Format,
- onlv-Datenträger;
Der Ausschreibung angeschlossene Pläne sind keine Ausführungspläne, sie dienen nur der Kalkulation.
…
00.A212 USB
Die Vergabe erfolgt nach den Sektorenbestimmungen des BVergG für den Unterschwellenbereich und den dazu ergangenen Verordnungen.
…
00.A4 Alternativangebote/Zuschlagsprinzip
00.A421 Billigstangebotsprinzip
Der Zuschlag wird dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt (Billigstangebotsprinzip).
00.A6 abzugebende Unterlagen
00.A611 Mit dem Angebot sind folgende Unterlagen abzugeben. K-Blätter sind in keiner Weise dazu bestimmt Vertragsbestandteil zu werden, bilden jedoch die Basis für Mehr- und Minderkostenforderungen.
00.A611B mit Angebot: Leistungsverzeichnis + DT
Leistungsverzeichnis und Datenträger nach ÖNORM A 2063
00.A611C mit Angebot: K3-Blätter
Kalkulationsblätter K3
00.A611E mit Angebot: K7-Blätter alle Positionen
Kalkulationsblätter K7 aller Positionen
…
00.A621 Folgende Unterlagen sind innerhalb von 3 Werktagen (Montag bis Freitag) nach Aufforderung vorzulegen. K-Blätter sind in keiner Weise dazu bestimmt Vertragsbestandteil zu werden, bilden jedoch die Basis für Mehrkostenforderungen.
…
00.A621F nach Aufforderung: Bauzeitplan
Bauzeitplan
00.A621G nach Aufforderung: Baustelleneinrichtungsplan
Baustelleneinrichtungsplan
…
00.B1 Beschreibung der Leistung
(zusammenfassende Beschreibung der Leistungen)
00.B111 Beschreibung der Leistung
siehe beiliegender technischer Bericht
…
00.C2 Vertragsunterlagen
00.C212 AGB - Bauaufträge 06.2018
Es gelten ausschließlich die ‚Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für Bauaufträge (AGB B), Ausgabe 06.2018‘. Die AGB stehen im Internet unter http://konzern.oebb.at/de/ueber-den-konzern/fuer-lieferanten zur Verfügung.
…
00.C311 LB-0012
Die Positionen der LG00 sind der standardisierten Leistungsbeschreibung Vergabe- und Vertragsbedingungen - LG00 des ÖBB Konzerns (LB-OO12, 2018-08) entnommen.
Bei Widersprüchen gelten die Vertragsbestimmungen der LG 00 vorrangig den Bestimmungen der anderen LGs.
…
00.C442 SiGe-Plan
Der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan (SiGe-Plan) lt. den Bestimmungen des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes (BauKG) ist Vertragsbestandteil. Der AN ist zur Einhaltung des SiGe-Planes verpflichtet.
Sämtliche Aufwendungen, Erschwernisse und Auflagen, welche aus den Vorgaben des SIGE - Planes resultieren und für welche bezüglich der Vorgaben keine eigenen Leistungspositionen im LV vorhanden sind, sind mit den Einheitspreisen abgegolten.
…
00.D405 Z Kalkulation aufgrund von Corona
Die Kalkulation hat auf Basis des aktuellen Wissenstands zu erfolgen.
Dh, es gilt der allgemeine Schutzmaßstab, dem zu Folge durchgängig ein Sicherheitsabstand von mindestens einem Meter zwischen den auf der Baustelle tätigen Personen einzuhalten oder durch andere entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko zu minimieren ist. Der allgemeine Schutzmaßstab wurde für Bauarbeiten und COVID-19 durch ‚Maßnahmen zum Gesundheitsschutz auf Baustellen aufgrund von COVID-19‘ (Einigung von Baugewerbe, Bauindustrie und Gewerkschaft Bau-Holz in Zusammenarbeit mit dem Zentral-Arbeitsinspektorat, 26. März 2020) konkretisiert. In der Kalkulation ist von einer Gültigkeit dieses Schutzmaßstabes bis 30.06.2020 auszugehen.
Mehraufwendungen aufgrund der Auswirkungen der Corona-Pandemie sind als Pauschale in der Pos. 01 02.0705 gesondert auszuweisen.
Der Kalkulation sind weiters die Bautermine – wie in der Ausschreibung vorgesehen – zu Grunde zu legen, ebenso die aktuelle Verfügbarkeit der Lieferanten und etwaig ausgewählter Subunternehmer.
Sollten sich bis zum Ablauf der Angebotsfrist noch Änderungen der Gesetzgebung zur Corona-Pandemie ergeben oder sich der allgemeine Schutzmaßstab verändern, sind diese Änderungen ebenfalls in der Pos. 01 02.0705 zu berücksichtigen.
Erforderlichenfalls erfolgt diesbezüglich unsererseits eine Verlängerung der Angebotsfrist.
…
00.D621 Vermessungsbüro
Die Vermessungsarbeiten sind von einem befugten Vermessungsbüro durchzuführen.
…
Ständige Vorbemerkung der LB
…
1.3 Geltungsbereich
Die ‚Ständigen Vorbemerkungen LB‘ gelten für alle Leistungsgruppen. Ständige Vorbemerkungen zu einzelnen Leistungs- oder Unterleistungsgruppen gelten nur für die jeweilige Leistungs- oder Unterleistungsgruppe, sofern nichts Gegenteiliges bestimmt wird.
…
1.8 Gültigkeit bei Widersprüchen
Bei Widersprüchen im Leistungsverzeichnis (LV) gilt in nachstehender Reihenfolge:
1. Positionstext der LV-Position
2. Vorbemerkungen der zugehörigen Unterleistungsgruppe
3. Vorbemerkungen der zugehörigen Leistungsgruppe
4. Vorbemerkungen der standardisierten Leistungsbeschreibung für Verkehr und Infrastruktur (LB-VI)
…
2. Begriffsbestimmungen
…
2.7 Gesonderte Positionen
Wenn der Begriff ‚sofern keine gesonderten Positionen vorhanden sind‘ angeführt wird, so sind unter gesonderten Positionen Leistungspositionen und nicht Regiepositionen zu verstehen.
2.8 Herstellen
Arbeiten und Aufwendungen, die zur vollständigen Erbringung der geforderten Leistung notwendig sind. Die Lieferung allenfalls erforderlicher Materialien ist inbegriffen, sofern diese nicht vom Auftraggeber beigestellt werden oder nach gesonderten Positionen zu liefern sind.
…
3. Preisbildung und Abrechnung
3.1 Allgemeines
…
3.1.3 Pauschalpositionen werden in Teilbeträgen entsprechend dem Ausmaß der hiefür erbrachten Leistungen vergütet. Positionen, die in Monaten ausgeschrieben sind, werden mit 30 Kalendertagen je Monat abgerechnet. Positionen die in Wochen ausgeschrieben sind, werden mit sieben Kalendertagen je Woche abgerechnet.
3.1.4 Einrichten und Räumen der Baustelle
Die Kosten für das Einrichten und Räumen der Baustelle (einmalige Kosten) sowie die zeitgebundenen Kosten der Baustelle sind in den entsprechenden Positionen des LV anzubieten. Sind hierfür keine Positionen im LV vorgesehen, so sind die diesbezüglichen Kosten mit den ausgeschriebenen Leistungspositionen abgegolten.
…
02 Baustellengemeinkosten
Ständige Vorbemerkungen
1. Zusätzliche Baustelleneinrichtung
Sind für zusätzliche Baustelleneinrichtungen, -räumungen und –umstellungen (Sondergründungen, Ankerungsarbeiten u.dgl.) keine Positionen im LV vorgesehen, so sind die diesbezüglichen Kosten mit dem Pauschalpreis der Baustelleneinrichtung abgegolten. Die zeitgebundenen Kosten für die zusätzliche Baustelleneinrichtung sind mit den zugehörigen Leistungspositionen abgegolten. Falls Positionen für eine zusätzliche Baustelleneinrichtung vorhanden sind, dann sind diese im Umfeld der jeweiligen Leistungspositionen zu finden.
2. Bezeichnung ‚UT‘
…
3. Angeführte Normen und Richtlinien
…
ÖNORM B 2061: Preisermittlung für Bauleistungen, Verfahrensnorm,
…
02.01 Einrichten der Baustelle1,00 PA
02.0101 Mit dem Einheitspreis werden die einmaligen Kosten für die Baustelleneinrichtung des Auftragnehmers abgegolten. Die Leistung umfasst die Aufschließung des für die Baustelleneinrichtung erforderlichen Geländes (Roden, Oberbodenabtrag, Einebnen u.dgl.), Antransport, Abladen, Aufstellen und Einrichten aller notwendigen Baulichkeiten wie Baubaracken, Kantinen, Baubüros, Bauhütten, Unterkunftsräume, sanitäre Anlagen, Lagerschuppen, Werkstätten, Labors u.dgl., einschließlich des allfällig erforderlichen Abbrechens und des Wiederaufstellens (Umsetzen). Ferner das Herstellen der Absperrungen sowie das Aufstellen von Verkehrszeichen soweit diese den Baustellenbereich bezeichnen oder absichern.
