BVwG W187 2144680-1

Spruch:

W187 2144680-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der AAAA, vertreten durch die SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13,

Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" der Auftraggeberin STATISTIK ÖSTERREICH, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010

Wien, vom 13. Jänner 2017 beschlossen:

A)

I. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA auf Erlassung der einstweiligen Verfügung: "Der STATISTIK ÖSTERREICH wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen" gemäß §§ 328 Abs 1, 320 Abs 3 BVergG ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Eventualantrag, "der STATISTIK ÖSTERREICH wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltugnsgerichts bei sonstiger Exekution untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen" statt.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin STATISTIK ÖSTERREICH gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in dem Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276", den Zuschlag zu erteilen.

B)

DIE REVISION IST GEMÄß ART 133 ABS 4 B-VG NICHT ZULÄSSIG.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 13. Jänner 2017 beantragte die AAAA, vertreten durch die SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 5.1.2017, die Nichtigerklärung der Festlegung "Beim Zuschlagskriterium Präsentation werden 8 Personen bewertet (bis zu drei Bewertungspunkte pro Teammitglied, insgesamt maximal 24 Bewertungspunkte)." der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2016, die Nichtigerklärung der Festlegung "Die Bewertungskommission lernt auch gerne die weiteren Mitglieder des Leistungsteams kennen. Wenn ein Bieter mehr als 8 Personen zur Präsentation bringt, hat er zu bestimmen, welche 8 Personen primär eingesetzt werden sollen. Diese werden dann bewertet." der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2016, den Ersatz der Pauschalgebühr, die Ausnahme ihres Angebots von der Akteneinsicht durch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin und die Akteneinsicht sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" der Auftraggeberin STATISTIK ÖSTERREICH, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts und des Interesses am Vertragsabschluss macht die Antragstellerin als Schaden den Verlust der Chance, sich an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistung zu beteiligen, den Verlust des Deckungsbeitrags, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen, die Kosten der Beratung durch Rechtsvertreter und der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragstellerin sieht sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen, insbesondere dem § 19 BVergG entsprechenden Vergabeverfahren, insbesondere in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, und darin implizierter Möglichkeit der Beteiligung und anschließender Zuschlagserteilung, auf Abgabe und Bewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebotes, auf gesetzmäßige Prüfung und Bewertung der Angebote, auf Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs sowie auf Zuschlagserteilung, allenfalls Widerruf eines rechtswidrigen Vergabeverfahrens verletzt. Weiters erachtet sich die Antragstellerin auch dadurch in ihrem Rechten verletzt, dass die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung auf Grund von Zuschlagskriterien trifft, auf deren Grundlage kein Bestbieter ermittelt werden kann. Weiters macht die Antragstellerin Ausführungen zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages, zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und der Bezahlung der Pauschalgebühr.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der der Zuschlagsentscheidungen in den drei Losen führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Zuschlagsentscheidung nicht ausreichend begründet sei, weil lediglich die erreichten Punkte der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angeführt und gegenübergestellt seien. Die verbale Begründung fehle.

1.3 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams" sei falsch, weil alle Mitglieder des Leistungsteams über die georderten Englischkenntnisse zumindest der Stufe A2 verfügten. Die Bewertung müsse nach Punkt 27.3 der Einladung zur Angebotsabgabe "objektiv" und "an Hand des schriftlichen Angebots" erfolgen. Die Antragstellerin hätte in diesem Kriterium die volle Punkteanzahl erhalten müssen.

1.4 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" sei nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin in ihrem Angebot fünf Personen des Leistungsteams namhaft gemacht habe, die über die entsprechende Aufzugswärterprüfung verfügten. Die Antragstellerin hätte daher zumindest 2,5 Punkte statt 2 Punkten erhalten müssen. Alle andren Bieter hätten 0 Punkte erhalten müssen.

1.5 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Computerkenntnisse" mit 0 Punkten sei insofern nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin fünf Mitarbeiter eingesetzt habe, die schon bisher bei der Leistungserbringung im verfahrensgegenständlichen Objekt eingesetzt gewesen seien. Die Antragstellerin hätte daher mindestens 2,5 Punkte erhalten müssen. Auch für die übrigen Mitglieder des Leistungsteams habe die Antragstellerin die entsprechenden Computerkenntnisse nachgewiesen, weshalb ihr die maximale Punkteanzahl in diesem Kriterium zugestanden wäre. Eine Teststellung vor Ort habe nicht stattgefunden.

