BVwG W187 2230981-2

Spruch:

W187 2230981-2/53E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die Buchberger Ettmayer Rechtsanwälte GmbH, Porzellangasse 51, 1090 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „μCT Gerät, GZ: TUG_OVV012020“ der Auftraggeberin Technische Universität Graz, Rechbauerstraße 12, 8010 Graz, vom 14. Mai 2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 3. Juli 2020 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge, „die am 4. Mai 2020 elektronisch bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären“, statt.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren μCT Gerät, GZ: TUG_OVV012020“ der Auftraggeberin Technische Universität Graz gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 für nichtig.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2020 beantragte die AAAA , vertreten durch die Buchberger Ettmayer Rechtsanwälte GmbH, Porzellangasse 51, 1090 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Akteneinsicht, die Ausnahme von der Akteneinsicht in das eigene Angebot, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „μCT Gerät, GZ: TUG_OVV012020“ der Auftraggeberin Technische Universität Graz, Rechbauerstraße 12, 8010 Graz.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts, Angaben zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, der Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, und Angaben zur Rechtzeitigkeit gibt die Antragstellerin an, sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung, in ihrem Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung und Transparenz im Vergabeverfahren und Sicherstellung eines fairen Bieterwettbewerbs durch Festlegung von LAFO-Bedingungen, die vergleichbare Angebote ermöglichen, in ihrem Recht auf gesetzeskonforme, vollständige und transparente Angebotsprüfung (inkl. ausreichender Dokumentation), in ihrem Recht auf Unterbleiben einer Zuschlagsentscheidung zugunsten eines – wegen Nichterfüllung des technischen Zusatzkriteriums „40-fach Objektiv“ – auszuscheidenden Angebotes der BBBB , in ihrem Recht auf Unterbleiben einer Zuschlagsentscheidung zugunsten eines – wegen unzureichender technischer Leistungsfähigkeit – auszuscheidenden Angebotes der BBBB , in ihrem Recht auf Unterbleiben einer Zuschlagsentscheidung zugunsten eines – aufgrund des unplausibel hohen Kooperationsnachlasses und damit nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreises – auszuscheidenden Angebotes der BBBB , in ihrem Recht auf eine abschließende Prüfung der Angebote vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung in vollständiger und vergaberechtskonformer Weise, insbesondere Prüfung der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vollständig vorzulegenden Eignungsnachweise sowie Durchführung einer gebotenen vertieften Angebotsprüfung bei auffallend hohen und sachlich nicht nachvollziehbaren (sachfremden) Kooperationsnachlässen, in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Durchführung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt zu erachten. Der Schaden bestehe im Verlust des Auftrags und des Gewinns sowie dem Verlust eines Referenzprojekts für zukünftige Ausschreibungen. Das Interesse am Vertragsabschluss habe die Antragstellerin durch Teilnahme die Angebotslegung, die Teilnahme an den Verhandlungsrunden und durch die Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung dargetan.

1.2 Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gibt sie im Wesentlichen an, dass die Auftraggeberin entweder entgegen § 88 Abs 2 letzter Satz BVergG 2018 den verbliebenen Bietern unterschiedliche Bedingungen für das „last and final offer“ (Letztangebot) vorgegeben habe, oder soweit die für das LAFO der Antragstellerin festgelegten Zusatzanforderungen auch für die BBBB festgelegt worden sein sollten, vergaberechtswidrig nicht berücksichtigt habe, dass das Angebot der BBBB nicht sämtliche mit der zweiten Verhandlungsrunde insgesamt festgelegte Zusatzanforderungen erfülle (wie insbesondere das technische Zusatzkriterium „40-fach Objektiv“), welche gemäß Aufforderung zur Legung des „last and final offer“ als zusätzliche Ausschreibungskriterien gälten, die Auftraggeberin die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angenommen habe, obwohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin die drei erforderlichen Referenzprojekte nicht vorweisen könne und deshalb auszuscheiden gewesen wäre, die Auftraggeberin trotz eines nicht nachvollziehbaren, sachfremden und spekulativen Kooperationsnachlass des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 durchgeführt habe.

1.3 Unterschiedliche Bedingungen für das LAFO führten dazu, dass die auf dieser Basis gelegten Angebote nicht vergleichbar seien und der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt sei. Der Auftraggeber sei verpflichtet, allen Bietern die gleichen Bedingungen für das LAFO zu Grunde zu legen. Die Vergleichbarkeit von Letztangeboten liege jedoch nicht vor, wenn Bieter jeweils auf Basis der mit ihnen geführten Verhandlungen zur Legung von Letztangeboten aufgefordert würden. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden, auf Basis der zweiten Verhandlungsrunde und der veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen ihr Letztangebot abzugeben. In den mit dieser Aufforderung an die Antragstellerin übermittelten Ausschreibungsunterlagen zum „last and final offer“ selbst sei jedoch keine einzige der in den Verhandlungsrunden festgelegten Zusatzanforderungen der Auftraggeberin (aus den Verhandlungen mit der Antragstellerin) abgebildet worden, die LAFO-Ausschreibungsunterlagen seien im Vergleich zu den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen im Wesentlichen unverändert geblieben. Erst mit der Zuschlagsentscheidung sei für die Antragstellerin ersichtlich gewesen, dass neben ihr offenbar auch eine zweite Bieterin zur Letztangebotslegung aufgefordert worden sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass dieser Aufforderung zur Letztangebotslegung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auch dieselben Zusatzanforderungen wie der Antragstellerin zugrunde gelegt worden seien. Vielmehr liege der im Nachprüfungsverfahren zu überprüfende Schluss nahe, dass die Auftraggeberin die verbleibenden Bieter auf Basis völlig unterschiedlicher Bedingungen zur Letztangebotslegung aufgefordert habe. Damit hätte sie jedoch gegen § 88 Abs 2 letzter Satz BVergG 2018 verstoßen, da die Vergleichbarkeit der eingelangten Letztangebote nicht mehr gegeben sei. Daher sei die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

1.4 Sei die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zu denselben LAFO-Bedingungen wie die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebots aufgefordert worden, sie das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin aufgrund der Nichterfüllung der in den Verhandlungsrunden mit der Antragstellerin festgelegten Zusatzanforderungen auszuscheiden gewesen, da nur die Antragstellerin – nach ihrer Marktkenntnis – diese anbieten könne. Die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig.

1.5 Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin könne die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die in Punkt 5.3.2. der Ausschreibungsunterlage geforderten drei Referenzprojekte nicht nachweisen. In dem Schreiben vom 13. Mai 2020 habe die Auftraggeberin ausgeführt, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sie zur Geheimhaltung der nicht veröffentlichten Spezifikationen 2. Generation des „ XXXX “ Gerätes aufgefordert habe. Nach der Marktkenntnis der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die drei vergleichbaren Referenzprojekte nicht nachweisen könne. Wie der Antragstellerin bekannt sei, sei die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in einem Österreichischen Vergabeverfahren mit einem sehr ähnlichen Leistungsgegenstand auszuscheiden gewesen, weil sie die dort geforderten drei vergleichbaren Referenzprojekte nicht habe nachweisen können. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei daher mangels technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden.

1.6 Nach den Auskünften der Auftraggeberin habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin einen spekulativ überhöhten Nachlass für eine Option auf Entwicklungszusammenarbeit angeboten, der iSd § 137 Abs 2 Z 3 BVergG 2018 zumindest begründete Zweifel an der Angemessenheit dieses Nachlasses hervorrufen hätte müssen und zu einer vertieften Angebotsprüfung hätte führen müssen. Daher erweise sich die Angebotsprüfung als nicht abgeschlossen und die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig.

2. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 erhob die BBBB , vertreten durch die Ankershofen Goëss Hinteregger Rechtsanwälte OG, Plankengasse 7, 1010 Wien, in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, begründete Einwendungen und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass keine von den ursprünglichen Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien abweichende Zusatzanforderungen, auch nicht technischer Natur, festgelegt worden seien. Das technische Anforderungsprofil sei bis zum Schluss ident geblieben. In den Verhandlungsgesprächen seien lediglich die Kompatibilität der zu liefernden Gerät mit dem Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin erörtert worden, ohne dabei jedoch die Kriterien und das Anforderungsprofil der Auftraggeberin zu ändern. Die Auftraggeberin habe darauf hingewiesen, dass Änderungen die das Leistungsverzeichnis beträfen, allen Verfahrensteilnehmern bekannt gegeben werden müssten. Gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 werde lediglich gefordert, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt werden müsse. Es genüge die objektive Vergleichbarkeit der Angebote. Die Angebote müssten lediglich den Anforderungen der Ausschreibung genügen, um einen objektiven Vergleich zu ermöglichen. Dies sei erfüllt. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erfülle mit all ihren Angeboten sämtliche technischen Anforderungen gemäß der Ausschreibung. Woher die Antragstellerin ihre Marktkenntnis beziehe, sei der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar. Es bezögen sich technische Errungenschaften und Leistungsfähigkeiten auf Geschäftsgeheimnisse. Die Unkenntnis der Antragstellerin über die konkreten technischen Parameter der Produkte der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin führten nicht zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Bezüglich der Referenzen fehle substantiiertes Vorbringen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe im Jahr 2020 an keiner weiteren Ausschreibung teilgenommen. Sie habe die Referenzen nachweisen können. Der Behauptung eines spekulativ überhöhten Nachlasses liege eine bloße Vermutung zugrunde. Das Angebot sei lege artis kalkuliert worden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Nachprüfungsantrag mangels Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als unzulässig zurückweisen bzw abweisen, den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren als unzulässig zurückweisen bzw abweisen, die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sicherstellen und dies auch bei der Gewährung von Akteneinsicht berücksichtigen. Obwohl der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin keine Parteistellung im Verfahren einer Erlassung einer einstweiligen Verfügung zukomme, regt sie an, auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin als unzulässig zurück- bzw abzuweisen, zumal bereits der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbegründet und unzulässig sei.