Die Leistung beinhaltet auch:
• den Anschluss der Baustelle und ihrer Einrichtungen je nach Bedarf an Stromversorgungs-, Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsanlage,
• den Antransport, das Abladen, das Aufstellen und allfällige Umstellen der zur vertragsgemäßen Durchführung der Bauarbeiten erforderlichen Maschinen, Geräte, Transportmittel, Gerüste, Beleuchtung, Werkzeuge, Ersatzteile u.dgl., sofern im LV keine gesonderten Positionen hierfür enthalten sind,
• die Errichtung von geeigneten Zufahrten vom öffentlichen Straßennetz zur Baustelle sowie zu Lager-, Arbeits- und Deponieplätzen u.dgl., einschließlich der Vorkehrungen für die schadlose Ableitung der dort anfallenden Oberflächenwässer, soweit im LV keine gesonderten Positionen hierfür enthalten sind,
• die Beschaffung von Grundflächen für die Baustelleneinrichtung außerhalb des Baustellenbereiches, sofern diese nicht vom Auftraggegeber kostenlos zur Verfügung gestellt werden,
• ein mehrmaliges, gänzliches oder teilweises Einrichten der Baustelle, sofern dies durch eine Baudurchführung, die in getrennten Zeiträumen erfolgt, erforderlich wird und dies aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht.
Gesondert vergütet wird:
• die Baustelleinrichtung für Sondermaßnahmen, soweit im Leistungsverzeichnis dafür Positionen vorhanden sind,
• ein allfällig nachträglich angeordnetes Umstellen.
02.0101A Einrichten der Baustelle1,00 PA
02.02 Zeitgebundene Kosten der Baustelle
02.0201 Mit dem Einheitspreis werden die zeitgebundenen Kosten des Baustellenbetriebes wie Gehälter, unproduktive Löhne (z.B. Vermessung, Reinigung, Bewachung u.dgl.), einschließlich Lohnnebenkosten, Reisekosten u.dgl., Kosten des Betriebes von Personenkraftwagen für das Baustellenpersonal sowie sonstige Kosten der Baustelle wie Miete, Pachtzins, Gebühren, Versicherungsprämien, Beheizung, Beleuchtung, Telefon, ferner Kosten des Betriebes besonderer Anlagen, z.B. von Unterkünften, Aufenthaltsräumen, Küchen, Kantinen, Stromerzeugungs-, Wasserversorgungsanlagen u.dgl., abgegolten.
Wird vom AN die vorgesehene Bauzeit unterschritten, so werden unabhängig davon ‚zeitgebundene Kosten Bauzeit‘ im ausgeschriebenen Ausmaß vergütet. Für die Tage nach der vorzeitigen Baufertigstellung werden keine Schlechtwettertage vergütet. Wird die Bauzeit aus Gründen, die in der Sphäre des AN liegen, überschritten, so erfolgt für den Zeitraum der Überschreitung keine Vergütung der zeitgebundenen Kosten.
Die Leistung beinhaltet auch:
• das Bereithalten der Baustelleneinrichtung und jener Geräte und Einrichtungen, die nicht in den Einheitspreisen der Leistungspositionen enthalten sind,
• das Betreiben der Baustelleneinrichtung und jener Geräte und Einrichtungen, die nicht in den Einheitspreisen der Leistungspositionen enthalten sind,
• allfällige Verkehrsführungen und Verkehrssicherungen geringfügigen Umfanges wie Blinklichter, Absperrungen, Verkehrszeichen u.dgl., sofern im LV keine gesonderten Positionen hierfür vorgesehen sind.
02.0201A Zeitgebundene Kosten Bauzeit PA1,00 PA
Verrechnet wird:
• anteilig zur Bauzeit.
…
02.07 Sonderkosten
02.0705 Z Maßnahmen Corona-Pandemie1,00 PA
Mit dieser Position werden sämtliche Mehraufwendungen und Erschwernisse, welche aufgrund der Corona-Pandemie gemäß der Vorbemerkung 00.D405 einzuhalten sind, abgegolten.
…
02.12 Baustellensicherheit SiGe
02.1203 Maßnahmen SiGe-Plan1,00 PA
Mit dieser Position werden sämtliche Mehraufwendungen und Erschwernisse, welche aus der Umsetzung des Sicherheits- und Gesundheitschutzplanes, der Vorgaben gemäß RVS 09.01.51 abgegolten, sofern nicht im Leistungsverzeichnis gesonderte Positionen vorgesehen sind. Siehe Bauarbeitenkoordinationsgesetz - BauKG i. d. g. F.
Die Leistung beinhaltet auch:
• Koordinierung und Durchführung von Einsatzübungen (im Mittel 4 Übungen pro Jahr),
• Erstellung und Fortschreibung der Alarmpläne.
…
02 Baustellengemeinkosten
Ständige Vorbemerkungen
1. Zusätzliche Baustelleneinrichtung
Sind für zusätzliche Baustelleneinrichtungen, -räumungen und –umstellungen (Sondergründungen, Ankerungsarbeiten u.dgl.) keine Positionen im LV vorgesehen, so sind die diesbezüglichen Kosten mit dem Pauschalpreis der Baustelleneinrichtung abgegolten. Die zeitgebundenen Kosten für die zusätzliche Baustelleneinrichtung sind mit den zugehörigen Leistungspositionen abgegolten. Falls Positionen für eine zusätzliche Baustelleneinrichtung vorhanden sind, dann sind diese im Umfeld der jeweiligen Leistungspositionen zu finden.
2. Bezeichnung ‚UT‘
…
3. Angeführte Normen und Richtlinien
…
ÖNORM B 2061: Preisermittlung für Bauleistungen, Verfahrensnorm,
…
OG 05 Brücke Schmergraben km 37,342
02 Baustellengemeinkosten
Ständige Vorbemerkungen
1. Zusätzliche Baustelleneinrichtung
Sind für zusätzliche Baustelleneinrichtungen, -räumungen und –umstellungen (Sondergründungen, Ankerungsarbeiten u.dgl.) keine Positionen im LV vorgesehen, so sind die diesbezüglichen Kosten mit dem Pauschalpreis der Baustelleneinrichtung abgegolten. Die zeitgebundenen Kosten für die zusätzliche Baustelleneinrichtung sind mit den zugehörigen Leistungspositionen abgegolten. Falls Positionen für eine zusätzliche Baustelleneinrichtung vorhanden sind, dann sind diese im Umfeld der jeweiligen Leistungspositionen zu finden.
2. Bezeichnung ‚UT‘
…
3. Angeführte Normen und Richtlinien
…
ÖNORM B 2061: Preisermittlung für Bauleistungen, Verfahrensnorm,
…
02.1007 Gerüst an- und abtransportieren sowie auf- und abbauen.
Die Leistung beinhaltet auch:
• notwendige Fundierungen,
• das Freihalten der erforderlichen Lichtraumprofile,
• die Straßenverkehrssicherung, wenn hiefür keine gesonderte Position vorgesehen ist,
• alle Erschwernisse durch vorhandene Leitungen (Freileitungen, Druckleitungen, Oberleitungen, Einbauten usw.) und Gleisanlagen, wenn hiefür keine gesonderte Position vorgesehen ist,
• die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands.
Gesondert vergütet wird:
• die Abdichtungsmaßnahmen und Einhausungen,
• die allfällig notwendigen Anprallsicherungen,
• das Bereithalten.
Verrechnet wird:
• 70 % der Pauschale nach Aufstellung, 30 % der Pauschale nach vollständiger Räumung des Gerüstes.
02.1007A Arbeitsgerüst PA auf-, abbauen Schmer1,00 PA
Arbeitsgerüst für Objekt/Bauteil gesamtes Brückenobjekt .
02.1008 Gerüst bereithalten.
02.1008A Arbeitsgerüst PA bereithalten Schmer1,00 PA
Arbeitsgerüst für Objekt/Bauteil gesamtes Brückenobjekt.
…
31.03 Schalung und Gerüstung
Ständige Vorbemerkungen
1. Planung und Prüfung
Die Planung von Schalungen und Gerüstungen sowie die allenfalls notwendigen Detailplanungen und Überprüfungen von Gerüsten (Lehrgerüsten, mobile Vorbaugerüste, Abstützungen u.dgl.) und deren Abnahme durch einen Fachmann sind durch den Auftragnehmer zu veranlassen.
2. Preisbildung
Die Einheitspreise für Schalungen beinhalten das Beistellen, den Zusammenbau, das Aussteifen, das allfällige Umbauen und das Abbauen der Schalungselemente sowie deren Gerüstungen, mit Ausnahme der Lehrgerüste der Tragwerke, die nach eigenen LB-Positionen gesondert vergütet werden.
Die Einheitspreise gelten für ein- und zweiseitige Schalungen sowie für allfällige seitliche Abschalungen und Stirnschalungen. Weiters sind die Kosten für Planung, Prüfung und Abnahme gemäß Pkt. 1 sowie die Erschwernisse bei Arbeitsfugen mit den Einheitspreisen abgegolten.