1.6 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Präsentation" sei nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin habe nicht auf das ausdrücklich erwähnte Kriterium "Telefonverbindung" genommen. Die Mitglieder des Leistungsteams seien auf völlig unterschiedliche Weise und völlig unterschiedlichem zeitlichem und umfänglichem Ausmaß befragt worden. Die Antragstellerin hätte für jedes Mitglied 3 Punkte erhalten müssen. Die Mitglieder des Bewertungsteams hätten nicht die nötige Fach- und Sachkunde aufgewiesen.

1.7 Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei zwingend auszuscheiden, weil sie die Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen habe, weil sie nicht für alle Prokuristen Strafregisterauskünfte vorgelegt habe. Die Antragstellerin stütze sich auf die Kapazitäten und die Eignung BBBB, bei der sie die Strafregisterauskünfte der Geschäftsführer und Prokuristen nicht vorgelegt habe. Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle die Zertifizierung nach ISO 14001. Sie hätte auch nicht zur zweiten Stufe zugelassen werden dürfen, weil sie mangels Zertifizierung nach ISO 5001, EMAS und OSHAS 18001 keine Punkte erhalten dürfen hätte.

1.8 Wenn die Ausschreibung so gestalte sei, dass die Ermittlung eines Bestbieters nicht möglich sei, sei sie zu widerrufen. Auf Grundlage der Ausschreibung sei keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung möglich. Ob das Leistungsteam - wie in Punkt

27.3 genannt - aus zehn Personen oder - wie in den Bewertungskriterien anhand der Punkteverteilung erkennbar - aus acht Personen bestehe, sei unklar. Dieser Widerspruch sei auf Grundlage der Ausschreibung unlösbar. Die Auftraggeberin habe es in der Hand, wie viele Punkte sie in den einzelnen Qualitätskriterien tatsächlich vergaben wolle. Die Auftraggeberin habe etwa erst in der Einladung zur Bieterpräsentation am 12.10.2016, somit nach Ablauf der Angebotsfrist, bekannt gegeben, dass im Zuschlagskriterium "Präsentation" lediglich acht Mitglieder der Leistungsteams bewertet würden.

1.9 Die Auftraggeberin habe die Größe und Zusammensetzung der Bewertungskommission nicht vorweg bekannt gegeben. Damit habe sie es in der Hand gehabt, bis zum Termin der Bieterpräsentation die Größe und Zusammensetzung zu verändern. Die Auftraggeberin habe die Möglichkeit gehabt, faktisch eine neue Gewichtung einzuführen. Auf der Basis dieser Festlegung der Auftraggeberin könne keine nachvollziehbare Bewertung erfolgen.

1.10 Das Zuschlagskriterium "Body Mass Index" sei wegen des fehlenden Zusammenhangs mit dem tatsächlichen Leistungsgegenstand, der Geschlechterdiskriminierung, der fehlenden Aussagekraft, der arbeitsrechtlichen Unzulässigkeit, des Widerspruchs zu den persönlichen Grundfreiheiten und der Schwankungsunterworfenheit absolut unzulässig.

1.11 Das Zuschlagskriterium "Computerkenntnisse" sei rechtswidrig, weil die Bewertungsmethode in Widerspruch zu den Nachweisen stehe.

1.12 Das Zuschlagskriterium "Präsentation" sei ungeeignet, weil nicht erkennbar sei, wie die Subkriterien gewichtet seien. Auch sei nicht erkennbar, wie die Bewertungskommission ihre Punkte vergebe. Damit sei eine nachvollziehbare Bewertung auf Basis der Festlegungen der Auftraggeberin nicht möglich. Daher sei die Ausschreibung zwingend zu widerrufen.