3 Am 20. Mai 2020 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und erteilte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

4. Am 20. Mai 2020 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Nach der Darstellung des Ablaufs des Vergabeverfahrens führt sie im Wesentlichen aus, dass beiden Bietern in der zweiten Verhandlungsrunde mitgeteilt worden sei, dass die Bewertung der endgültigen Angebote auf Basis der in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien durchgeführt werde. Es seien zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens zusätzliche oder von den bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien abweichende Kriterien für die Vergabe festgelegt worden. Die von der Antragstellerin vorgebrachten in der zweiten Verhandlungsrunde besprochenen Wünsche und Vorstellungen der Auftraggeberin hätten sich nicht in der Punktebewertung niedergeschlagen und untermauerten die Annahme, dass die Bieter bewusst ein Angebot abgegeben hätten, das weit über den Mindestkriterien liege. Die von der Antragstellerin behaupteten unterschiedlichen Bedingungen seien lediglich durch die in den Verhandlungsrunden besprochenen Optimierungen erklärbar, die aber kein Mindesterfordernis für das abzugeben endgültige Angebot dargestellt hätten. Die von der Antragstellerin erwähnten Zusatzkriterien stellten kein zusätzliches Mindest- oder Bewertungskriterium, sondern lediglich eine in der Verhandlung besprochenen Optimierung dar. Die Zuschlagsentscheidung beruhe auf den Bewertungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung, weshalb der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt sei. Die Behauptung, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Referenzen nicht habe nachweisen können, sei unrichtig. Die Prüfung der Preise der Angebote habe die aufgrund der Markterkundung zu erwartenden Preise ergeben. Ein Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung sei auch deshalb nicht vorgelegen, weil die abgegebenen Nettopreise sowie die Summe der in Abzug gebrachten unterschiedlichen Nachlässe einen ähnlichen Wert aufwiesen. Die Zuschlagsentscheidung sei daher rechtskonform getroffen worden. Aus Sicht der Auftraggeberin könne eine mündliche Verhandlung entfallen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich sei, dass die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig sei. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Nachprüfungsantrag abweisen, die Zuschlagsentscheidung für rechtswirksam erklären, Akteneinsicht nur in nicht vertrauliche Teile der Unterlagen gewähren, die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Ersatz der Pauschalgebühr abweisen.

5. Am 22. Mai 2020 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2230981-1/3E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

6. Mit E-Mail vom 28. Mai 2020 beantragte die Antragstellerin die Übermittlung des Videomitschnitts der ersten Verhandlungsrunde.

7. Mit Schriftsatz vom 2. Juni 2020 erstattete die Antragstellerin eine replizierende Stellungnahme. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin den entscheidungsrelevanten Sachverhalt, insbesondere „Verhandlungsrunde 1“, „Verhandlungsrunde 2“, und die Aufforderung zur Legung des LAFO „Endgültiges Angebot“ nur pauschal und überdies zum Teil auch unzutreffend wiedergebe.

7.1 In der ersten Verhandlungsrunde habe die Auftraggeberin darauf abgezielt, zusätzliche technische Anforderungen durchzusetzen, die deutlich über die zunächst ausgeschriebenen und mit dem Erstangebot angebotenen Spezifikationen hinausgingen und – für alle Beteiligten ersichtlich- mit deutlichen, für die Antragstellerin nachteiligen, Preiserhöhungen verbunden gewesen seien. Dass diese zusätzlichen Anforderungen nicht als unverbindliche Wünsche der Antragsgegnerin, sondern als zusätzliche technische Spezifikationen zu verstehen gewesen seien, zeige sich an mehreren Stellen des ersten Verhandlungsprotokolls. Die Auftraggeberin habe dies zustimmend zur Kenntnis genommen; nach Abschluss der Verhandlungen hätten beide Parteien bestätigt, dass keine offenen Fragen bestünden. Wie selbst die Auftraggeberin zutreffend in ihrer Stellungnahme bestätige, seien die Bieter aufgefordert worden, die Zweitangebote auch „auf Basis des Verhandelten“ zu legen.

7.2 Auch in der zweiten Verhandlungsrunde habe die Auftraggeberin nicht nur darauf abgezielt, das µCT Gerät zu verhandeln, sondern zusätzliche technische Spezifikationen durchzusetzen, die deutlich über die zunächst ausgeschriebenen hinausgingen. So würde die geforderte Workstation doppelt so viel kosten wie die ausgeschriebene. Die Auftraggeberin stelle außer Streit, dass sich die festgelegten Bewertungs- und Zuschlagskriterien nicht geändert hätten. Sie verkenne jedoch, dass die von ihr im Zuge der Verhandlung festgelegten zusätzliche technischen Anforderungen nicht als Bewertungs- und Zuschlagskriterien, sondern als zusätzliche technische Spezifikationen zu verstehen seien, deren Berücksichtigung im Letztangebot der Antragstellerin zwingend erforderlich seien, da andernfalls ihr Letztangebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen sei.

7.3 Die Bieter seien aufgefordert worden, dass Letztangebot auf Basis der zweiten Verhandlungsrunde und der veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen abzugeben. Die Auftraggeberin habe in der Stellungnahme fälschlicherweise das unzutreffende Bewertungsergebnis aus dem zunächst mit der Zuschlagsentscheidung kommunizierten fehlerhaften Bewertungsblatt angegeben. Anzumerken sei, dass die Bewertung im Ergebnis ausschließlich über den Preis erfolgt sei.

7.4 Die Festlegungen und Erklärungen der Antragsgegnerin in den zwei Verhandlungsrunden gegenüber der Antragstellerin hätten von einem objektiven und sachkundigen Erklärungs-empfänger als Festlegung von zusätzlichen technischen Spezifikationen verstanden werden müssen. Mit der schriftlichen Aufforderung zur Legung eines Letztangebotes „auf Basis der 2. Verhandlungsrunde“ seien die in den Verhandlungsrunden vereinbarten (und in den Verhandlungsprotokollen dokumentierten) „Änderungswünsche“ der Antragsgegnerin zu verbindlichen Zusatzanforderungen für das Letztangebot der Antragstellerin geworden. Da die zweite Verhandlungsrunde ausdrücklich auf den Verhandlungsergebnissen der ersten Verhandlungsrunde basiert habe und diese im Zwischenangebot entsprechend abgebildet worden sie, welches wiederum Grundlage für die zweite Verhandlungsrunde gewesen sei, seien die im ersten Verhandlungsprotokoll verschriftlichten Verhandlungsergebnisse und Zusatzanforderungen ebenfalls verbindliche Basis für die Legung eines Letztangebots durch die Antragstellerin gewesen. Würden in den Verhandlungsrunden zusätzliche technische Spezifikation festgelegt, müsse der Bieter diese im Letztangebot einhalten, da andernfalls sein Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden sei. Die Auftraggeberin habe folgende vier zusätzliche Ausstattungsmerkmale „ausverhandelt“: „ XXXX “, „ XXXX “, Workstation speziell für Software „ XXXX , Deep Learning Module" und Vorbereitung des XXXX für die Verwendung mit der In-Situ Stage. Die Antragstellerin habe diese zusätzlich geforderten technischen Anforderungen im Letztangebot berücksichtigt. Zusätzlich zum Letztangebot habe die Antragstellerin ein „Preisinformation“ abgegeben, die eine Konfiguration des µCT Geräts enthalte, die alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses und alle Bewertungskriterien der Ausschreibung mit maximaler Punkteanzahl voll erfülle. Der angeführte Nettopreis für diese Konfiguration liege bei € 767.700 statt € 1.261.500.

7.5 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin stelle in Stellungnahme klar, dass die Auftraggeberin für sie keine zusätzlichen technischen Spezifikationen festgelegt habe. Daraus ergebe sich, dass die Auftraggeberin die Bieter auf Basis völlig unterschiedlicher technischer Bedingungen zur Letztangebotslegung aufgefordert habe. Damit hätte sie jedoch gegen § 88 Abs 2 letzter Satz BVergG 2018 verstoßen, da die Vergleichbarkeit der eingelangten Letztangebote nicht mehr gegeben sei. Aus diesem Grund sei auch die angefochtene Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig zu qualifizieren, da ihr eine Bewertung von nicht vergleichbaren Angeboten zu Grunde liege. Sollte sich jedoch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens wider Erwarten und entgegen dem Vorbringen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin herausstellen, dass der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ebenfalls zusätzliche technische Anforderungen für das Letztangebot vorgeschrieben worden seien, die sich von den Zusatzanforderungen für die Antragstellerin unterschieden, würde das Gleiche gelten. Sollte sich jedoch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens wider Erwarten und entgegen dem Vorbringen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin herausstellen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zu den selben Bedingungen für das Letztangebot wie die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert worden sein sollte, wäre das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bereits aufgrund der Nichterfüllung der in den Verhandlungsrunden mit der Antragstellerin festgelegten Zusatz-anforderungen auszuscheiden gewesen.

7.6 Doch selbst wenn man die in den Verhandlungsrunden geäußerten „Änderungswünsche“ der Antragsgegnerin nach ihrem objektiven Erklärungswert als unverbindlich für das Letztangebot beurteilen wollte, müsste die Verhandlungsführung durch die Antragsgegnerin als ein Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beurteilt werden, der die anschließende Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behafte. Die geäußerten „Änderungswünsche“ der Auftraggeberin hätten einen stark preistreibenden Effekt auf den Gesamtpreis im Letztangebot der Antragstellerin gehabt. Daher hätte die Antragsgegnerin – selbst bei der unzutreffenden Interpretation, dass ihre „Änderungswünsche“ als unverbindlich für das Letztangebot zu qualifizieren wären – die zwei verbleibenden Bieter ungleich behandelt. Die Antragstellerin hält ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufrecht.

8. Mit Schriftsatz vom 2. Juni 2020 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Verbesserung und Optimierung des gestellten Angebots ausdrückliches Ziel der Verhandlungen sei. Dem Auftraggeber stehe ein Verhandlungsspielraum in Bezug auf den Inhalt des Leistungsvertrags zu. Es seien zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens, zusätzliche oder von den bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien abweichende Kriterien für die Vergabe festgelegt worden. Die behauptete Rechtswidrigkeit der Antragstellerin begründe sich allein auf unrichtigen Mutmaßungen, welche weder substantiiert noch irgendwie belegbar seien, etwa das Vorbringen betreffend die Referenzen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Das Anbieten eines spekulativ überhöhten Nachlasses sei eine reine Vermutung und nicht belegbar. Das Vorbringen der Antragstellerin könne mit Unterlagen der Auftraggeberin widerlegt werden. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, wegen der Möglichkeit der Entscheidung aufgrund der Aktenlage von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen.

9. Mit Schreiben vom 9. Juni 2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 10. Juni 2020 eingelangt, nahm die Auftraggeberin Stellung. In den Verhandlungen sei eine Optimierung der Leistung für die Auftraggeberin angestrebt worden. Es seien keine zusätzlichen technischen Spezifikationen hinzugefügt worden, sondern lediglich eine optimale Konfiguration der µCT Gerätschaften angestrebt worden. Es seien keine anderen Bewertungskriterien als die in der Ausschreibung bekanntgegebenen herangezogen worden.

9.1 Die Auftraggeberin habe in der ersten Verhandlungsrunde keine zusätzlichen preistreibenden Forderungen aufgestellt, sondern versucht, das Angebot für sich technisch und preislich zu optimieren.

9.2 Einige von der Antragstellerin zitierte Passagen seien unvollständig und aus dem Zusammenhang wiedergegeben worden. Die Bestätigung mit „ok“ und „jawohl“ durch die Auftraggeberin sei nicht als Festlegung einer zusätzlichen Forderung, sondern als Zeichen zu verstehen gewesen, dass die Auftraggeberin die Erklärung verstanden habe.

9.3 Die Zuschlagsentscheidung sei rechtskonform getroffen worden, weil sie sich nur auf die Bekanntgegebenen Kriterien stütze.

9.4 Eine mündliche Verhandlung werde keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Die Auftraggeberin beantragt daher, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Im Übrigen hält die Auftraggeberin ihre Anträge aufrecht und macht Ausführungen zur Akteneinsicht.