3. Technische Vertragsbedingungen
Die technischen Vertragsbedingungen der RVS 08.06.03 sind einzuhalten.
31.0301 Herstellen einer Schalung und deren Abstützung für Füllbeton.
Verrechnet wird:
• die Berührungsfläche zwischen Beton und Schalung.
…
31.0318 Herstellen eines Lehrgerüstes. Das Lehrgerüst ist plangemäß herzustellen, bei mehrmaliger Verwendung umzubauen und abzubauen. Bei Brücken mit getrennten Tragwerken und/oder Tragwerksverzweigungen sowie bei abschnittsweiser oder halbseitiger Herstellung gilt der Pauschalpreis für das gesamte Bauwerk.
Allfällige besondere Vorschreibungen (Lichträume, Stützenteilung u.dgl.) für das Lehrgerüst sind in den Ausschreibungsunterlagen angegeben. Bei Ausführung von Amtsentwürfen und/oder Wahlentwürfen nach Sonderverfahren sind alle Aufwendungen für Bauhilfsmaßnahmen und Hilfseinrichtungen mit dieser Leistungsposition abgegolten, sofern die Leistungspositionen ‚Sonderverfahren für das Tragwerk‘ u. ‚Einschubarbeiten‘ nicht ausgeschrieben sind.
Die durch das Sonderverfahren aus statischen oder konstruktiven Gründen bedingten Mengenänderungen und die daraus entstehenden Kosten sind gemäß den entsprechenden LB-Positionen gesondert auszuweisen. Konstruktionspläne, statische Berechnungen und Freigabeprotokolle sind auf Verlangen des Auftraggebers vom Auftragnehmer zu übergeben.
Die Leistung beinhaltet auch:
• das Erstellen oder Prüfen der statischen Berechnung sowie der Konstruktionspläne durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die Überprüfung und Freigabe des Lehrgerüstes durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die erforderliche Fundierung, soweit diese nicht als eindeutiger Bauwerksbestandteil nach gesonderten Positionen vergütet wird,
• die Absenkvorrichtungen,
• eine allfällig erforderliche Wasserhaltung und Sicherungsmaßnahmen im Abflussbereich,
• die Vorkehrungen zur Kontrolle der Lehrgerüstverformungen,
• den Abtrag der gesamten Joche oder Fundamente, wenn in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes vorgesehen ist,
• die Beseitigung von Schäden und die Abgeltung von Folgekosten irgendwelcher Art, welche durch die Errichtung oder den Bestand des Gerüstes entstehen.
31.0318A Lehrgerüst Tragwerk PA1,00 PA
Herstellen des Lehrgerüstes.
Bauteil: Lehrgerüst für beide Tragwerke am Montageplatz als eine PA verrechnet..
Gesondert vergütet wird:
• die Tragwerksschalung.
31.0322 Bei Einschubarbeiten (Einschubbahn, Einschubvorgang, Absenken) ist besonders auf die Einhaltung der Spurweite, Höhenlage und gegenseitige Höhenlage zu achten.
Die Leistungen beinhalten auch:
• die notwendigen Anhebevorrichtungen,
• die Verschub- und Absenkpressen mit dazugehöriger Steuereinrichtung,
• die Bereitstellung der notwendigen Ersatzpressen (50 % der erf. Pressen),
• die Gleitmittel,
• das Erstellen oder Prüfen der statischen Berechnung sowie der Konstruktionspläne durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die Überprüfung und Freigabe der Einschubbahn durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die erforderliche Fundierung, soweit diese nicht als eindeutiger Bauwerksbestandteil nach gesonderten Positionen vergütet wird,
• eine allenfalls erforderliche Wasserhaltung und Sicherungsmaßnahmen im Abflussbereich,
• die Vorkehrungen zur Kontrolle der Gerüstverformungen,
• den Abtrag der gesamten Joche oder Fundamente, wenn in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes vorgesehen ist,
• die Beseitigung von Schäden und die Abgeltung von Folgekosten irgendwelcher Art, welche durch die Errichtung oder den Bestand des Gerüstes entstehen,
• alle Vorarbeiten und Manipulationen,
• die Befestigungsmittel,
• das Abbauen, Laden und Wegschaffen der Einschubbahn.
31.0322A Einschubbahn Tragwerk1,00 PA
Beistellen, Einbauen und Abbauen der Einschubbahn für das Tragwerk einschließlich der Unterstellungen, Gerüstungen und der notwendigen Fundierungen gemäß dem vom Auftragnehmer zu erstellenden Plan. Die Art und Größe der Fundierung und Gerüstung ist vom Auftragnehmer zu ermitteln.
Bauteil: Einschubbahnen beider Tragwerke bestehend aus Stahlbetontragwerk, Abdichtung, Schutzbeton und Randbalken, jedoch ohne Gleisschotter als eine PA verrechnet.
31.0322C Einschieben Tragwerk1,00 PA
Einschieben des fertig betonierten, abgedichteten Tragwerkes einschließlich aller Nebenarbeiten.
Bauteil: Einschieben beider Tragwerke bestehend aus Stahlbetontragwerk, Abdichtung, Schutzbeton und Randbalken, jedoch ohne Gleisschotter als eine PA verrechnet.
Die Leistung beinhaltet auch:
• das allfällig notwendige ordnungsgemäße Verpressen. Das einzubauende Material hat schwindkompensiert und frostbeständig zu sein und ist kontinuierlich einzubringen (unter Verwendung eines Zwangsmischers) bzw. einzupressen.
31.0322E Absenken Tragwerk1,00 PA
Absenken des eingeschobenen Tragwerkes auf plangemäße Höhenlage zur endgültigen Lagerung.
Bauteil: Absenken beider Tragwerke bestehend aus Stahlbetontragwerk, Abdichtung, Schutzbeton und Randbalken, jedoch ohne Gleisschotter als eine PA verrechnet.
Die Leistung beinhaltet auch:
• alle Arbeiten, um das Tragwerk ordnungsgemäß aufzulagern.
Gesondert vergütet wird:
• das Liefern und Einbauen der Lager.
…
SICHERHEITS- UND GESUNDHEITSSCHUTZPLAN
Lt. BauKG; BGBL. Nr. 37/1999 i.d.g.F.
…
3.10 Sonderregelung 2-Wege-Bagger aufgrund Coronavirus
Einsatz des KL-Führers (bei TEN 2. TfzF mit Orts- und Streckenkenntnis) beim 2-Wege-Bagger:
Wenn der KL-Führer (bei TEN 2. TfzF mit Orts- und Streckenkenntnis)
• Per Funk mit dem Fahrer verbunden ist
• und sich durchgehend im Sichtfeld des Fahrers aufhält und diesen im Blick (Nothalt)
und sich der Bagger
• ausschließlich im Baugleis oder im gesperrte Gleis ein- und ausgleist, und dabei im Sichtfeld des Kl-Führers/2.TfzF ist
• und nur kurze Strecken, im Baugleis oder im gesperrte Gleis und im Sichtfeld des Kl-Führers/2.TfzF fährt
kann der 2-Wege-Bagger eingesetzt werden, ohne dass der KL-Führer/2.TfzF im Bagger ist.
Dies ist bis auf Weiteres und AUSSCHLIESSLICH im Baugleis und im gesperrten Gleis zulässig.
3.11 Aushang auf der Baustelle:
…
• Merkblätter Umgang mit Coronavirus (Anhang K)
…
4 Gefahren und Sicherheitsmaßnahmen
4.1 Dauernde Gefahren und Schutzmaßnahmen
4.1.1 Allgemeine Maßnahmen für den gesamten Baustellenbereich
Die erforderlichen Maßnahmen sind vom dem in der Spalte ‚Zuständigen‘ angeführten Firmen/Personen umzusetzen.
…
Gefährdung/Risiko | Maßnahmen | Zuständig | Zeit | Grundlage |
Coronavirus | Die im Anhang K vorgeschlagenen Maßnahmen sind umzusetzen. Die beiden Schaubilder auszuhängen. Wesentliche Punkte sind: • Es ist ein Abstand zu anderen Personen von 1-2 m einzuhalten! • Häufig Hände waschen (mind. 20-30 Sek. mit viel Seife), bzw. • trockene Hände desinfizieren • Nicht mit Händen ins Gesicht fassen • Husten und Niesen in Papiertaschentücher die anschließend entsorgt werden bzw. in die Ellenbeuge, dabei von anderen Personen abwenden | AN | ges. Bauzeit |
|
…“
Dem Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan sind als Anhang K-1 bis K-3 die „Verhaltensregeln – Corona (Covid-19)“ der Auftraggeberin mit detaillierten Anweisungen sowie als Anhang K-4 ein Blatt mit „Schutzmaßnahmen Corona (Covid-19)“ und als Anhang K-5 ein „Aushang Schutzmaßnahmen Corona (Covid-19)“ angeschlossen.