1.13 Die Antragstellerin erklärt ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und bringt im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin bei Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Antragstellerin in ihrem Recht auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren verletze und damit die Chance auf Zuschlagserteilung bzw auf eine neuerliche Chance, ein Angebot über die ausgeschriebenen Leistungen abzugeben. In diesem Fall entstünde der Antragstellerin auch ein Schaden in der Höhe des entgangenen Deckungsbeitrags bzw Gewinns sowie in Form des Verlustes eines Referenzprojekts. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Die Auftraggeberin müsse die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in die Dauer des Vergabeverfahrens einrechnen. Auch die Sicherstellung des tatsächlichen Bestbieters sei bei der Interessensabwägung im öffentlichen Interesse zu berücksichtigen.

2. Am 18. Jänner 2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, sah von der Erstattung einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab und legte die Unterlagen des Vergabeaktes im Original vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. Die STATISTIK ÖSTERREICH schreibt unter der Bezeichnung "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" einen Dienstleistungsauftrag über Reinigungsleistungen mit dem CPV-Code 79713000-5 - Bewachungsdienste in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 390.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. Juli 2016, 2016/S 136-244761, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 12. Juli 2016 zur Zahl L-600616-6615, beide abgesandt am 12. Juli 2016. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.2 Die Auftraggeberin öffnete am 23. August 2016 die Teilnahmeanträge, nach deren Prüfung sie am 5. September 2016 zur Angebotsabgabe einlud und die nicht zugelassenen Bieter verständigte. Am 21. September 2016 versandte die Auftraggeberin eine Fragenbeantwortung. Am 6. Oktober 2016 fand die öffentliche Angebotsöffnung statt.

veröffentlichte die Ausschreibungsunterlagen am 6. September 2016, die 1. Fragenbeantwortung am 9. September 2016, die 2.

Fragebeantwortung am 16. September 2016 und die 3. Fragebeantwortung am 4. Oktober 2016.

1.3 Die Angebotsöffnung fand am 18. Oktober 2016 um 14.30 Uhr statt.

Die Angebotspreise ohne USt waren folgende:

* AAAA € 360.000,00

* CCCC € 360.000,00

* DDDD € 366.658,00

(Auskünfte der Auftraggeberin)

1.4 Am 18. Oktober 2016 und am 20. Oktober 2016 fanden die Bieterpräsentationen statt. Danach erfolgten die Angebotsbewertung und die interne Beschlussfassung der Auftraggeberin. Am 5. Jänner 2017 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung bekannt. Am 12. Jänner 2017 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin das Protokoll über die Angebotsöffnung und die Niederschrift über die Angebotsprüfung. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.5 Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.6 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.078. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10, idgF lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

...

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

3. Abschnitt

Einstweilige Verfügungen

Antragstellung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 320 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) ...

(7) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar."

3.2 Zu Spruchpunkt A) - Einstweilige Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die STATISTIK ÖSTERREICH. Sie ist öffentliche Auftraggeberin (st Rspr zB BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171-1/34E; BVA 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die den Abschluss des Vertrags mit der Antragstellerin ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der einen allfälligen späteren Zuschlag zugunsten der Antragstellerin und den Abschluss des Vertrags mit der Antragstellerin ermöglicht.

3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des im Nachprüfungsantrag näher bezeichneten drohenden Schadens und damit im Erhalt der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten.

3.2.2.3 Die Auftraggeberin sieht von einer Stellungnahme auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab.

3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

3.2.2.5 Andere Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

3.2.2.6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Insbesondere ist auch das öffentliche Interesse an der Zuschlagserteilung an das tatsächliche Bestangebot zu berücksichtigen. Insgesamt überwiegen daher die Interessen an der Sicherung eines effektiven Vergabekontrollverfahrens jene am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung.

3.2.2.7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ist dies die Untersagung des der Zuschlagserteilung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E).

3.2.2.8 Die Antragstellerin beantragt, der Auftraggeberin zu untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen. Die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens ist überschießend, da der Auftraggeberin jede Dispositionsmöglichkeit auch im Sinne des Begehrens der Antragstellerin etwa durch die Rücknahme der angefochtenen Entscheidung genommen wäre. Diese Maßnahme ist daher überschießend (zB BVwG 24. 7. 2015, W123 2110737-1/4E; 21. 8. 2015, W187 2112472-1/2E).

3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

§ 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.