10. Mit Schriftsatz vom 12. Juni 2020 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erneut Stellung.

10.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb sich aus dem Wortlaut „auf Basis der 2. Verhandlungsrunde“ für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eine Änderung der Mindestanforderungen ergeben solle und dies noch in einer das Gleichbehandlungsgebot verletzenden Art und Weise. Im Gegenteil: der objektive Erklärungswert ergebe eindeutig, dass nun ein Letztanbot entsprechend den bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien unter Berücksichtigung der bisher geführten Verhandlungen zu stellen sei. Dass die Verhandlungsrunden eine Bedeutung hätten, führe wohl noch nicht zu einer Änderung der Mindestanforderungen, andernfalls Verhandlungsrunden an sich unzulässig wären. Dies habe auch der Antragstellerin – die wohl nicht zum ersten Mal an einem Vergabeverfahren teilnehme – vollkommen bewusst sein müssen. Es handle sich um eine Fehleinschätzung der Antragstellerin. Sie versuche nun scheinbar, diese Fehleinschätzung nachträglich zu korrigieren und/oder sich überhaupt über den Nachprüfungsantrag eine „2. Chance“ zu verschaffen, da sie ihr Letztanbot nicht lukrativ genug gestaltet und sich somit bei Legung des Letztangebots „verspekuliert“ habe.

10.2 Richtig ist, dass keine zusätzlichen technischen Spezifikationen seitens der Auftraggeberin festgelegt worden seien, welche neue Mindestanforderungen darstellten. Dies sei auch gegenüber der Antragstellerin – entgegen deren Vorbringen – nicht erfolgt. Selbstverständlich sei im Verhandlungsverfahren auch mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin im zulässigen Rahmen verhandelt worden. Dies habe letztlich auch dazu, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihr Letztanbot gegenüber dem vorherigen Anbot verbessert habe. Festzuhalten bleibe somit, dass zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens zusätzliche oder von den bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien abweichende Kriterien für die Vergabe festgelegt worden seien. Vielmehr sei beiden Bietern zu jeder Zeit aufgrund des objektiven Erklärungswerts sämtlicher Unterlagen bewusst gewesen, dass die endgültige Bewertung der Angebote, übereinstimmend mit § 114 Abs 1 BVergG 2018, auf Basis der bekanntgegebenen Bewertungs- und Zuschlagskriterien erfolgen werde.

10.3 Die Antragstellerin spricht sich gegen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wegen der Gefahr des Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus und hält ihre bisherigen Anträge aufrecht.

11. Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2020 beantragte die Antragstellerin die Vertagung der für 25. Juni 2020 anberaumten mündlichen Verhandlung und eine Anberaumung am dem 30. Juni 2020.

12. Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2020 teilte die Auftraggeberin die Bevollmächtigung von Vertretern für die mündliche Verhandlung mit.

13. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2020 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Aussagen der Auftraggeberin in den Verhandlungsrunden iVm der Einladung der Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes „auf Basis“ der Verhandlungen von einem objektiven und sachkundigen Erklärungsempfänger als verbindliche Festlegung von zusätzlichen technischen Spezifikationen verstanden werden müssen haben.

13.1 Nicht nur aus dem Mitschnitt der zweiten Verhandlungsrunde ergebe sich deutlich, dass die Auftraggeberin zusätzliche technische Anforderungen für die Antragstellerin verbindlich festgelegt habe. Noch deutlicher ergebe sich dies aus dem Mitschnitt der ersten Verhandlungsrunde. Die Antragstellerin stellt Mitschnitte daraus dar. Die Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Festlegungen und Erklärungen der Vertreter der Auftraggeberin in der ersten Verhandlungsrunde könne nur Folgendes ergeben: Die Antragsgegnerin habe von der Antragstellerin zusätzliche technische Anforderungen verlangt ( XXXX , XXXX und Modifikation des XXXX Systems für die Verwendung der In-Situ Stage), die bei der weiteren Angebotslegung zwingend zu berücksichtigen gewesen seien.

13.2 Die Auftraggeberin moniere, dass die Antragstellerin im Letztangebot teurere Leistungen angeboten habe, als gefordert. Dem sei zu entgegnen, dass die Antragstellerin vielmehr gerade deshalb teurere Leistungen angeboten habe, weil die Auftraggeberin für die Antragstellerin preistreibende, technische Zusatzanforderungen verbindlich festgelegt habe. Wie aus der mit dem Letztangebot eingereichten „Preisinformation“ ersichtlich, bewirkten die verbindlichen technischen Zusatzanforderungen eine Preissteigerung iHv € 493.800. Diese Vorgaben hätten daher keinesfalls als eine unverbindliche „Optimierung der Leistung“ verstanden werden können. Die Auftraggeberin bringe ferner vor, dass es sie gewesen wäre, die auf Einsparungspotenziale hingewiesen habe, und versuche dies mit Zitaten aus dem ersten Verhandlungsprotokoll zu belegen. So werde wiedergegeben: „… AAAA fragt ob dadurch auch das angebotene Training für die Software entfällt. TU Graz bestätigt das…“. Hierzu sei festzuhalten, dass ein Training bzw Schulung weder im Leistungsverzeichnis noch in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen erwähnt bzw gefordert werde. Das Anbieten einer Schulung sei vielmehr als (sinnvolles) Entgegenkommen der Antragstellerin zu verstehen gewesen, weshalb ein „Streichen“ des Trainings nicht als Entgegenkommen seitens der Antragsgegnerin zu werten sei. Die Auftraggeberin gebe ein Zitat aus dem ersten Verhandlungsprotokoll wieder, das darlegen solle, dass sie im Gegenzug für die Forderung eines XXXX auf Einsparungsmöglichkeiten beim XXXX hingewiesen habe. Bereits mit diesem Zitat gestehe die Antragsgegnerin jedoch selbst zu, dass sie in der Verhandlung das XXXX und das XXXX ausdrücklich für die weiteren Angebote der Antragstellerin gefordert habe. Die Auftraggeberin bringe– in unzutreffender Weise – vor, dass sie die High-End-Workstation nicht als verbindliche zusätzliche technische Spezifikation festgelegt hätte. Wie bereits in der ersten Replizierenden Stellungnahme der Antragstellerin dargelegt, stelle die Auftraggeberin jedoch in der zweiten Verhandlungsrunde die verbindliche Zusatzanforderung einer High-End-Workstation, obwohl die von der Antragstellerin mit dem Erstangebot angebotene Workstation den vorgegebenen technischen Spezifikationen laut Leistungsverzeichnis entsprochen habe. Entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin hätten deren Vertreter in der zweiten Verhandlungsrunde mit der Antwort „Jawohl“ nicht nur zu verstehen gegeben, dass sie die Erklärungen der Antragstellerin akustisch oder inhaltlich verstanden hätten. Vielmehr hätten die Vertreter der Auftraggeberin auf die Zusammenfassung des Verhandlungsergebnisses durch die mit dem Ausspruch „Jawohl“ bestätigt, dass die High-End-Workstation nunmehr gefordert gewesen sei. Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 10. Juni 2020 nicht darzulegen vermöge, dass für die Antragstellerin keine zusätzlichen technischen Spezifikationen verbindlich festgelegt worden seien. Auch das pauschale Vorbringen hinsichtlich der unveränderten Bewertungskriterien der Stellungnahme stelle keine substantiierte Replik zum Vorbringen der Antragstellerin dar, weil die Antragstellerin ohnehin außer Streit stelle, dass sich die Bewertungskriterien nicht geändert hätten. Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gründe vielmehr auf der Festlegung verbindlicher technischer Zusatzanforderungen für das Letztangebot der Antragstellerin, die von den Bewertungskriterien zu unterscheiden seien. Insgesamt ergebe sich damit weiterhin, dass die Auftraggeberin die verbliebenen Bieter auf Basis völlig unterschiedlicher technischer Bedingungen zur Letztangebotslegung aufgefordert habe. Da aus diesem Grund eine Vergleichbarkeit der eingelangten Letztangebote nicht mehr gegeben sei, habe die Auftraggeberin gegen § 88 Abs 2 letzter Satz BVergG 2018 verstoßen. Dies führe dazu, dass auch die angefochtene Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig zu qualifizieren sei, weil ihr eine Ungleichbehandlung durch Bewertung von nicht vergleichbaren Angeboten zu Grunde liege. Die Antragstellerin hält ihre Anträge aufrecht.

14. Am 25. Juni 2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 26. Juni 2020 eingelangt, nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie der Behauptung der Antragstellerin widerspreche, dass im Zuge der Verhandlungen für die Bewertung der Angebote zusätzliche technische Kriterien hinzugefügt worden seien. Das in der ersten und zweiten Verhandlungsrunde Besprochene habe sich ausschließlich auf die angebotene Gerätschaft der Antragstellerin bezogen und habe der Optimierung der angebotenen Leistung gedient. Die besprochenen Änderungen an der technischen Spezifikation der angebotenen Leistung hätten keine zusätzlichen Kriterien dargestellt. Die Antragstellerin verwende Zitate teilweise aus dem Kontext gerissen und lasse andere für das Verfahren wesentliche Informationen aus. Das XXXX System sei der Auftraggeberin unbekannt gewesen und aus dem Angebot sei die Auflösung nicht ableitbar gewesen. Aus dem von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Datensatz habe sich eine Auflösung von ca 150 µm ableiten lassen, die von der geforderten von < 1 µm abweiche. In-Situ-Messungen sollten, wenn notwendig, an allen Probengrößen durchführbar sein. Aus der angebotenen Gerätschaft sei hervorgegangen, dass diese Messung nur für kleine Proben durchführbar wäre. Das teurere Angebot der Antragstellerin beziehe sich auf das angebotene XXXX -System, das nicht notwendig gewesen wäre. Die Auftraggeberin habe nur über das angebotene System verhandeln können. In den Verhandlungen sei auf eine mögliche Kostenreduktion in Positionen wie XXXX (Reduzierung auf Hardware), Software XXXX (Academia Version) und XXXX (Reduzierung auf das Notwendige) seien beispielgebend dafür. Gemäß § 114 Abs 2 BVergG 2018 könne der Auftraggeber über die Verbesserung und Optimierung gemäß seiner Vorstellung über die Angebote verhandeln. Über die Zuschlagskriterien dürfe jedoch nicht verhandelt werden. Dem folgend, seinen von der Auftraggeberin keine zusätzlichen Kriterien festgelegt worden. Die Auftraggeberin habe keine zusätzlichen technischen Spezifikationen verpflichtend festgelegt und die Antragstellerin habe ihr Letztangebot zwar auf Basis des besprochenen jedoch mit dem Bewusstsein, dass es nach dem bekannt gegebenen Bewertungsschema bewertet werden würde, gelegt.

15. Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 29. Juni 2020 eingelangt, beantragte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Übermittlung einer auf das absolut notwendige Mindestmaß eingeschränkte geschwärzten Fassung der 2. replizierenden Stellungnahme der Antragstellerin vom 19. Juni 2020.