(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.3 Mit der ersten Nachsendung vom 1. April 2020 änderte die Auftraggeberin die Positionen über die öffentliche Verlesung der Angebote und den Nachweis der Eignung durch Subunternehmer. Mit der zweiten Nachsendung vom 2. April 2020 legte die Auftraggeberin die Angebotsfrist mit 22. April 2020, 8.00 Uhr fest. Mit der dritten Nachsendung vom 15. April 2020 legte die Auftraggeberin die Verpflichtung zur Besichtigung der Baustelle fest und sandte einen Prüfbericht über die Baugrubensicherung beim Neubau der Brücke Schmergraben aus. (Nachsendungen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) Bieteranfragen wurden nicht gestellt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.4 Bei der Angebotsöffnung am 26. November 2019 öffnete die Auftraggeberin in Anwesenheit von zwei ihrer Vertreter folgende Angebote mit den genannten Angebotssummen ohne USt.
AAAA € 1.729.833,56
FFFF € 1.839.843,33
GGGG € 2.686.940,73
Bei der Angebotsöffnung waren keine Vertreter von Bietern anwesend. Die Auftraggeberin versandte die Niederschrift elektronisch an alle Bieter. (Protokoll der Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.5 Die Antragstellerin hat die fraglichen Positionen wie folgt angeboten:
„Positionsnummer | Positionstext | Menge | EH | Lohn | Sonstiges | Eh.preis | Pos.preis in EUR |
|
01. | Baustellengemeinkosten und Regiearbeiten | |||||||
… |
|
|
|
|
|
|
|
|
01.02. | Baustellengemeinkosten | |||||||
… |
|
|
|
|
|
|
|
|
01.02.07. | Sonderkosten |
|
|
|
|
|
|
|
01.02.07.05 . | Maßnahmen Corona-Pandemie | 1,00 | PA | 34.513,28 | 7.351,11 | 41.864,39 | 41.864,39 | Z |
… |
|
|
|
|
|
|
|
|
05.31.03. | Schalung und Gerüstung | |||||||
… |
|
|
|
|
|
|
|
|
05.31.03.22A . | Einschubbahn Tragwerk | 1,00 | PA | 218,06 | 47,22 | 265,28 | 265,28 |
|
05.31.03.22C . | Einschieben Tragwerk | 1,00 | PA | 109,03 | 23,61 | 132,64 | 132,64 |
|
05.31.03.22E . | Absenken Tragwerk | 1,00 | PA | 109,03 | 23,61 | 132,64 | 132,64 | “ |
(Kurzleistungsverzeichnis im Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Antragstellerin wollte „Hebegeräte“, dh einen Schienenkran, beim Einsetzen des Tragewerkes der Schmergrabenbrücke verwenden. Der Kalkulant ist davon ausgegangen, dass die Brückentragwerke wie vorgesehen hergestellt werden und dann von einem Schienenkran in ihre endgültige Position gehoben werden. (Aussage von CCCC , Mitarbeiter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung)
Im K7-Blatt findet sich bei der Herleitung des Preises in der Position 01.02.07.05 der Ansatz, dass als einmalige Mehraufwendung ein zusätzlicher Sanitärcontainer und als laufende Aufwendungen die Vorhaltung eines Containers, ein zusätzlicher Mannschaftsbus, ein Lohnzuschlag Maske und Schutzausrüstung für jeden der kalkulierten Arbeiter, ein Produktivitätsverlust von drei Stunden pro Tag und Arbeiter, ein Produktivitätsverlust von drei Stunden pro Arbeitstag für drei Hydrobagger und zwei LKW, 8,5 Stunden pro Tag für die Reinigung der Container und Reinigungsmittel kalkuliert wurden.
Im K7-Blatt in den Positionen 05.31.03.22A, 05.31.03.22C und 05.31.03.22E kallkulierte die Antragstellerin jeweils einen Lohnanteil, Kleingeräte/Kleinwerkzeug und einen 3-Achs-LKW mit 9 t-Kran.
(K7-Blätter in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.6 Ab 24. April 2020 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Nachreichung eines Bauzeitenplans und eines Baustelleneinrichtungsplans bis 29. April 2020 auf. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin am 28. April 2020 nach. Am 28. April 2020 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin mit einer Frist bis 5. Mai 2020 mit folgendem Schreiben zur Aufklärung auf:
„…
zu nachfolgenden Punkten ihres Angebotes vom 22.04.2020 ersuche ich um Aufklärung:
1. K3-Blatt
Frage an den Bieter: Sind im Bruttomittellohnpreis alle aus der Baubeschreibung ableitbaren Sondereinsatzstunden (Nacht- Samstag- Sonntag-Feiertag) mitberücksichtigt?
2. K7-Blätter
01.02.02.01A. Zeitgebundene Kosten Bauzeit PA
Die Bauzeit beträgt rund 5,5 Monate (15.6.2020 bis 27.11.2020) siehe Position 00 D151B bzw. Position 00 D156.
Im K7 Blatt der gegenständlichen Position wurde folgende Ansätze berücksichtig:
• Bauleiter in Summe mit 4,2125 (2,375+1,8375) Monaten kalkuliert
• Techniker in Summe mit 1,0 (0,475+0,525) Monate kalkuliert
• Polier in Summe mit 4,875 (3,5625+1,3125) Monate kalkuliert
Frage an den Bieter: Wie erklären sich dieser Umstand, dass die Kalkulation von der Bauzeit abweicht?
01 02 0705 Z Maßnahmen Corona-Pandemie
Im K7 Blatt wurde im Unterpunkt „Produktivitätsverlust Arbeit“ ein Produktivitätsverlust von 3 Stunden pro Tag und Arbeiter kalkuliert.
3 x 22 = 66 Stunden je Monat und Arbeiter Produktivitätsverlust.
Bezogen auf 170 Arbeitsstunden je Monat ergibt sich ein Produktivitätsverlust von 66 / 170 x 100 = 38,82 Prozent.
Bei den Geräten wurde dies analog der Arbeiter kalkuliert. Teilweise wurden die Geräte mit einem Faktor abgemindert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich dieser Produktivitätsverlust bei den Arbeitern bzw. Geräten?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung der Herleitung des Verlustes von bis zu rund 39 % der Produktivität beim Personal und den Geräten auf Grund der Erschwernisse aus der Corona-Pandemie ersucht.
Im K7 Blatt wurde im Unterpunkt „Reinigung Cont.“ für die Reinigung der Container 8,5 Stunden pro Tag kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der hohe Ansatz von 8,5 Stunden pro Tag für die Reinigung der Container?
05 31 0322A Einschubbahn Tragwerk
Die gegenständliche Pauschalposition wurde mit einem Einheitspreis von 265,28 Euro (vor Nachlass) kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der niedrige Einheitspreis?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung des Einheitspreises ersucht.
05 31 0322C Einschieben Tragwerk
Die gegenständliche Pauschalposition wurde mit einem Einheitspreis von 132,64 Euro (vor Nachlass) kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der niedrige Einheitspreis?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung des Einheitspreises ersucht.
05 31 0322E Absenken Tragwerk
Die gegenständliche Pauschalposition wurde mit einem Einheitspreis von 132,64 Euro (vor Nachlass) kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der niedrige Einheitspreis?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung des Einheitspreises ersucht.
…“
Die Antragstellerin kam diesen Aufforderungen mit folgendem Schreiben vom 5. Mai 2020 nach:
„…
1. K3-Blatt
Alle Sondereinsatzstunden sind im ausgeschriebenen Ausmaß berücksichtigt.
2. K7-Blätter
01.02.02.01A. Zeitgebundene Kosten Bauzeit PA
Bauleiter, Techniker und Polier wurden im notwendigen Ausmaß anteilig kalkuliert.
Der vorgesehene Bauleiter ist jederzeit erreichbar und im kalkulierten Ausmaß vor Ort.
Techniker muss im Sinne seiner Aufgaben Abrechnung und Vermessung nicht ständig anwesend sein.
Der einzusetzende Polier muss gewisse Anteile produktiv Mitarbeiten znbd ust dies kalkulatorisch berücksichtigt.
01 02 0705 Z Maßnahmen Corona-Pandemie
Der von uns im Kalkulationsansatz vorgesehene Produktivitätsverlust wird wie folgt begründet:
Laut dem von der Regierung vorgesehene 8-Punkte Plan sind die Arbeiter aufgefordert sich mehrmals am Tag die Hände zu waschen und ausreichend Flüssigkeit zu sich zu nehmen und müssen dazu des Öfteren die Waschgelegenheit sowie die Aufenthaltsräume aufsuchen. Bei Nutzung von Fahrzeugen, Baumaschinen, Werkzeugen etc. ist vor Verwendung durch anderes Personal eine Desinfektion durchzuführen.
Ein Teil des Leistungsverlustes ist aufgrund von organisatorischen Maßnahmen (d.h. Entflechtung der Tätigkeiten zeitlich sowie örtlich) zu erwarten. Dies betrifft aus vorgenannten Gründen zum Teil auch das eingesetzte Gerät.
Zum Reinigungsaufwand der Container von 8,5h pro Tag wir auf die regelmäßig notwendige Desinfektion von sanitären und sozialen Einrichtungen auf der Baustelle mit kurzen Reinigungsintervallen verwiesen. Kalkuliert wurden 7 Container, welche zumindest nach jeder Pause, also zweimal am Tag zu reinigen sind.