16. Mit Schriftsatz vom 1. Juli 2020 erstattete die Antragstellerin eine Äußerung.

16.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ihr bisheriges Vorbringen wiederholt habe und die Antragstellerin auf ihr bisheriges Vorbringen dazu verweise. Die Antragstellerin mache die Rechtswidrigkeiten nicht verfristetet geltend, da sie sich nicht gegen den Umstand wende, dass die Auftraggeberin in den Verhandlungen mit ihr zusätzliche technische Anforderungen festgelegt habe. Vielmehr bekämpfe die Antragstellerin jedoch die erst mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erkennbare Ungleichbehandlung, dass die Auftraggeberin diese zusätzlichen technischen Anforderungen im Letztangebot der mitbeteiligten Partei nicht verlangt habe. Denn erst mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin bekanntgegeben worden, dass neben ihr noch eine weitere Bieterin im Vergabeverfahren verblieben sei und für sie erst dadurch erkennbar gewesen sei, dass dieser (höchstwahrscheinlich) nicht dieselben technischen Zusatzanforderungen für die Legung des Letztangebotes vorgegeben worden sei.

16.2 Die Antragstellerin spricht sich unter Verweis auf § 337 BVergG 2018 und die dazu ergangene Judikatur vehement dagegen aus, bisher geschwärzte Passagen aus dem Vorbringen der Antragstellerin gegenüber der mitbeteiligten Partei offen zu legen. Sämtliche „geschwärzte“ Passagen bezögen sich auf Bestandteile des Angebotes oder Inhalte aus den Verhandlungen mit der Antragstellerin und seien damit als technische oder handelsbezogene Betriebsgeheimnisse zu klassifizieren. Diese Schwärzungen seien zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der Antragstellerin gegenüber ihrer Konkurrentin unbedingt erforderlich gewesen.

17. Am 3. Juli 2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

Dr. Franz ARZTMANN, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch Ungleichbehandlung ergibt sich indirekt auch aus der Unklarheitenregel des § 915 ABGB.

CCCC , Mitarbeiterin der Auftraggeberin: Es ist nicht richtig, dass der Antragsteller erst mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bekannt wurde, dass es mehrere Bieter gibt. Dazu verweisen wir insbesondere auf das Protokoll der zweiten Verhandlungsrunde auf Punkt 7, wo wir hingewiesen haben, dass alle Bieter vor der selben Herausforderung stehen, bzw. auf Punkt 8 des Protokolls der zweiten Verhandlungsrunde, wo AAAA fragt, wie sie im Vergleich zu anderen Bietern stehen.

Mag. Alexander HINTEREGGER, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin: Dass mehrere Bieter beteiligt waren, ergibt sich aus der Beantwortung der Fragerunden.

Dr. Franz ARZTMANN: Antragstellervertreter bestreitet das Vorbringen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei, geltend gemacht wurde eine Ungleichbehandlung gegenüber der Firma BBBB , die Teilnahme der Firma BBBB am Verfahren war erst mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erkennbar.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Vorsitzender Richter: Hat die Auftraggeberin vor der Einleitung des Vergabeverfahrens eine Marktuntersuchung vorgenommen?

DDDD , federführender Mitarbeiter der Auftraggeberin: Wir haben eine Marktforschung selbstverständlich durchgeführt. Da sind die vier herausgekommen.

Vorsitzender Richter: Wie stark weichen die am Markt verfügbaren Geräte voneinander ab?

DDDD : Die vier Firmen, die bei der Marktforschung herausgekommen sind, sind meines Wissens nach technisch vergleichbar.

Vorsitzender Richter: Verfolgen die am Markt verfügbaren Geräte die gleichen Funktionsprinzipien? Sind sie technisch vergleichbar aufgebaut?

DDDD : Grundsätzlich sind sie technisch vergleichbar aufgebaut. Wobei manche Firmen optisch nachvergrößern.

Vorsitzender Richter: Hat die Ausschreibung alle Anforderungen der Auftraggeberin erfasst oder gab es Zusatzwünsche, die nicht in der Ausschreibung enthalten waren, deren Erreichen den Verhandlungen vorbehalten war?

DDDD : Wir haben alle Anforderungen in die Ausschreibung aufgenommen und vermieden, einen Bieter zu diskriminieren.

Vorsitzender Richter: Ist die Ausschreibung konstruktiv oder funktional?

DDDD : Ich verstehe die Ausschreibung als funktional.

Vorsitzender Richter: Woraus ergeben sich die unveränderlichen Mindestanforderungen an die Leistung?

DDDD : Im Leistungsverzeichnis.

EEEE , Mitarbeiter der Auftraggeberin: Die In situ Probenhalter haben für unterschiedliche Atmosphären geeignet zu sein. Insgesamt gibt es Muss und Soll Kriterien im Leistungsverzeichnis, die Muss-Kriterien stellen die Mindestanforderungen dar, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebotes führt.

Vorsitzender Richter: Hat die Ausschreibung Anforderungen nicht enthalten, die die Auftraggeberin eigentlich haben wollte?

DDDD : Nein.

Vorsitzender Richter: Hatte die Auftraggeberin eine generelle Leitlinie für die Verhandlungen?

DDDD : Dahinter steht ein Konsortium von 13 Instituten an 3 Universitäten. Natürlich habe ich mich vorher mit den Kollegen besprochen.

Vorsitzender Richter: Welche Vorgaben mussten die Bieter beim Letztangebot erfüllen?

EEEE : Das Letztangebot war auf Basis der Angebotsforderung zu stellen mit dem öffentlichen Leistungsverzeichnis und den optionalen Dingen, die wir in der Verhandlung besprochen haben. Auf Basis der veröffentlichen Ausschreibungsunterlagen und auf Basis des Verhandlungsprotokolls, die wir den Bietern auch übermittelt haben.

Vorsitzender Richter: Wurden durch die Ergebnisse der Verhandlungen individuelle Anforderungen an jeden Bieter gestellt?

EEEE : Es wurden keine individuellen Anforderungen an die Bieter gestellt, sondern es wurden die Systeme versucht, weiterzuentwickeln.

Vorsitzender Richter: Sie haben oben die Ergebnisse der Verhandlungsrunden als optional bezeichnet. Was wäre denn passiert, hätte sich ein Bieter nicht daran gehalten?

EEEE : Die Bewertung war festgelegt und so wurden auch alle Angebote bewertet. Die Frage an sich hat sich uns nicht gestellt, denn das Letztangebot war zu bewerten. Was in den Verhandlungsrunden festgelegt wurde, war nicht verpflichtend. In den Verhandlungsrunden haben wir nur Wünsche geäußert. Zu keinem Zeitpunkt haben wir gesagt, dass das Angebot ausgeschieden wird, wenn es dieses oder jenes nicht erfüllt. Bei einer Änderung der Anforderungen wäre das Leistungsverzeichnis zu ändern gewesen. Da wir dies nicht getan haben, kam es auch nicht zu einer Änderung der Anforderungen.

Vorsitzender Richter: Was sollte es bedeuten, dass Sie die Abgabe der Letztangebote auch auf Grundlage der Verhandlungsergebnisse verlangt haben?

EEEE : In den Verhandlungsrunden sind Dinge besprochen worden, die wir uns gewünscht haben, dass der Bieter sie im Angebot berücksichtigt. Folglich muss ja das Verhandlungsprotokoll auch Teil der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten sein.

Vorsitzender Richter: Ist es dadurch zu der Situation gekommen, dass ein Bieter einerseits die allgemeinen Anforderungen laut Ausschreibung erfüllen musste und andererseits nur an ihn gerichtete Anforderungen laut Verhandlungsergebnissen erfüllen musste?

EEEE : Nachdem es keine Verpflichtungen waren, musste es der Bieter nicht erfüllen. In den Verhandlungen wurden Dinge besprochen, manche Dinge sind nur bieterspezifisch. Fragen, wo der Service herkommt, kann natürlich nur der Bieter beantworten. Wir konnten mit dem jeweiligen Bieter nur über sein System sprechen. Daher sind auch die Gespräche mit den einzelnen Bietern unterschiedlich verlaufen. Es war beiden Bietern bekannt, wo das Budget lag. Daher kann man vermuten, dass die Bieter in diesem Rahmen eher bereit waren, unseren Wünschen nachzukommen.

Die Verhandlung wird um nur mit Antragstellerin und Auftragsgebein zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen um 14.16 Uhr fortgesetzt. Die Vertreter der BBBB verlassen den Verhandlungssaal. Darüber wird eine gesonderte Verhandlungsschrift errichtet.

Die Vertreter der BBBB betreten wieder den Verhandlungssaal. Die Verhandlung wird um 15.03 Uhr fortgesetzt.

Vorsitzender Richter: In der abgesonderten Verhandlung wurden technische Details der Angebotslegung und der Verhandlung zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin erörtert.

Die Antragstellerin verlässt um 15.05 Uhr den Verhandlungssaal. Die Verhandlung wird nur mit der Auftraggeberin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen fortgesetzt. Darüber wird eine gesonderte Verhandlungsschrift errichtet.

Die Vertreter der AAAA betreten wieder den Verhandlungssaal. Die Verhandlung wird um 15.40 Uhr fortgesetzt.

Vorsitzender Richter: In der abgesonderten Verhandlung wurden technische Details der Angebotslegung und der Verhandlung zwischen Auftraggeberin und in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erörtert.

Vorsitzender Richter: Hat sich die Ausschreibung in den drei Runden, in denen sie verwendet wurde, geändert?

EEEE : Es wurde weder das Leistungsverzeichnis geändert, noch wurde die Zuschlagskriterien geändert. Die einzige Änderung, die es gab, war in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. Punkt 6.7 wurde dahingehend geändert, dass wenn bewertungsrelevante Angaben im Angebot, oder den technischen Beschreibungen nicht ermittelbar sind, sie mit dem schlechtest bewerteten Wert angesetzt werden.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 das Ermittlungsverfahren wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Technische Universität Graz schreibt unter der Bezeichnung „μCT Gerät, GZ: TUG_OVV012020“ einen Lieferauftrag mit dem CPV-Code 38500000-0 – Apparate und Geräte zum Prüfen und Testen im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 1.200.000 ohne USt. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Auftraggeberin lud nach einer Markterkundung vier Unternehmer zur Legung eines Angebots ein. Zwei Bieter gaben Erstangebote ab. Es fand mit beiden Bietern je eine Verhandlungsrunde statt. Die Bieter gaben ein weiteres Angebot ab, das die Ergebnisse der Verhandlungen berücksichtigte. Darüber fand eine weitere Verhandlungsrunde statt, nach der die Bieter zur Abgabe eines Letztangebots auf Grundlage der Ausschreibung und der Ergebnisse der Verhandlungen aufgefordert wurden. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 In den Verhandlungen forderte die Auftraggeberin die Bieter einerseits zur Erläuterung des angebotenen Systems, andererseits zur Ergänzung des jeweils angebotenen Systems durch weitere Komponenten und Leistungsmerkmale auf, die sich nicht in den Ausschreibungsunterlagen finden und zur Erfüllung der Mindestanforderungen an die Leistung nicht erforderlich sind. Die Auftraggeberin machte das, indem sie etwa erwähnte, dass sie sich das erwarte, es ohne bestimmte Ausstattungen nicht gehe oder zur Erfüllung von in der Ausschreibung nicht genannten Leistungen zusätzliche oder bessere Geräte notwendig seien. Die zusätzlichen Kosten lässt die Auftraggeberin durch den Entfall insbesondere angebotener Softwarelizenzen kompensieren und deckelt sie mit dem zur Verfügung stehenden Budget. Das Anbieten dieser zusätzlichen Ausstattungsmerkmale wird auch nicht im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet, da die zu Beginn der Verhandlungen vorliegenden Angebote ohne die genannten Änderungen bereits das Maximum an Qualitätspunkten erreichten. Verstärkt wird dieser Eindruck auch dadurch, dass am Ende jeder Verhandlungsrunde die Auftraggeberin und der jeweilige Bieter gemeinsam zusammenfassten, wie das jeweilige Angebot nunmehr zu formulieren sei. (Aufzeichnungen der Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Bietern)

1.4 Die Aufforderung zur Legung von Letztangeboten entspricht der Aufforderung zur Legung der Erst- und Zweitangebote wörtlich und lautet wie folgt:

„…

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

…

5. Eignungskriterien

…

5.3 Technische Leistungsfähigkeit

…

5.3.2 Nachweis – Referenzen

Das anbietende Unternehmen muss wenigstens drei mit der ausschreibungsgegenständlichen Leistung vergleichbare Lieferaufträge abgewickelt haben, welche zumindest folgende Kriterien erfüllen:

• Lieferung von mind. einem Messgerät auf Basis von Röntgenstrahlen

• Lieferung an eine medizinische oder technische Forschungs-, oder Ausbildungsstätte

Hinweise:

• Bewertungsrelevanter Zeitraum für die Referenzen sind die letzten 3 Jahre (nicht Kalenderjahre), gerechnet ab dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung

• Referenzaufträge müssen nicht abgeschlossen sein, sofern die Anforderungen mit den in den bewertungsrelevanten Zeitraum fallenden, bereits erbrachten Leistungsteilen erfüllt werden.

• Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die das bietende Unternehmen in Arbeitsgemeinschaften oder als Subunternehmen erbracht hat, so wird nur der vom bietenden Unternehmen selbst erbrachte Leistungsteil gewertet. Leistungsteile anderer Unternehmen bei dem Referenzauftrag werden jedoch eingerechnet, sofern diese in gegenständlicher Ausschreibung als Mitglieder die Bietergemeinschaft oder Subunternehmen für den entsprechenden Leistungsteil genannt werden.

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen hat das bietende Unternehmen in der Beilage ‚Referenzen und finanzielle Leistungsfähigkeit TUG_OVV012020‘ die entsprechenden Felder vollständig auszufüllen. Diese beinhalten auch eine Ansprechperson sowie eine Telefonnummer der Referenzgebenden Stelle. Bei Zweifel an den Angaben des bietenden Unternehmens behält sich die TU Graz vor, eine schriftliche Referenz- Bestätigung von der jeweiligen Auftrag gebenden Stelle einzuholen.

…

6. Angebot

…

6.3 Mindestanforderungen

Mindestanforderungen sind vom bietenden Unternehmen jedenfalls zu erfüllende Anforderungen. Eine Nichterfüllung führt zum Ausscheiden des Angebotes.

Sollanforderungen sind Anforderungen, deren Erfüllung einen Mehrwert bieten und in der Bewertung ihren Niederschlag finden.

6.4 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot

…

6.4.2 Angebotspreise

Das bietende Unternehmen hat im Preisblatt die Einzelpreise als Nettopreis in Euro ohne Umsatzsteuer inklusive aller Transportkosten, Abgaben und Gebühren anzugeben. Zusätzlich sind die Reaktionszeit und Lieferzeit von Ersatzteilen in Stunden anzugeben. Die auszufüllenden Felder sind im Preisblatt farblich gekennzeichnet.

Aus den Einzelpreisen und der angeführten Bedarfsmenge errechnet sich automatisch der Angebotspreis.

Die gesetzlich anfallende Umsatzsteuer ist separat auszuweisen.

…

6.6 Präsentation und Verhandlungsrunden

Nach Prüfung der Angebote werden mit den nicht auszuscheidenden Bietern Verhandlungen in technischer, finanzieller und rechtlicher Hinsicht geführt. Die Bieter haben die Möglichkeit Ihr Angebot vor Vertretern des Auftraggebers zu präsentieren. Die Präsentation dient als Grundlage für das Verhandlungsgespräch. Verzichtet der Bieter auf die Präsentation gilt das abgegebene Erstangebot als Grundlage für die Verhandlung.

Das Verhandlungsgespräch wird in deutscher Sprache geführt. Mindest-Anforderungen können nicht verhandelt werden. Das Verhandlungsergebnis wird in einem Protokoll festgehalten.

Nach Abschluss der Verhandlungsgespräche, wird der Auftraggeber, die Bieter zu einer neuerlichen Angebotsabgabe einladen. Diese Einladung enthält:

• Eine Frist für die Abgabe der Angebote

• Eventuelle Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen auf Grundlage der Verhandlungsgespräche

• Ob es sich um die Letztangebote handelt

Sofern nicht ausdrücklich zur Legung von Letztangeboten (Last and best offer) eingeladen wird, folgt eine weitere Verhandlungsrunde.

Nach Legung des Letztangebotes sind keine weiteren Verhandlungen möglich.

Nach Prüfung und Bewertung des Letztangebotes wird das Vergabeverfahren abgeschlossen.

Die bietenden Unternehmen werden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit besteht Verhandlungswünsche (Punkte, Themen über die verhandelt werden soll) in einem Begleitschreiben zum Angebot dazulegen.

Die Kosten für die Präsentation, bzw. für die Teilnahme an den Verhandlungsrunden, hat das bietende Unternehmen selbst zu tragen.

6.7 Bewertung der Angebote

Die Bewertung erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip. Der Liefervertrag wird daher mit dem nicht auszuscheidenden bietenden Unternehmen geschlossen, welches aufgrund der folgenden Zuschlagkriterien die höchste Punktzahl erreicht. Kriterien die in den übermittelten Angebotsdokumenten nicht angeführt sind, bzw. aus den übermittelten Produktbeschreibungen nicht eindeutig ableitbar sind, werden mit der niedrigsten Punktzahl bewertet.

6.7.1 Bewertung Preis

Jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis erhält 30,00 Punkte. Den weiteren Angeboten werden je Prozent höherem Preis jeweils 0,30 Punkte abgezogenen. Das bedeutet ein Angebot, welches einen doppelt so hohen bewertungsrelevanten Gesamtpreis wie jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis aufweist 0,00 Punkte erhält.

6.7.2 Bewertung Qualität

Bewertet werden die Qualitätskriterien lt. ‚Technischer Spezifikation‘ und ‚Service und Wartung‘. Siehe nachstehende Bewertungsschemata.

a.

b.

c.

d.

e.

f.

Erreichen mehrere bietende Unternehmen dieselbe Punktzahl, erhält das Angebot mit der höchsten Punktzahl bei den technischen Kriterien a. – d. den Zuschlag. Bei nochmaligem Gleichstand wird das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis vorgereiht.

6.8 Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse

Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen der Liefervertrag abgeschlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten bietenden Unternehmen insbesondere folgende Informationen bekannt gegeben:

• Der Name des erfolgreichen bietenden Unternehmens

• Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes, sowie des eigenen Angebotes

• Die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes, sowie die eigene Punktewertung

Achtung: Die Vertraulichkeit der im Zuge des Verfahrens erlangten Informationen gilt insbesondere für die Namen der Personen der bietenden Unternehmen.

…

Leistungsverzeichnis TUG_OVV012020

µCT – Messvorrichtung

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. nachstehender Spezifikation.

Sollte die Erbringung der defininierten Leistung mit einem Gerät nicht möglich sein, sind entsprechende zusätzliche Geräte anzubieten.‘

Technische Spezifikation:

Die Auflösung muss mindestens eine Voxelgröße kleiner 1µm haben.

Die Hardware soll optional zur Messung von Beugungskontrast Tomographie geeignet sein

‚Die In-situ Proben-Halter haben für unterschiedliche Atmosphären geeignet zu sein. Sie sollen für unterschiedliche Temperaturbereiche geeignet sein. Bitte um Angabe ob Heizen und Kühlen, nur Heizen, nur Kühlen, oder keine Temperaturänderung möglich ist. Die mechanische Belastung (Zugbelastung) hat mindestens 440 N aufzuweisen

Die Röntgenquelle hat eine Variation der Wellenlänge zu ermöglichen.

Die Montage einer monochromatischen Quelle sollte möglich sein, optional sollte Phasenkontrast – Messungen und die Verwendung einer offenen Röntgenquelle möglich sein.

Der Probengoniometer soll gute Leistungen bei unterschiedlichen Probenvolumen in Bezug auf Größe und Auflösung bringen. Für In-situ – Experimente müssen hohe Geschwindigkeiten möglich sein. Die Mindestanforderung für eine Betonprobe mit einem Durchmesser von 10 cm und einer Höhe von 20 cm ist 150 Minuten. Der angestrebte Zielwert liegt bei 30 Minuten

Der Detektor hat ein der restlichen Anlage entsprechendes Flat-Paneel zu sein. Weitere Detektoren sollen vorhanden sein. Eine zukünftige Adaption mit einem Energie dispersiven 2D Detektor soll möglich sein.

Software – Mindesanforderung: Rekonstruktiopns Software, Visualisierungs- und Analysesoftware, die Kombination von unterschiedlichen tomographischen Scans muss möglich sein. Die Kompatibilität mit Public domain Rekonstruktions Software muss gegeben sein.

Es müssen zwei PC's, ein PC für die Aufnahme der Daten und die Steuerung des Gerätes, sowie ein weiterer PC für die Visualisierung der Daten geliefert werden.

Die verarbeitbare Probengröße hat mindenstens zwischen 1 mm und 200 mm zu liegen. Der angestrebte Zielwert liegt bei einer Verarbeitungsgröße von 1 – 1000 mm oder darüber.

Das verarbeitbare Probengewicht hat mindenstens zwischen 1 g und 9000 g zu liegen. Der angestrebte Zielwert liegt bei einem Probengewicht von 1 – 45000 g oder darüber.

Softwarefilter müssen auf die Rohdaten, also vor der Rekonstruktion, anwendbar sein

Der Zugang zu den Rohdaten muss auch für selbst programmierte Rekonstruktions- Algorithman möglich sein

Der Abstand von Röntgenquelle und Detektor soll veränderbar sein.

Die Röntgenspotgröße in der Röntgenquelle soll veränderbar sein.

Den Gesamtpreis für die angebotene Vorrichtung tragen Sie bitte in das Preisblatt TUG_OVV012020 Zeile 12 ein.