05 31 0322A Einschubbahn Tragwerk
05 31 0322C Einschieben Tragwerk
05 31 0322E Absenken Tragwerk
Die Kosten für die Montage der Tragwerke sind schon mit Pos. 01 02.01.01A. Baustelleneinrichtung und den darin abgebildeten Hebegeräten berücksichtigt.
Lediglich für geringfügig notwendige Ergänzungsarbeiten wurden Lohnkosten/Kleingeräte und LKW mit Kran in die angesprochenen Positionen eingerechnet.
Damit sind alle direkt zuordenbaren Kosten zur Erreichung des Leistungsziels abgegolten bzw. dargestellt.
Wir sind überzeugt alle Einheitspreis betriebswirtschaftlich erklärbar kalkuliert zu haben und sichern Ihnen im Falle der Beauftragung eine sach-, fach- und termingerechte Ausführung laut den angebotenen Einheitspreisen zu.
…“
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.7 Am 25. Mai 2020 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die folgende Ausscheidensentscheidung vom 14. Mai 2020 mit.
„…
die ÖBB-Infrastruktur AG setzt Sie davon in Kenntnis, dass Ihr Angebot vom 22.04.2020 im Vergabeverfahren zu oben angeführtem Betreff unter Hinweis auf § 302 Abs 1 Z 3, Z 5 BVergG 2018 sowie § 302 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden war.
Maßgebend für diese Entscheidung war, dass Sie trotz Nachforderung vom 28.04.2020 und Ihrer Aufklärung nicht die Preisplausibilität hinsichtlich aller hinterfragten Positionspreise nachweisen konnten und Ihre Aufklärung eine unzulässige Umlagerung bestätigt.
1) Position 01 02 0705 Z Maßnahmen Corona-Pandemie
Nachforderung AG:
‚Im K7 Blatt wurde im Unterpunkt ‚Produktivitätsverlust Arbeit‘ ein Produktivitätsverlust von 3 Stunden pro Tag und Arbeiter kalkuliert.
3 x 22 = 66 Stunden je Monat und Arbeiter Produktivitätsverlust.
Bezogen auf 170 Arbeitsstunden je Monat ergibt sich ein Produktivitätsverlust von 66 / 170 x 100 = 38,82 Prozent.
Bei den Geräten wurde dies analog der Arbeiter kalkuliert. Teilweise wurden die Geräte mit einem Faktor abgemindert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich dieser Produktivitätsverlust bei den Arbeitern bzw. Geräten?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung der Herleitung des Verlustes von bis zu rund 39 % der Produktivität beim Personal und den Geräten auf Grund der Erschwernisse aus der Corona-Pandemie ersucht.
Im K7 Blatt wurde im Unterpunkt ‚Reinigung Cont.‘ für die Reinigung der Container 8,5 Stunden pro Tag kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der hohe Ansatz von 8,5 Stunden pro Tag für die Reinigung der Container?‘
Aufklärung Bieter:
‚Der von uns im Kalkulationsansatz vorgesehene Produktivitätsverlust wird wie folgt begründet: Laut dem von der Regierung ausgearbeiteten 8-Punkte Plan sind die Arbeiter aufgefordert sich mehrmals am Tag die Hände zu waschen und ausreichend Flüssigkeit zu sich zu nehmen und müssen dazu des Öfteren' die Waschgelegenheit sowie die Aufenthaltsräume aufsuchen.
Bei Nutzung von Fahrzeugen, Baumaschinen, Werkzeugen etc. ist vor Verwendung durch anderes Personal eine Desinfektion durchzuführen.
Ein Teil des Leistungsverlustes ist aufgrund von organisatorischen Maßnahmen (d.h. Entflechtung der Tätigkeiten zeitlich sowie örtlich} zu erwarten. Dies betrifft aus vorgenannten Gründen zum Teil auch das eingesetzte Gerät.
Zum Reinigungsaufwand der Container von 8,5h pro Tag wird auf die regelmäßig notwendige Desinfektion von sanitären und sozialen Einrichtungen auf der Baustelle mit kurzen Reinigungsintervallen verwiesen. Kalkuliert wurden 7 Container, welche zumindest nach jeder Pause, also zweimal am Tag zu reinigen sind.‘
Ihre Aufklärung erklärt in keinster Weise einen Leistungsverlust von bis zu rund 39%. Bei den gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Sanierung von vier Durchlass-Bauwerken im Freien, wobei keine beengten Verhältnisse vorliegen. Aus der Bautätigkeit an sich ergeben sich daher keine Einschränkungen, die einen Leistungsverlust in der kalkulierten Höhe rechtfertigen (zB beengte Verhältnisse in geschlossenen Räumen, Tragen von FFP-Masken etc). Keinesfalls können die genannten allgemeinen Maßnahmen (Hände waschen, Flüssigkeitszufuhr, Desinfektion von Fahrzeugen, Baumaschinen, Werkzeugen etc.), die genannten organisatorischen Maßnahmen und die Containerreinigung einen derart außergewöhnlich hohen Leistungsverlust rechtfertigen.
Auch die Erfahrungswerte des AG lassen auf die Unplausibilität des kalkulierten Leistungsverlustes schließen.
Ihre Aufklärung konnte daher den auffälligen Positionspreis nicht nachvollziehbar erklären, weshalb der Positionspreis als nicht plausibel anzusehen ist.
2) Positionen 05 31 0322A Einschubbahn Tragwerk, 05 31 0322C Einschieben Tragwerk, 05 31 0322E Absenken Tragwerk
Nachforderung AG:
‚Die gegenständliche Pauschalposition wurde mit einem Einheitspreis von [je nach Position unterschiedlich niedrig] Euro (vor Nachlass) kalkuliert.
Frage an den Bieter: Wie erklärt sich der niedrige Einheitspreis?
Es wird um eine detaillierte und nachvollziehbare Erläuterung des Einheitspreises ersucht.‘
Aufklärung Bieter:
‚Die Kosten für die Montage der Tragwerke sind schon mit Pos. 01 02.01 .01A. Baustelleneinrichtung und den darin abgebildeten Hebegeräten berücksichtigt.
Lediglich für geringfügig notwendige Ergänzungsarbeiten wurden Lohnkosten/Kleingerät und LKW mit Kran in die angesprochenen Positionen eingerechnet.
Damit sind alle direkt zuordenbaren Kosten zur Erreichung des Leistungsziels abgegolten bzw. dargestellt.‘
Gemäß der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis) waren in die genannten Positionen die nachstehenden Leistungen einzukalkulieren:
‚31.0322 Bei Einschubarbeiten (Einschubbahn, Einschubvorgang, Absenken) ist besonders auf die Einhaltung der Spurweite, Höhenlage und gegenseitige Höhenlage zu achten.
Die Leistungen beinhalten auch:
• die notwendigen Anhebevorrichtungen,
• die Verschub- und Absenkpressen mit dazugehöriger Steuereinrichtung,
• die Bereitstellung der notwendigen Ersatzpressen (50 % der erf. Pressen),
• die Gleitmittel,
• das Erstellen oder Prüfen der statischen Berechnung sowie der Konstruktionspläne durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die Überprüfung und Freigabe der Einschubbahn durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
• die erforderliche Fundierung, soweit diese nicht als eindeutiger Bauwerksbestandteil nach gesonderten Positionen vergütet wird,
• eine allenfalls erforderliche Wasserhaltung und Sicherungsmaßnahmen im Abflussbereich,
• die Vorkehrungen zur Kontrolle der Gerüstverformungen,
• den Abtrag der gesamten Joche oder Fundamente, wenn in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes vorgesehen ist,
• die Beseitigung von Schäden und die Abgeltung von Folgekosten irgendwelcher Art, welche durch die Errichtung oder den Bestand des Gerüstes entstehen,
• alle Vorarbeiten und Manipulationen,
• die Befestigungsmittel,
• das Abbauen, Laden und Wegschaffen der Einschubbahn.
31.0322A Einschubbahn Tragwerk
Beistellen, Einbauen und Abbauen der Einschubbahn für das Tragwerk einschließlich der Unterstellungen, Gerüstungen und der notwendigen Fundierungen gemäß dem vom Auftragnehmer zu erstellenden Plan. Die Art und Größe der Fundierung und Gerüstung ist vom Auftragnehmer zu ermitteln.
31.0322C Einschieben Tragwerk
Einschieben des fertig betonierten, abgedichteten Tragwerkes einschließlich aller Nebenarbeiten.
[…]
Die Leistung beinhaltet auch:
• das allfällig notwendige ordnungsgemäße Verpressen. Das einzubauende Material hat schwindkompensiert und frostbeständig zu sein und ist kontinuierlich einzubringen (unter Verwendung eines Zwangsmischers) bzw. einzupressen.
31.0322E Absenken Tragwerk
Absenken des eingeschobenen Tragwerkes auf plangemäße Höhenlage zur endgültigen Lagerung.
[…]
Die Leistung beinhaltet auch:
• alle Arbeiten, um das Tragwerk ordnungsgemäß aufzulagern.