Nachweise

Die Erfüllung der oben genannten, bzw. angebotenen Spezifikationen, ist durch Prüfberichte, technische Merkblätter oder Vergleichbarem nachzuweisen.

Leistungsverzeichnis TUG_OVV012020

µCT – Messvorrichtung

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. technischer Spezifikation.

Für die Wartung, Instandhaltung und Reparatur des Gerätes sind die nachstehenden Punkte anzubieten, bzw. darzulegen.

Wartung – Service – Instandhaltung

Ein vom Hersteller enpfohlenes Wartungsschema ist im Detail beizulegen.

Die entsprechenden Intervalle sowie die Kosten sind anzugeben. Sollte keine Wartung vorgesehen sein, entfällt dieser Punkt.

Die Gesamtkosten lt. Wartungsplan sind im Preisblatt TUG_OVV012020 in Zeile 21 zu erfassen.

Kosten für Reparaturen auf Stundenbasis ausgenommen Gewährleistungs- oder Garantieansprüche. Für die Angebotsbewertung werden 100 Std. angenommen. Bitte setzen Sie den Preis dafür in das Preisblatt TUG_OVV012020 Zeile 20 ein.

Reaktionszeit: Bitte um Angabe der Stunden, die für eine Reaktion, bzw. Lösung auf Anfragen bzw. auftauchender technischer Probleme benötigt werden. Die Mindestanforderung liegt bei maximal 72 Stunden. Der angestrebte Zielwert liegt bei 24 Stunden oder weniger. Bitte tragen Sie Ihre Reaktionszeit im Preisblatt TUG_OVV012020; Fristen; Zeile 12 ein

Bitte um Angabe der durchschnittlichen Lieferzeit von Ersatzteilen. Für folgendes Ersatzteil benötigen wir die verbindliche Lieferzeit. Das ‚Filament‘ muss längstens in 48 Stunden geliefert werden. Der angestrebte Zielwert liegt bei 24 Stunden oder weniger. Bitte tragen Sie Ihre Lieferzeit in das Preisblatt TUG_OVV012020;Fristen; Zeile 18 und Zeile 24 ein.

Für den Betrieb ist die gelieferte Software während des gesamten Lebenszyklus abzudaten.

Der Hersteller, oder Händler hat eine Garantie von 36 Monaten auf die Röntgenröhren, sowie 120 Monaten auf den Goniometer zu gewähren.

Leistungsverzeichnis TUG_OVV012020

µCT – Messvorrichtung

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. technischer Spezifikation.

Für die Entwicklung der Instrumente in Bezug auf das angebotene Gerät bieten wir eine Option auf zukünftige Zusammenarbeit.

Option auf Zusammenarbeit:

Die technische Universität Graz, insbesondere das Institut für Festkörperphysik ist eine international anerkannte Forschungseinrichtung. Wir bieten optional die Möglichkeit im Rahmen unserer Forschungstätigkeiten an der Entwicklung Ihrer Instrumente mitzuwirken.

Bitte tragen Sie die entsprechende Bewertung dafür in das Preisblatt TUG_OVV012020 Zeile 30 ein.

Preisblatt TUG_OVV012020

Die in nachstehender Bieterlücken eingesetzten Preis verstehen sich frei Haus, inkl. aller Nebenkosten und exkl. gesetzl. USt.

Bitte setzen Sie nur den Einzelpreis im dafür vorgesehenen Feld ( eingefärbt ) ein. Die Gesamtposition errechnet sich von selbst.

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. LV TUG_OVV012020.

Sollte die Erbringung der definierten Leistung mit einem Gerät nicht möglich sein, sind entsprechende zusätzliche Geräte anzubieten. Bitte setzen Sie den Gesamtpreis für Ihre angebotene Leistung lt. den Technischen Spezifikationen in nachstehende Angebotszeile ein.‘

​

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. LV TUG_OVV012020.

Für die Wartung, Instandhaltung und Reparatur des Gerätes sind die Kosten für ein Wartungsschema als Pauschalbetrag in die Zeile 21 einzutragen.

Unverhergesehene Reparaturen, ausgenommen Garantie und Gewährleistungsansprüche sind in die Zeile 20 einzutragen. Angenommen werden für die Angebotsbewertung 100 Std.

Die anzubietende Leistung entspricht dem Blatt ‚Service und Wartung‘

​

Wir suchen zur Messung der inneren Struktur von Materialien, ein µCT – Gerät lt. LV TUG_OVV012020.

Die technische Universität Graz, insbesondere das Institut für Festkörperphysik ist eine international anerkannte Forschungseinrichtung. Wir bieten optional die Möglichkeit im Rahmen unserer Forschungstätigkeiten an der Entwicklung Ihrer Instrumente mitzuwirken. Bitte setzen Sie hier Ihre Bewertung für diese Option ein. Der eingesetzte Wert wird von der Gesamtsumme abgezogen und verringert Ihren Gesamtangebotspreis.

​

(Ausschreibungsunterlagen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 18. März 2020, 10.00 Uhr, fand die erste Verhandlungsrunde mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin statt.

Am 20. März 2020, 10.00 Uhr, fand die erste Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin statt.

Am 14. April 2020, 10.00 Uhr, fand die zweite Verhandlungsrunde mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin statt.

Am 16. April 2020, 10.00 Uhr, fand die zweite Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin statt.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Öffnung der Letztangebote erfolgte am 27. April 2020, 11.39 Uhr, ohne Anwesenheit von Vertreter von Bietern. Dabei wurden folgende Angebote mit den genannten Angebotspreisen ohne USt geöffnet:

 AAAA € 1.261.500, --

 BBBB € 1.200.000, --

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Beide Angebote wurden in den Qualitätskriterien weitgehend mit dem erreichbaren Maximum der Punkte bewertet. Lediglich im Subkriterium „Lieferzeit des Filament“ erhielt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 5 Punkte (<= 24 h) und die Antragstellerin 1 Punkt (<= 48 h). Damit erhielt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bei den Qualitätskriterien 30 Punkte ungewichtet und die Antragstellerin 26 Punkt ungewichtet. Im Zuschlagskriterium Angebotspreis erhielt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 30 Punkte ungewichtet und die Antragstellerin 28,46 Punkte ungewichtet. Insgesamt erhielt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin damit 30 Punkte gewichtet und die Antragstellerin 26,98 Punkte gewichtet.

1.7 Am 4. Mai 2020 teilte die Auftraggeberin allen Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin mit. Die an die Antragstellerin ergangene Zuschlagsentscheidung lautet wie folgt:

„…

Sehr geehrte Damen und Herren,

für die Zusendung Ihres Angebotes und die damit verbundene Mühe danken wir Ihnen. Wir teilen Ihnen mit, dass

• der Zuschlag aus folgenden Gründen nicht auf Ihr Angebot erteilt werden kann:

Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass nach gründlicher und gewissenhafter Bewertung der abgegebenen Angebote, Ihr Angebot nicht die höchste Punktzahl erhielt.

Im Anhang übermitteln wir die Bewertung des Angebotes mit der höchsten Punktzahl und die Bewertung Ihres Angebotes.

• es beabsichtigt ist den Zuschlag wie folgt zu erteilen:

BBBB – 1.200.000,00 – Der Bestbieter erhielt nach den in den Ausschreibungsbedingungen TUG_OVV012020 bekanntgegebenen Kriterien die höchste Puntzahl

• Ende der Stillhaltefrist:

14.05.2020

• Weitere Angaben:

Mit freundlichen Grüßen

Technische Universität Graz

…“

Das Bewertungsblatt lautet:

​

(Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag vergeben. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Weitere Beweismittel waren die Aufzeichnungen der über ein Konferenzprogramm geführten Verhandlungsrunden zwischen der Auftraggeberin und den Bietern. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit.

2.2 Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Es handelt sich damit um schutzwürdige Angaben, an denen ein Geheimhaltungsinteresse besteht (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Rn 49). § 337 BVergG 2018 räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. § 27 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet die am Vergabeverfahren Beteiligten zur vertraulichen Behandlung von als solchen bezeichneten Unterlagen. Diese Bestimmung ist allerdings für das Nachprüfungsverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 30. 1. 2019, Ra 2018/04/0001, 0002). Vielmehr richtet sich der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207), wobei die Bezeichnung der vertraulich zu behandelnden Unterlagen sich nach § 337 BVergG 2018 richtet und bei der Vorlage der Unterlagen erfolgen muss. § 337 entspricht inhaltlich § 21 Abs 2 erster Satz VwGVG (BVwG 2. 12. 2016, W187 2137295-2/36E; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [5. Lfg 2015] zu § 314 Rz 1), wobei der Auftraggeber und alle anderen am Vergabeverfahren Beteiligten wohl auch alle jene Unterlagen gemäß § 337 BVergG 2018 nennen werden, die der vertraulichen Behandlung im Vergabeverfahren gemäß § 27 BVergG 2018 unterliegen. Dass dadurch ein Konflikt zwischen der Gewährleistung eines fairen Verfahrens und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen entstehen kann, liegt auf der Hand (VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018). Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte² [2017], § 21 VwGVG Rz 15 und 22 f). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E).

2.3 Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (VwGH 18. 8. 2017, Ra 2017/04/0022, 0023, Rz 25 f). § 17 Abs 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E; Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von – nun – Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Slg 2008, I-581, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des EuGH kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51). Bei der Entscheidung muss das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensparteien vorenthaltene Informationen auf das unbedingt notwendige Ausmaß beschränken und alle Möglichkeiten ausschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen (VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018).

2.4 Aus den oben genannten Ausführungen ergibt sich, dass die Inhalte der Angebote und der Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Bietern vertraulich zu behandeln sind, weil darin eine Reihe von technischen Details enthalten sind, die sowohl die technischen Möglichkeiten der Bieter als auch die Preisgestaltung betreffen. Eine Wiedergabe dieser Informationen ist daher auf ein Minimum zu beschränken und kann nur summarisch erfolgen, so weit sie für die Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts notwendig sind. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit der vollen Einsicht in alle Unterlagen genießt, jedoch selbst entscheidet, welche dieser Unterlagen und Informationen in das Verfahren einbezogen und den Verfahrensparteien gegenüber offen gelegt werden. Daraus ergibt sich, dass die Inhalte der Verhandlungsgespräche zwischen der Auftraggeberin und den Bietern nur summarisch wiedergegeben und insbesondere die Details der Erörterung der Inhalte der Angebote nicht in die Feststellungen dieses Erkenntnisses aufgenommen werden können. In Bezug auf die Verhandlungen konnten die Aufzeichnungen der im Rahmen von Videokonferenzen geführten Verhandlungen als Mittel der Erkenntnis herangezogen werden. Aufgrund der insbesondere Stimmen, weil teilweise die Verhandlungsteilnehmer die Kamera nicht eingeschaltet hatten, konnte unter Berücksichtigung der mündlichen Verhandlung die Identität der an den Verhandlungen teilnehmenden Personen festgestellt werden. Inhaltlich konnte anhand imperativer Formulierungen insbesondere der Auftraggeberin wie „ohne das … geht es nicht“, „das brauchen wir“ oder „das haben wir uns erwartet“ festgestellt werden, dass sie auf bestimmte Komponenten des anzubietenden Systems beharrt hat. Die Zusammenfassung der Verhandlungen am Ende der Verhandlungsrunde dient einer effizienten Führung des Vergabeverfahrens, ist jedoch anhand der Art mit Formulierungen „… kommt hinein“ oder „… kommt heraus“ so gemacht, dass die Auftraggeberin und der jeweilige Bieter die Formulierung des nächsten Angebots gemeinsam festgelegt haben. Zuzugestehen ist dabei, dass auch Fragen der technischen Machbarkeit besprochen wurden, wobei jedoch die Auftraggeberin in manchen Punkten sehr fixe Vorstellungen zu haben schien, welche weiteren Komponenten der jeweilige Bieter anbieten sollte. Festzuhalten ist dabei jedoch auch, dass die Auftraggeberin ihre Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung von Angaben anderer Bieter gemäß § 27 Abs 1 BVergG 2018 vollständig nachgekommen ist. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2019/44, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2018/57, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Akteneinsicht

§ 21. (1) Entwürfe von Erkenntnissen und Beschlüssen des Verwaltungsgerichtes und Niederschriften über etwaige Beratungen und Abstimmungen sind von der Akteneinsicht ausgenommen.

(2) Die Behörden können bei der Vorlage von Akten an das Verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenbestandteile im öffentlichen Interesse von der Akteneinsicht ausgenommen werden. In Aktenbestandteile, die im Verwaltungsverfahren von der Akteneinsicht ausgenommen waren, darf Akteneinsicht nicht gewährt werden. Die Behörde hat die in Betracht kommenden Aktenbestandteile bei Vorlage der Akten zu bezeichnen.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) …ee) im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;ff) …37. Technische Spezifikationen beschreiben die für die Leistung geforderten Merkmale. Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion bzw. Erbringung der nachgefragten Leistung oder auf einen spezifischen Prozess eines Lebenszyklus-Stadiums der Leistung beziehen. Diese Merkmale müssen nicht materieller Bestandteil der Leistung sein; sie müssen jedenfalls mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und zu diesem verhältnismäßig sein. Technische Spezifikationen können sein:a) bei Bauaufträgen die Gesamtheit der insbesondere in der Ausschreibung enthaltenen technischen Beschreibungen, in denen die erforderlichen Eigenschaften eines Werkstoffes, eines Produktes oder einer Lieferung definiert sind, damit diese den vom Auftraggeber vorgesehenen Zweck erfüllen. Dazu gehören Umwelt- und Klimaleistungsstufen, die Konzeption für alle Anforderungen (einschließlich der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderung) sowie Konformitätsbewertung, Performance, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich Qualitätssicherungsverfahren, Terminologie, Symbole, Versuchs- und Prüfmethoden, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen sowie Produktionsprozesse und –methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Bauleistungen. Außerdem gehören dazu auch die Vorschriften für die Planung und Kostenrechnung, die Bedingungen für die Prüfung, Inspektion und Abnahme von Bauwerken, die Konstruktionsmethoden oder -verfahren und alle anderen technischen Anforderungen, die der Auftraggeber für fertige Bauwerke oder der dazu notwendigen Materialien oder Teile durch allgemeine oder spezielle Vorschriften anzugeben in der Lage ist;b) bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Spezifikationen, die in einem Schriftstück enthalten sind, das die erforderlichen Merkmale für ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, die Konzeption für alle Anforderungen (einschließlich der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderung) sowie Konformitätsbewertung, Performance, Vorgaben für die Verwendungsmöglichkeiten, Sicherheit oder Abmessungen des Produktes, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und -methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.38. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Schutz der Vertraulichkeit, Verwertungsrechte

§ 27. (1) Der öffentliche Auftraggeber und die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens haben den vertraulichen Charakter aller bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgetauschten Informationen zu wahren.

(2) …

Grundsätze der Ausschreibung

§ 88. (1) …

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

(3) …

Arten der Leistungsbeschreibung

§ 103. (1) Die Beschreibung der Leistung kann wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen.

(2) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben.

(3) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist die Leistung als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu beschreiben.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Erstellung eines Leistungsverzeichnisses

§ 105. (1) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung sind umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Der Aufgliederung hat eine zusammenfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzugehen.

(2) Bei der Gliederung des Leistungsverzeichnisses im Rahmen einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob es sich um Leistungen gleicher oder unterschiedlicher Art und Preisbildung handelt. Ferner ist festzulegen, inwieweit die Preise zweckentsprechend aufzugliedern sind (zB Lohn, Sonstiges, Lieferung, Montage). Soweit es sich nicht um Rahmenvereinbarungen oder Rahmenverträge handelt, sind die unter einer Ordnungszahl (zB Position) angeführten Leistungen so genau wie möglich mengenmäßig zu bestimmen.

(3) Sind für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden, so ist auf diese Bedacht zu nehmen.

…

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) …

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) …

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) …

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

…

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

§ 122. (1) Beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung hat die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur an geeignete Unternehmer zu erfolgen.

(2) Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat in nicht diskriminierender Weise stattzufinden. Der öffentliche Auftraggeber hat die aufzufordernden Unternehmer so häufig wie möglich zu wechseln. Nach Möglichkeit sind insbesondere kleine und mittlere Unternehmer am Vergabeverfahren zu beteiligen.

(3) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht unter drei liegen. Beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung darf die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer, sofern nicht die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann oder äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen, bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von geeigneten Unternehmern nicht unter drei liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und hat den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung Rechnung zu tragen. Beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich darf die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer auch aus anderen sachlichen Gründen unter drei liegen; die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.

…

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

Besondere Bestimmungen über den Inhalt der Angebote bei funktionaler Leistungsbeschreibung

§ 128. (1) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung sind die Angebote so zu erstellen, dass Art und Umfang der Leistung eindeutig bestimmt, die Erfüllung der Anforderungen der Aufgabenstellung nachgewiesen, die Angemessenheit der geforderten Preise beurteilt und nach Abschluss der Leistung die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei geprüft werden kann.

(2) Das Angebot hat grundsätzlich ein vom Bieter zu erstellendes Leistungsverzeichnis mit Mengen- und Preisangaben für alle Teile der funktional beschriebenen Leistung zu umfassen. Diesem sind erforderlichenfalls Pläne und sonstige Unterlagen gemäß § 104 Abs. 2 samt eingehender Erläuterung des Leistungsverzeichnisses beizufügen.

(3) Das Angebot hat die Erklärung zu enthalten, dass der Bieter die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder in einer in den Ausschreibungsunterlagen anzugebenden Mengentoleranz verantwortet.

(4) Im Angebot sind auch die Annahmen, zu denen der Bieter in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nicht bestimmt werden können, erforderlichenfalls anhand von Plänen und Mengenermittlungen zu begründen.

(5) …

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder2. ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 7 oder 8, 37 Abs. 1 Z 4 oder 5 oder 44 Abs. 2 Z 2 durchgeführt wurde, oder3. eine Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.

…

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Auskunftspflicht

§ 336. (1) Die dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Auftraggeber bzw. vergebenden Stellen haben dem Bundesverwaltungsgericht alle für die Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen in geordneter Weise vorzulegen. Gleiches gilt für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer.

(2) …

Akteneinsicht

§ 337. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeber können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

…

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2018/58, lauten:

„Akteneinsicht

§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Technische Universität Graz. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (st Rspr zB BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171-1/34E; 12. 3. 2020, W139 2224102-2/33E; BVA 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33; 15. 3. 2012, N/0006-BVA/12/2012-29). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 6 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß §§ 342 Abs 1 und 344 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei kein Grund für die Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.

3.2.2.3 Anzumerken ist jedoch, dass bereits alle gesondert anfechtbaren Entscheidungen mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung bestandsfest geworden sind, sodass etwa die Wahl des Vergabeverfahrens bindend ist oder die Festlegungen in den Verhandlungsrunden als solche nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sein können, sondern nur ihre Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung. Dennoch können Entscheidungen allenfalls auch zu einem späteren Zeitpunkt angefochten werden, wenn der betroffene Bieter nicht früher von der Rechtswidrigkeit wissen oder hätten wissen können (EuGH 14. 2. 2019, C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, Rn 49). Erfährt der Bieter erst aus den Informationen über die Gründe für die Zuschlagserteilung das nähere Verständnis der Ausschreibung durch den Auftraggeber, kann er die Ausschreibung noch innerhalb der Frist zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung anfechten (EuGH 12. 3. 2015, C-538/13, eVigilo, Rn 58).

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil die Auftraggeberin keine der in den Verhandlungsrunden geforderten Zusatzanforderungen in der Aufforderung zur Legung des Letztangebots abgebildet habe, weshalb entweder die Bieter auf unterschiedlicher Grundlage zur Angebotslegung aufgefordert worden seien und daher die Angebote nicht vergleichbar seien oder die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Zusatzanforderungen nicht erfülle, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die geforderten drei Referenzen nicht nachweisen könne, und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin einen überhöhten Nachlass in der Option Entwicklungszusammenarbeit angeboten und die Auftraggeberin die erforderliche vertiefte Angebotsprüfung unterlassen habe.

Die Auftraggeberin bringt dazu im Wesentlichen vor, dass die von der Antragstellerin behaupteten unterschiedlichen Bedingungen lediglich durch die in den Verhandlungsrunden besprochenen Optimierungen erklärbar seien, die aber kein Mindesterfordernis für das abzugeben endgültige Angebot dargestellt hätten. Die Zuschlagsentscheidung beruhe auf den Bewertungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe die Referenzen nachweisen können. Die Prüfung der Preise der Angebote habe die aufgrund der Markterkundung zu erwartenden Preise ergeben. Ein Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung sei auch deshalb nicht vorgelegen, weil die abgegebenen Nettopreise sowie die Summe der in Abzug gebrachten unterschiedlichen Nachlässe einen ähnlichen Wert aufwiesen.

Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führt dazu im Wesentlichen aus, dass keine von den ursprünglichen Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien abweichende Zusatzanforderungen, auch nicht technischer Natur, festgelegt worden seien. Das technische Anforderungsprofil sei bis zum Schluss ident geblieben. Es sei die objektive Vergleichbarkeit der Angebote gefordert. Sie habe die Referenzen nachweisen können. Ihr Angebot sei lege artis kalkuliert.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Teilnahmeunterlage kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der gegenständlichen Auswahl der Bieter für den Abschluss der Rahmenvereinbarung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Gemäß § 114 Abs 10 BVergG 2018 muss der Auftraggeber die Anzahl und die Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter bis zu Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim halten. Daraus ergibt sich, dass weder die Antragstellerin noch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin diese Anzahl und diese Namen erfahren durften. Insofern enthält jedes Verhandlungsverfahren dieses Moment der Überraschung bei der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, da erst dann alle Bieter erfahren, wie zumindest die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin heißt. Aus der Art des Vergabeverfahrens und der Beantwortung von Fragen, die die Bieter nicht gestellt haben, konnten sie jedoch erkennen, dass sich andere Unternehmer ebenfalls am Vergabeverfahren beteiligt haben.