Gesondert vergütet wird:
• das Liefern und Einbauen der Lager.‘
Aus Ihrer Aufklärung ergibt sich eine Umlagerung von Leistungen in die Position Baustelleneinrichtung, welche jedoch gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen in den oben angeführten Positionen zu kalkulieren gewesen wären.
In der LG 31 hätten die Leistungen gemäß den oben angeführten Positionen und deren Positionstexte kalkuliert werden müssen.
Insbesonders wurden folgende Leistungen durch den Bieter in der Detailkalkulation der oben angeführten Positionen nicht berücksichtig:
- die notwendigen Anhebevorrichtungen,
- die Verschub- und Absenkpressen mit dazugehöriger Steuereinrichtung,
- die Bereitstellung der notwendigen Ersatzpressen (50 % der erf. Pressen),
- die Gleitmittel,
- das Erstellen oder Prüfen der statischen Berechnung sowie der Konstruktionspläne durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
- die Überprüfung und Freigabe der Einschubbahn durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
- die Vorkehrungen zur Kontrolle der Gerüstverformungen,
- die Beseitigung von Schäden und die Abgeltung von Folgekosten irgendwelcher Art, welche durch die Errichtung oder den Bestand des Gerüstes entstehen,
- alle Vorarbeiten und Manipulationen,
- die Befestigungsmittel,
- das Abbauen, Laden und Wegschaffen der Einschubbahn
Im Gegensatz zur ausgeschriebenen Leistungen wurde durch den Bieter folgend Leistunge kalkuiert:
Für die drei Positionen (0322A, 0322C und 0322E) wurde in Summe folgendes kalkuliert:
‚3 Mann mit je 2,5 Stunden = 7,5 Stunden
2 Kleingeräte/Kleinwerkzeuge mit je 2,5 Stunden = 5,0 Stunden
1 LKW 3-Achs + 9 to Kran mit 2,5 Stunden = 2,0 Stunden‘
Diese Kalkulationsansätze wurden im Verhältnis
50 Prozent Position 05 31 0322A
25 Prozent Position 05 31 0322C und
25 Prozent Position 05 31 0322E
aufgeteilt.
Laut Aufkläerung durch den Bieter wurde die Monatge der Tragwerke in der Kalkulation der Pos. 01 02 0101A „Baustelleneinrichtung“ und den darin abgebildeten Hebegeräten berücksichtigt. In den Positionen 05 31 0322A Einschubbahn Tragwerk, 05 31 0322C Einschieben Tragwerk und 05 31 0322E Absenken Tragwerk wurde lediglich geringfügig notwendige Ergänzungsarbeiten kalkuliert.
Vergleicht man die ausgeschriebenen Leistungspositionen mit den kalkulierten Leistungen und der übermittelten Aufklärung so kann man feststellen, dass nicht sämtliche Leistungen kalkuliert worden sind bzw. in einer anderen Position kalkuliert wurden. Dies bettrifft insbesonders folgenden Leistungen:
- die notwendigen Anhebevorrichtungen,
- die Verschub- und Absenkpressen mit dazugehöriger Steuereinrichtung,
- die Bereitstellung der notwendigen Ersatzpressen (50 % der erf. Pressen),
- die Gleitmittel,
- das Erstellen oder Prüfen der statischen Berechnung sowie der Konstruktionspläne durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
- die Überprüfung und Freigabe der Einschubbahn durch einen Ziviltechniker mit entsprechender Befugnis,
- die Vorkehrungen zur Kontrolle der Gerüstverformungen,
- die Beseitigung von Schäden und die Abgeltung von Folgekosten irgendwelcher Art, welche durch die Errichtung oder den Bestand des Gerüstes entstehen,
- alle Vorarbeiten und Manipulationen,
- die Befestigungsmittel,
- das Abbauen, Laden und Wegschaffen der Einschubbahn
Aus diesen Gründen weist Ihr Angebot eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, welche von Ihnen nicht nachvollziehbar aufgeklärt werden konnte. Weiters ergibt sich aus Ihrer Aufklärung eine unzulässige Umlagerung von Kosten in eine nicht dafür vorgesehene Position, wodurch ein Widerspruch gegen die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen vorliegt.
Wir danken für Ihre Bemühungen und bedauern, dass dieser Schritt aus formalen Gründen notwendig war und hoffen auf Ihre Beteiligung bei weiteren Vergabeverfahren.
…“
(Ausscheidensentscheidung in den Unterlagen zum Vergabeverfahren)
1.8 Die Auftraggeberin hat weder eine Zuschlagsentscheidung getroffen und bekanntgegeben noch das Vergabeverfahren widerrufen oder den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)
1.9 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.861,50. (Verfahrensakt)
2. Beweiswürdigung
2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit.
2.2 Die Aussagen insbesondere jene von CCCC , Mitarbeiter der Antragstellerin, in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten blieben und sich auf Vorgänge im Bereich der Antragstellerin oder allgemein technische Aussagen bezogen. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2019/44, lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2018/57, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
…
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) …“
3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. Abänderungsangebot ist ein Angebot eines Bieters, das im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung eine lediglich geringfügige gleichwertige technische Änderung beinhaltet, das von der ausgeschriebenen Leistung aber nicht in einem so weitgehenden Ausmaß wie ein Alternativangebot abweicht.2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.3. …
Öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber
§ 167. Soweit ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 eine Sektorentätigkeit (§§ 170 bis 175) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber (öffentlicher Sektorenauftraggeber).
…
Verkehrsleistungen
§ 172. (1) Sektorentätigkeiten im Verkehrsbereich sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, mit automatischen Systemen, Straßenbahn, Bus, Oberleitungsbus oder Seilbahn.
(2) Im Verkehrsbereich liegt ein Netz vor, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.
…
Grundsätze des Vergabeverfahrens
§ 193. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
(2) …
Alternativ- und Variantenangebote
§ 266. (1) Der Sektorenauftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der Sektorenauftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Sektorenauftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.
(2) …
Abänderungsangebote
§ 267. Sofern der Sektorenauftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, sind Abänderungsangebote zulässig. Der Sektorenauftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, auch ohne Abgabe eines ausschreibungsgemäßen Angebotes zulässig.
…
Allgemeine Bestimmungen
§ 292. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.
(2) …
Vorgehen bei der Prüfung der Angebote
§ 299. (1) Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.
(2) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
(3) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 193 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. …4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.
(4) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.
Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung
§ 300. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
(2) Der Sektorenauftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder2. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote
§ 301. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze des § 193 Abs. 1 nicht verletzen.
(2) …
(3) Stellt der Sektorenauftraggeber im Rahmen einer Prüfung gemäß § 300 fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der Sektorenauftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den Sektorenauftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 264 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.
(4) …
Ausscheiden von Angeboten
§ 302. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. …3. Angebote, die eine – durch eine Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder4. …5. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder6. …
(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.
(3) Der Sektorenauftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.
…
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(3) …
Einleitung des Verfahrens
§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(2) …
Parteien des Nachprüfungsverfahrens
§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. …
(2) …
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) …“
3.2 Formale Voraussetzungen
3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG ist die ÖBB Infrastruktur AG. Sie übt eine Tätigkeit gemäß § 172 Abs 1 BVergG aus, da sie ein Netz zur Versorgung der Öffentlichkeit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene betreibt. Sie ist öffentliche Sektorenauftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 iVm § 167 BVergG (zB BVwG 30. 5. 2016, W187 2121663-2/41E; BVA 4. 10. 2013, N/0088-BVA/10/2013-40). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 185 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass gemäß § 185 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.
3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.
3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht.
3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag alle gemäß § 343 Abs 1 BVergG geforderten Angaben enthält, wobei auch kein Grund für seine Unzulässigkeit § 343 Abs 2 BVergG vorliegt. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung
3.3.1 Vorbemerkungen
3.3.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil sie die Maßnahmen Corona-Pandemie angemessen und entsprechend den zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden Richtlinien kalkuliert habe und es sich bei den kalkulierten Maßnahmen zur Errichtung der Schmergrabenbrücke nicht um eine Kostenumlagerung in die Baustellengemeinkosten handle. Die Ausscheidensentscheidung sei unzureichend begründet. Es fehle der Verhalt, dass die geleistete Aufklärung unzureichend sei. Die Auftraggeberin sieht die Maßnahmen Corona-Pandemie als überhöht an, sieht eine Kostenumlagerung von den Positionen über das Einschieben des Brückentragwerks der Schmergrabenbrücke in die Baustellengemeinkosten und sieht insofern ein ausschreibungswidriges Angebot, als die Antragstellerin statt des Einschiebens des Brückentragwerks der Schmergrabenbrücke ein Einheben kalkuliert habe und es sich dabei um ein unzulässiges Abänderungs- oder Alternativangebot handle.
3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.
3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Teilnahmeunterlage kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).
3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.