3.3.1.6 Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (EuGH 11. 7. 2019, C-697/17, Telecom Italia, Rn 33). Daraus folgt, dass alle Bieter ihre Angebote auf der gleichen Grundlage erstellen müssen. Die Ausschreibung muss gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 so gestaltet sein, dass im Verhandlungsverfahren die Vergleichbarkeit der Letztangebote sichergestellt ist.

Die Kriterien für die Vergleichbarkeit der Angebote müssen sich aus der Ausschreibung ergeben, die für alle Bieter gleich sein muss. Daraus ergibt sich, dass der Auftraggeber an keinen Bieter Anforderungen stellen darf, die er nicht auch an alle anderen Bieter stellt. Das betrifft insbesondere das Leistungsverzeichnis und alle für das Angebot aufgestellten technischen Spezifikationen, die für alle Bieter gleich sein müssen.

3.3.1.7 Dem Auftraggeber wird bei der Gestaltung von Verhandlungen im Verhandlungsverfahren vom Gesetzgeber gemäß § 114 Abs 2 BVergG 2018 ein Gestaltungsraum eingeräumt (BVA 1. 8. 2012, N/0067-BVA/05/2012-23). Die Grenzen dieses Verhandlungsspielraums stellen auf der einen Seite die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung dar. Andererseits begrenzen die Gründe für einen verpflichtenden Widerruf und eine Neuausschreibung iSd § 365 BVergG 2018 den Verhandlungsspielraum. Schließlich bleiben auch die Mindestanforderungen an die Leistung und die Zuschlagskriterien im Zuge von Verhandlungen gemäß § 114 Abs 5 BVergG 2018 unveränderlich.

Daraus ergibt sich, dass der Auftraggeber in den Verhandlungen unzweifelhaft Aufklärung über die angebotene Leistung und die Preise verlangen und seine Anforderungen an die Leistung im Rahmen der Festlegungen der Ausschreibung erläutern sowie Preise hinterfragen darf. Er muss dabei jedoch darauf achten, dass er an alle Bieter die gleichen Anforderungen stellt, sodass mit den Letztangeboten vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Er darf keinen Bieter benachteiligen. Zu beachten ist dabei auch, dass der Auftraggeber in den Verhandlungen einem Bieter gegenüber Festlegungen treffen kann, die als gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 5 lit a sublit ee BVergG 2018 bestandsfest werden und sowohl den Auftraggeber als auch den Bieter binden können.

3.3.1.8 Technische Spezifikationen beschreiben gemäß § 2 Z 37 BVergG 2018 die für die Leistung geforderten Merkmale. Sie sind gemäß § 104 Abs 1 BVergG 2018 Teil der konstruktiven Leistungsbeschreibung. Technische Anforderungen an eine Bauleistung, ein Erzeugnis, an eine Lieferung, an eine Dienstleistung sind als technische Spezifikationen und nicht als Eignungsanforderungen zu qualifizieren (BVA 9. 8. 2011, N/0055-BVA/14/2011-31). Der Grundsatz der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz für technische Spezifikationen haben aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung (EuGH 25. 10. 2018, C-413/17, Roche Lietuva, Rn 34 mwN). Die technischen Spezifikationen müssen den gleichberechtigten Zugang aller Bieter ermöglichen (EuGH 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón, Rn 26). Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (zB VwGH 26. 4. 2007, 2005/04/0189, 0190; 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054; idS auch VwGH 17. 6. 2014, 2012/04/0032, 0034). Der Auftraggeber darf während des Vergabeverfahrens den Umfang der wesentlichen Bedingungen des Auftrags grundsätzlich nicht verändern, zu denen die technischen Spezifikationen und die Vergabekriterien gehören und auf die die interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei ihrer Entscheidung, ob sie die Einreichung eines Angebots vorbereiten oder nicht oder aber auf eine Teilnahme am Verfahren über die Vergabe des fraglichen Auftrags verzichten, vertraut haben (EuGH 5. 4. 2017, C-298/15, Borta, Rn 70 mwN).

3.3.1.9 Daher ist in der Folge zu prüfen, ob die Ausschreibungsunterlagen die gleichen Anforderungen für alle Bieter aufgestellt haben, die Bieter diese eingehalten haben, die Verhandlungsrunden diesen Rahmen nicht verlassen haben, sodass mit der Aufforderung zur Abgabe der Letztangebote alle Bieter auf Grundlage der gleichen Anforderungen Angebote legen sollten, die im Ergebnis vergleichbar waren. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ausreichend Referenzen nachgewiesen hat und der gewährte Preisnachlass betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist?

3.3.2 Zum Inhalt der Verhandlungen und den darin getroffenen Festlegungen

3.3.2.1 In den Verhandlungen hat die Auftraggeberin einerseits das Angebot der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hinterfragt und ihre besonderen Anforderungen näher formuliert. Zum Teil handelte es sich dabei jedoch um Anforderungen, die so nicht aus der Ausschreibung erkennbar, etwa der Vorrang von Messungen unter bestimmten atmosphärischen Bedingungen gegenüber Druck oder Zug. Zweifellos musste die Auftraggeberin die Angebote hinterfragen. Sie musste jedoch die oben genannten Grenzen beachten.

3.3.2.2 In den Verhandlungen hat die Auftraggeberin insbesondere von der Antragstellerin Änderungen des Angebots verlangt, die in der Ausschreibung keine Deckung fanden. Sie waren nämlich nicht erforderlich, um die in der Ausschreibung verlangte Leistung zu erfüllen, da die bereist vorliegenden Angebote die Mindestanforderungen erfüllten und mit der höchstmöglichen Zahl an Qualitätspunkten zu bewerten waren. Die Anforderungen der Auftraggeberin waren zum Teiln imperativ formuliert, sodass die Bieter davon ausgehen mussten, dass es sich um weitere, zwingend zu erfüllende Festlegungen der Auftraggeberin handelte. Die Festlegungen in den Verhandlungsrunden stellen zusätzliche technische Spezifikationen auf, die die Bieter bei der Abgabe des Letztangebots zu beachten hatten, da sie den Inhalt der anzubietenden Leistung bestimmen.

3.2.3 Zu den Mindestanforderungen an das letzte Angebot

3.3.3.1 Die Mindestanforderungen an das Letztangebot waren die Ausschreibung und die Ergebnisse der Verhandlungsrunden. Durch die verpflichtende Berücksichtigung der Verhandlungsergebnisse mussten die Bieter ihre Angebote auf unterschiedlichen Grundlagen erstellen.

3.3.3.2 Ziel eines Vergabeverfahrens ist es, am Ende des Verfahrens zwischen mehreren vergleichbaren Angeboten anhand der Zuschlagskriterien das für die Auftraggeberin beste Angebot auszuwählen. Dadurch, dass die Auftraggeberin nicht nur auf Grundlage der Ausschreibung, sondern auch auf Grundlage der Ergebnisse der Verhandlungsrunden zur Abgabe von Letztangeboten aufforderte, forderte sie die Bieter zur Abgabe von Angeboten auf unterschiedlichen Grundlagen auf. Die Ausschreibung lässt eine Auflistung der gemäß § 114 Abs 1 und 5 BVergG 2018 erforderlichen und unveränderlichen Mindestanforderungen an Leistung neben dem Leistungsverzeichnis vermissen. Der Verweis auf das Leistungsverzeichnis geht insofern fehl, als das Leistungsverzeichnis eine detaillierte Beschreibung der Leistung enthält, wohingegen die Mindestanforderungen an die Leistung „Eckpunkte“ darstellen. Auc wenn die Möglichkeit besteht, über das gesamte Angebot zu verhandeln, müsste in einem Verhandlungsverfahren die Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten gemäß § 114 Abs 8 BVergG 2018 auf Grundlage einer für alle Bieter einheitlichen Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten ergehen, die auch die Ergebnisse der Verhandlungsrunden berücksichtigt, und dürfte nicht auf individuell verhandelten Ergebnissen für jeden Bieter unterschiedlich erfolgen. Somit widerspricht die Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Verhandlungsergebnisse § 114 Abs 8 BVergG 2018.

3.3.4 Zur Vergleichbarkeit der Angebote

3.3.4.1 Die Angebote waren insofern vergleichbar, als sie den Bedingungen der Ausschreibung entsprochen haben. So weit die Ergebnisse der Verhandlungen zu berücksichtigen waren, bestanden unterschiedliche Anforderungen an die Angebote.

3.3.4.2 Damit war die Vergleichbarkeit der Angebote gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 nicht sichergestellt, da die Bieter auf unterschiedlichen Grundlagen erstellen mussten. Dies führt zu Angeboten auf unterschiedlicher Grundlage und damit zu nicht vergleichbaren Angeboten.

3.3.4.3 Wenn die Auftraggeberin dazu anmerkt, dass alle Angebote die Mindestanforderungen der Ausschreibung erfüllen und auch die Höchstanzahl an Qualitätspunkten erreichten, so hätten sie dennoch zur Abgabe von Letztangeboten auf der gleichen Grundlage aufgefordert werden müssen. Der Auftraggeberin ist jedoch zuzubilligen, dass sich ihre Einkaufssituation von der üblichen Beschaffung insofern unterscheidet, als sie ein definiertes Budget zur Verfügung hat, das sie bestmöglich ausschöpfen will. Insofern ist eine Bewertung des Preises kein taugliches Kriterium, da sie alle Bieter dazu drängt, um das zur Verfügung stehende Budget anzubieten und dafür auf das Anbieten aller um diesen Preis erhältlichen Komponenten drängt, die ihr nützlich und sinnvoll erscheinen. Daher stellt sich die Frage, ob eine Ausschreibung nach einem gängigen Muster die Anforderungen der Auftraggeberin überhaupt abbildet und nicht die Ausschreibung anders gestaltet sein sollte, um die tatsächliche Beschaffungssituation der Auftraggeberin wiederzugeben.

3.3.5 Zusammenfassung

3.3.5.1 Wie oben dargestellt, war durch die gewählte Form der Aufforderung zur Abgabe von Letztangeboten unter Bezugnahme auf die Ausschreibung und die jeweiligen, individuellen Verhandlungsergebnisse keine Angebotslegung auf gleicher Grundlage und damit auch keine vergleichbaren Angebote zu erwarten, sodass die Auftraggeberin damit gegen § 114 Abs 8 BVergG 2018 und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen hat. Damit hat die Auftraggeberin nicht vergleichbare Angebote bewertet, gegen § 88 Abs 2 BVergG 2018 verstoßen und aus ihnen das Angebot für den Zuschlag ausgewählt.

3.3.5.2 Diese Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ist insofern von wesentlicher Bedeutung für den Ausgang des Vergabeverfahrens, als die Auftraggeberin bei Vermeidung dieser Rechtswidrigkeit zu einem anderen Ergebnis des Vergabeverfahrens hätte kommen können, wobei eine potentielle Relevanz genügt. Daher ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 für nichtig zu erklären.

3.5 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.