3.3.1.5 Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 302 Abs 3 BVergG 2018 in der Ausscheidensentscheidung den Ausscheidensgrund bekanntgeben. Diese Verpflichtung entspricht Art 2c RL 93/13/EWG , der die Beifügung der einschlägigen Gründe zu der Mitteilung einer Entscheidung des Auftraggebers an einen Bieter verlangt. Dennoch lässt der Verwaltungsgerichtshof zu, dass die Vergabekontrolleinrichtung im Zug der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranzieht (zB VwGH 10. 10. 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN). Bei Vorliegen anderer Ausscheidensgründe als jener, die in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, wird das ausgeschiedenen Angebot ebenfalls nicht zu einem zulässigen Angebot und das Bundesverwaltungsgericht kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber berücksichtigen (zB VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN). Das Verwaltungsgericht muss dem betroffenen Bieter allerdings ausreichend Zeit und Gelegenheit bieten, das Vorliegen des herangezogenen Ausscheidensgrundes zu bestreiten (zB VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012).
3.3.1.6 § 300 BVergG enthält die Regelungen für die Prüfung der Angemessenheit der Preise. Auch wenn die Vorgaben für Sektorenauftraggeber in § 300 BVergG gegenüber den Vorgaben für öffentliche Auftraggeber in § 137 BVergG reduziert sind, kann die Rechtsprechung zur vertieften Angebotsprüfung für öffentliche Auftraggeber übertragen werden (VwGH 25. 1. 2011, 2008/04/0082). Ebenso kann die vor Einführung der Verwaltungsgerichte ergangene Rechtsprechung zur vertieften Angebotsprüfung übertragen werden (VwGH 20. 1. 2016, Ra 2015/04/0091).
3.3.1.7 Gegenstand der Prüfung ist gemäß § 300 Abs 1 BVergG die Angemessenheit der Preise für die angebotene oder alternativ angebotene Leistung (zB EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 50; VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Dabei muss der Auftraggeber alle Umstände berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 29 f).
3.3.1.8 Die Auftraggeberin muss Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen und unter den in § 300 Abs 2 BVergG eine vertiefte Angebotsprüfung genannten Voraussetzungen durchführen. Diese Voraussetzungen sind, dass entweder Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen. Maßstab dafür können die Schätzungen des Auftraggebers, Erfahrungen des Auftraggebers mit vergleichbaren Ausschreibungen, der Vergleich der Angebotspreise (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011) oder Auskünfte über die Marktsituation sein, da weder die Richtlinie (EuGH 18. 12. 2014, C-568/13, Data Medical Service, Rn 49) noch das Gesetz eine bestimmte Grenze dafür enthalten. Bis etwa 5 % handelt es sich um geringe Abweichungen, bis etwa 15 % um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15 % um grobe Abweichungen (VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011, VwSlg 18.160 A/2011, unter Berufung auf Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg. 2009], § 268 Rz 13). Ein Preisunterschied zu dem nächstgereihten Angebot von 10,2 % (BVA 12. 9. 2008, N/0105-BVA/02/2008-24) ist nicht als auffallend anzusehen. Bei der vertieften Angebotsprüfung handelt es sich um den Ausnahmefall (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [1. Lfg. 2009], § 268 Rz 9). Die Auftraggeberin ist daher nur bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 300 Abs 2 BVergG verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen (VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077). Liegt der Gesamtpreis des für den Abschluss der Rahmenvereinbarung ausgewählten Angebots nicht auffallend unter jenen der übrigen Angebote, ist die Auftraggeberin nicht gemäß § 300 Abs 2 Z 1 BVergG zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (VwGH 13. 6. 2005, 2004/04/0090). Hat die Auftraggeberin auch nicht Anlass, an der Plausibilität von Preisen zu zweifeln, ist sie nicht gemäß § 300 Abs 2 Z 2 BVergG zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, auch wenn ihr die vertiefte Angebotsprüfung im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens offen steht (VwGH 29. 3. 2006; 2003/04/0181).
3.3.1.9 Das Verwaltungsgericht hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Es hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201 mwN). Grundlage für die Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht sind jene Unterlagen, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind (zB VwGH 20. 1. 2016, Ra 2015/04/0091). Gegenstand der Prüfung sind alle Teilpreise; auf ihre Kennzeichnung oder ihren Anteil am Gesamtpreis kommt es nicht an (zB BVwG 1. 7. 2014, W187 2008224-2/5E). Eine erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärung der Preise ist dabei unbeachtlich (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Es ist Sache des nationalen Richters, anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebots dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32). Der Bieter ist zur Erklärung der Preise aufzufordern, wobei jedoch eine Neukalkulation der Preise unzulässig ist (VwGH 28. 2. 2012, 2007/04/0218). Dabei sind die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So ist vorerst die Angemessenheit der Preise zu prüfen. Eine vertiefte Angebotsprüfung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 300 Abs 2 BVergG vorzunehmen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (zB VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201, mwN). Dabei sind aufgrund der Bindung an die Ausschreibung aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter die Vorgaben der Auftraggeberin für die Kalkulation beachtlich. Auch eine nicht plausible Zusammensetzung von Teilpreisen kann zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (zB VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Allerdings muss auch das Bundesverwaltungsgericht vorerst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung vorliegen.
3.3.1.10 Ein Bieter ist gemäß § 292 Abs 1 BVergG verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Ebenso gilt dies für die Ausarbeitung von Alternativ- oder Abänderungsangeboten. Alternativangebote sind gemäß § 266 Abs 1 BVergG nur dann zulässig, wenn sie der Auftraggeber ausdrücklich für zulässig erklärt hat. Abänderungsangebote sind gemäß § 267 BVergG grundsätzlich zulässig, es sei denn, der Auftraggeber hat sie ausdrücklich untersagt.
3.3.1.11 Daher ist zu prüfen, ob die Maßnahmen, die die Antragstellerin in ihrem Angebot zur Vermeidung der Verbreitung der Corona-Pandemie getroffen hat, angemessen kalkuliert sowie ausreichend und nachvollziehbar aufgeklärt sind, eine Kostenumlagerung von den Positionen über das Einschieben des Tragwerks der Schmergrabenbrücke in die Baustellengemeinkosten stattgefunden hat und die Antragstellerin ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt hat.
3.3.2 Zur Kalkulation der Maßnahmen zur Vermeidung der Verbreitung von Covid-19
3.3.2.1 Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot umfangreiche Maßnahmen und hohe Produktivitätsverluste als Maßnahmen zur Vermeidung von Covid-19 in der Position 02.0705 Z „Maßnahmen Corona-Pandemie“ kalkuliert. Sie betragen 3 Stunden pro Arbeitstag bei einem Arbeitstag von 8,5 Stunden und werden bei Geräten genauso kalkuliert.
3.3.2.2 Vorauszuschicken ist auch, dass es tatsachenwidrig ist, wenn die Antragstellerin behauptet, dass der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan keine Maßnahmen zur Vermeidung der Verbreitung von Covid-19 enthält. Ganz im Gegenteil ist darin auf seinen Anhang K verwiesen, der – zwar als interne Festlegung der Auftraggeberin betitelt – im Wesentlichen gleichlautende Maßnahmen wie jene Regelungen enthält, auf die sich die Antragstellerin als Grundlage der von ihr kalkulierten Maßnahmen beruft. Ebenso nimmt Punkt 3.10 im Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan auf Maßnahmen Bezug und erlaubt das Führen eines 2-Wege-Baggers ohne den Einsatz eines KL-Führers, sodass nur eine Person notwendig ist und keine Verpflichtung zum Tragen einer Maske während der Arbeit besteht.
3.3.2.3 In ihrer Aufklärung verweist die Antragstellerin auf Leitlinien und Richtlinien und erklärt, die darin genannten Maßnahmen umsetzen zu wollen. Diese Maßnahmen sind jedoch nicht notwendigerweise unbedingt und konkret, sondern Empfehlungen, ein Arbeitsumfeld entsprechen einzurichten und auszustatten sowie die Arbeitsabläufe anzupassen. Sie sind allgemein formuliert und bedürfen zur Umsetzung in einem konkreten Betrieb der Anpassung an dort vorhandenen und erforderlichen Arbeitsabläufe. So wären etwa Angaben zur Entflechtung von Arbeitsabläufen und der daraus resultierenden Notwendigkeit, Mund-Nasen-Masken zu tragen, zur Aufklärung notwendig gewesen, zumal es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um Bauarbeiten im Freien handelt, bei denen die Pflicht zum Tragen von Masken auch nach den von der Antragstellerin herangezogenen Unterlagen leichter ist. Gerade diese Konkretisierung für den ausgeschriebenen Auftrag blieb jedoch die Antragstellerin schuldig, sodass ihre Aufklärung unabhängig von der sachlichen Rechtfertigung der – allgemein beschriebenen – Maßnahmen unvollständig und nicht nachvollziehbar blieb.
3.3.2.4 Die fehlende Konkretisierung der Maßnahmen im Zuge der Aufklärung machte es auch der Auftraggeberin unmöglich, auf Grundlage dieser Aufklärung die Plausibilität der angebotenen Preise zur prüfen. Schließlich darf noch in Erinnerung gerufen werden, dass die in den K7-Blättern genannte Kalkulation nach Position 00.A611 die Grundlage von Nachforderungen darstellt und gerade die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 aufgrund der zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltenden Rechtslage lediglich für den Zeitraum von 15. Juni 2020 bis 30. Juni 2020 vorgesehen waren und aufgrund der derzeitigen zwingenden Rechtslage für die gesamte Baudauer gelten sollen, weshalb jedenfalls Nachforderungen aus diesem Grund zu erwarten sind.
3.3.3 Zur Kostenumlagerung
3.3.3.1 Grundsätzlich hat sich ein Bieter gemäß § 292 Abs 1 BVergG bei der Erstellung seines Angebots an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das gilt für alle Vorgaben der Ausschreibung, so auch für Vorgaben über die Kalkulation des Angebots. Daher kann ein Abweichen von den Vorgaben des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen über die Kalkulation neben einer Unplausibilität von Preisen auch zu einem schlichten Widerspruch zu den Vorgaben der Ausschreibung führen.
3.3.3.2 Die Auftraggeberin hat insbesondere auch die ÖNORM B 2061 für anwendbar erklärt, weshalb ein Bieter in jeder Position die direkt zuordenbaren Kosten kalkulieren muss und sie nicht in andere Positionen einrechnen darf. Daher sind in den drei strittigen Positionen über das Einschieben des Tragwerks der Schmerbachbrücke alle dazu notwendigen Arbeiten, Geräte und Hilfsmittel einzukalkulieren.
3.3.3.3 Wenn die Antragstellerin zusammengefasst ausführt, dass sie bei der Erbringung der in den Positionen 05 31 0322A „Einschubbahn Tragwerk“, 05 31 0322C „Einschieben Tragwerk“ und 05 31 0322E „Absenken Tragwerk“ beschriebenen Leistungen auf die ohnehin schon in den Baustellengemeinkosten kalkulierten Hebegeräte zurückgreifen will, ist einerseits die angewandte Baumethode zu hinterfragen (siehe dazu unter Punkt 3.3.4), andererseits auf ihre Verpflichtung zur Ausweisung aller Kosten in der jeweiligen Position zu erinnern. Dazu ist an dieser Stelle auch auf die Vorbemerkungen zu der Leistungsgruppe 05 31 in der Ausschreibung und die Ausführungen über die übrigen in dieser Position zu erbringenden Leistungen in diesen Positionen zu verweisen. Sie übersteigen jedenfalls die im K7-Blatt kalkulierten Tätigkeiten bei Weitem.
3.3.3.4 Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, sind zur ausschreibungsgemäßen Durchführung des Einschiebens andere Geräte erforderlich, als sie die Antragstellerin kalkuliert hat, wie es sich aus dem K7-Blatt ergibt. Die von ihr erwähnte Begründung für die Kalkulation von Hebegeräten in den Baustellengemeinkosten rechtfertigt diese nicht, da sie nur dann eine Kalkulation in den Baustellengemeinkosten begründen kann, wenn es keine eigene Leistungsposition dafür gibt. Gerade diese gibt es aber, weshalb sie nicht auf die Baustellengemeinkosten zurückgreifen kann.
3.3.3.5 In ihrer Aufklärung geht die Antragstellerin neben den Hebegeräten auf die übrigen in den drei Positionen genannten Leistungen nicht ein, wie sie die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung aufgelistet hat.
3.3.3.5 Die drei strittigen Positionen sind daher unvollständig nicht nachvollziehbar erklärt, in sich betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und widersprechen in ihrer Kalkulation überdies den Vorgaben der Ausschreibung.
3.3.4 Zur Ausschreibungskonformität des Angebots der Antragstellerin
3.3.4.1 Wie sich aus der Stellungnahme der Antragstellerin vom 25. Juni 2020, der Kalkulation der Positionen 05 31 0322A „Einschubbahn Tragwerk“, 05 31 0322C „Einschieben Tragwerk“ und 05 31 0322E „Absenken Tragwerk“ ergibt, beabsichtigt sie, auf „Hebegeräte“ beim Einschieben des Tragwerks der Schmerbachbrücke zurückzugreifen. Wie sich übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, sind diese dazu jedoch nicht geeignet, das Einsetzen der Tragwerke in der in der Ausschreibung beschriebenen Art und Weise durchzuführen.
3.3.4.2 Die Antragstellerin hat vielmehr statt des Einschiebens ein Einheben kalkuliert. Damit hat sie eine Art des Erbringens der Leistung vorgesehen, die von den Vorgaben der Ausschreibung abweicht. Dass es sich um ein Abweichen handelt, ergibt sich auch aus dem Wort „Wahlentwurf“, das sie in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2020 mehrfach zur Rechtfertigung ihrer Kalkulation verwendet. Dieses Wort „Wahlentwurf“ bezieht sich darauf, dass die Antragstellerin im Fall der Beauftragung eine Methode nach ihrer Wahl auszuführen beabsichtigt, die von der ausgeschriebenen abweicht. Schließlich hat sich in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass die Antragstellerin beabsichtigt hat, die Tragwerke der Schmerbachbrücke mit Schienenkränen einzuheben.
3.3.4.3 Eine abweichende Ausführung eines Teils der Leistung stellt abhängig vom Umfang ein Abänderungsangebot gemäß § 2 Z 1 BVergG oder ein Alternativangebot gemäß § 2 Z 2 BVergG dar, wenn die Abweichung nicht als Variante in der Ausschreibung bereits vorgegeben ist. Ist ein Abänderungsangebot jedenfalls zulässig, außer der Auftraggeber hat es ausdrücklich untersagt, ist ein Alternativangebot nur dann zulässig, wenn es der Auftraggeber ausdrücklich zulässt. Gemäß Position 00.A1 des Leistungsverzeichnisses und – ergänzend – Punkt 1.3.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Auftraggeberin sind Alternativ- und Abänderungsangebote ausgeschlossen, weshalb eine Abgrenzung nach dem Umfang der Abweichung von der ausschreibungskonformen Ausführung der Leistung hier entfallen kann. Damit legt nämlich die Ausschreibung fest, dass eine abweichende Ausführung jedenfalls nicht zulässig ist.
3.3.4.4 Die Antragstellerin beabsichtigt somit eine ausschreibungswidrige Ausführung der Leistung zu erbringen, weshalb sie den Ausscheidensgrund des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG verwirklicht.
3.3.5 Zur Begründungstiefe der Ausscheidensentscheidung
3.3.5.1 Der Auftraggeber muss gemäß § 302 Abs 3 BVergG die Gründe für das Ausscheiden in der Ausscheidensentscheidung dem betroffenen Bieter mitteilen. Der Zweck dieser Anordnung liegt darin, dass der Bieter die Ausscheidensentscheidung prüfen und gegebenenfalls einen begründeten Nachprüfungsantrag einbringen kann.
3.3.5.2 Abgesehen davon, dass die Antragstellerin in Widerspruch zur angefochtenen Ausscheidensentscheidung rügt, dass die Auftraggeberin die fehlende Nachvollziehbarkeit der erteilten Aufklärung nicht zur Begründung der Ausscheidensentscheidung herangezogen habe, enthält die Ausscheidensentscheidung die wortwörtliche Wiedergabe des Aufklärungsersuchens und der von der Antragstellerin gegebenen Aufklärung. Die daraus gezogenen Schlüsse sind im Detail dargelegt, sodass es der Antragstellerin möglich war, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Abschließend sei noch angemerkt, dass das Aufklärungsersuchen hinlänglich konkret war, sodass die Antragstellerin erkennen konnte, wozu die Auftraggeberin Aufklärung verlangte (zB VwGH 27. 5. 2009, 2007/04/0098). Es würde auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 34; 11 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 30 und 32; VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083) widersprechen, würde die Auftraggeberin die Antragstellerin öfter als ein Mal zur Aufklärung auffordern (zB VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 28. 6. 2017, W187 2157457-2/24E).
3.3.6 Zusammenfassung
3.3.6.1 Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist die angefochtene Ausscheidensentscheidung ausreichend begründet, um der Antragstellerin das Einbringen eines begründeten Nachprüfungsantrags zu ermöglichen. Die Kalkulation der Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 hat die Antragstellerin nicht nachvollziehbar aufgeklärt. Die Kalkulation der Leistungen zum Einschieben des Tragwerks der Schmergrabenbrücke ist ebenso nicht nachvollziehbar aufgeklärt, weshalb die Preise in den oben genannten drei Positionen nicht betriebswirtschaftlich erklärbar sind und allenfalls der Ausschreibung widersprechen. Schließlich beabsichtigt die Antragstellerin im Fall der Beauftragung eine abweichende Ausführung der Leistung in den Positionen für das Einschieben des Tragwerks der Schmergrabenbrücke.
3.3.6.2 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass das Angebot der Antragstellerin die Ausscheidensgründe des § 302 Abs 1 Z 3 und 5 sowie Abs 2 BVergG verwirklicht. Die Ausscheidensentscheidung erging daher zu recht.
3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision
3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die Beurteilung der Frage der Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der Antragstellerin von der Auslegung der Ausschreibung ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)
