BVwG W172 2188762-1

Spruch:

W172 2188762-1/38E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Beisitzerin und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 30.01.2018 Zl. FMA-XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.01.2019 und 22.01.2019 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Im Rahmen der aufsichtsbehördlichen Tätigkeit erlangte die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden auch: "FMA") Kenntnis, dass sich im Finanzinstrument XXXX (im Folgenden auch: "A-AG") - auch XXXX (im Folgenden auch: "AA") - am 15.02.2016, im Zeitraum von 15:43:12 Uhr bis 16:41:30 Uhr eine auffällige intraday Kursbewegung ereignete.

Am 13.04.2016 wurde ein "Bericht zur Hauptuntersuchung auf Verletzung des BörseG, Marktmanipulation gemäß "§ 48 Abs 1 Z 2 iVm § 48c BörseG" erstattet (ON 01; im Folgenden sind mit der Angabe von "ON" Teile des FMA-Aktes gemeint).

2. Nach schriftlichen Aufforderungen der FMA wurden Stellungnahmen von der XXXX vom 26.04.2016 (ON 1, Beil. 3), der XXXX vom 28.04.2016 (ON 1, Beil. 4), der XXXX (im Folgenden auch: "M-GmbH") am 13.05.2016 (ON 1, Beil. 6) u.a. mit der Beil. 4 betreffend den Chat vom 15.02.2016 (ON 1, Beil. 6.4) und der XXXX (im Folgenden auch: "E-AG") am 30.05.2016 (ON 1, Beil. 9) übermittelt.

3. Nach schriftlichen Aufforderungen der FMA wurden eine Sachverhaltsdarstellung von der XXXX (im Folgenden auch "E-Bank") am 15.12.2016 durch die die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (ON 1, Beil. 11) und Zusatzinformationen von der E-Bank am 16.06.2016 (ON 1, Beil. 12) übermittelt.

4. Nach Ladung der FMA vom 02.06.2016 (ON 1, Beil. 7) erfolgte am 20.06.2016 die Einvernahme von XXXX im Folgenden auch: "MT", Miteigentümer und (Mit‑)Geschäftsführer der M-GmbH, durch die FMA (ON 1, Beil. 13). Ergänzende Unterlagen wurden von MT am 16.07.2016 an die FMA übersendet (ON 1, Beil. 14).

5. Nach schriftlichen Aufforderungen der FMA wurden Stellungnahmen von der XXXX (im Folgenden auch: "S-KAG") am 24.06.2016 (ON 1, Beil. 17) und am 28.06.2016 (ON 1, Beil. 18) sowie Telefongesprächsaufzeichnungen (ON 1, Beil. 19) und weitere Unterlagen (ON 1, Beil. 20) übermittelt.

6. Nach schriftlichen Aufforderungen der FMA wurden von der E-AG eine Stellungnahme am 29.06.2016 (ON 1, Beil. 20), Telefongesprächsaufzeichnungen am 30.06.2016 (ON 1, Beil. 22) sowie weitere Detailangaben am 04.07., 06.07., 08.07. und am 08.01.2016 (ON 1, Beil. 21, 24, 25 sowie 29 bis 42) übermittelt.

7. Nach schriftlichen Aufforderung der FMA übermittelte die BaFin am 10.08.2016 Unterlagen von der E-Bank (ON 1, Beil. 28.)

8. Firmenbuchauszüge wurden von der FMA über die G-GmbH (ON 2), die XXXX GmbH (im Folgenden auch: "M-GmbH") (ON 12), die XXXX m.b.H. (im Folgenden auch: "R-GmbH") (ON 13) und die S-KAG (ON 14) eingeholt.

9. Nach Ladungsbescheid der FMA vom 14.07.2017 (ON 3) erfolgte am 30.08.2017 die Einvernahme des Beschwerdeführers (im Folgenden auch: "BF") (ON 7). Die Rechtfertigung von XXXX (im Folgenden auch: "RD") vom 29.08.2017 zu GZ FMA-XXXX, die der BF zu seiner Aussage erhob, (ON 7, Beil. 1) wurde zum FMA-Akt genommen.

10. Weiters wurde der Tagesordersheet der XXXX (im Folgenden auch "G-GmbH") vom 15.02.2017 sowie die Anzeige gemäß Meldung § 9 VStG betreffen die Bestellung von RD zum verantwortlichen Beauftragten der G-GmbH aus ihrem Kreis der Geschäftsführer vom XXXX.2014 samt dieser Bestellungsurkunde vom gleichen Tag zum FMA-Akt genommen (ON7, Beil. 2).

11. Ferner wurde das Organisationshandbuch der G-GmbH in der Version 2 vom Mai 2009 (ON 8) und in der Version von Mai 2015 (ON 10) zum FMA-Akt genommen.

12. Mit o.a. Straferkenntnis der FMA (ON 15) erging folgender Spruch:

​

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 48a Abs. 1 Z 2 lit. a, sublit. aa und ab BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 184/2013, iVm § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF. BGBl. I Nr. 150/2015

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

* 4.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

* 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

44.000 Euro.-"

8. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 01.03.2018 an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden auch: "BVwG") Beschwerde erhoben (OZ 1; im Folgenden sind mit der Angabe von "OZ" Teile des BVwG-Aktes gemeint).

Beantragt wurde, das BVwG möge

1. das Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Strafverfahren einstellen;

2. in eventu eine mündliche Verhandlung anberaumen

3. in eventu das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und eine bloße Ermahnung erteilen;

4. in eventu das Straferkenntnis aufheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverweisen;

5. in eventu das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen mildern und gemäß § 54b Abs. 3 VStG eine den Einkommensverhältnissen entsprechende Ratenzahlung festzusetzen.

Weiter wurde die Einvernahme der Zeugen XXXX (im Folgenden auch:

"RT" und MD sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.

Der Beschwerde waren u.a. folgende Beil.n angefügt:

• Chart Beil. Zeitraum 12 2015 bis 03 2016 (OZ 1, Beil. 1);

• Tagesorder-Sheet vom 15.02.2017 (OZ 1, Beil. 2); und

• Telefonlisten vom 15.02.2016 ((OZ 1, Beil. 3);

10. Nach schriftlicher Aufforderung des BVwG wurde eine Stellungnahme der FMA vom 04.12.2018 (OZ 4) mit folgenden Beil.n erstattet:

• Aufstellung über die Börsetransaktionen der AM am 15.02.2016 vor (OZ 4, Beil. 1) und

• APA-Bericht u.a. über ATX-Kursentwicklung vom 15.02.2016 (OZ 4, Beil. 2).

11. Nach schriftlicher Aufforderung des BVwG wurde eine Stellungnahme des BF vom 21.12.2018 übermittelt, in der zusätzlich die Einvernahme der Zeugen XXXX (im Folgenden auch: "XXXX") und RD sowie nochmals die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem Katalog an Fragen an den Sachverständigen beantragt wurde (OZ 10).

12. Mit verfahrensleitendem Beschluss des BVwG vom 28.12.2018 wurde

XXXX zum nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet Börse- und Bankwesen für dieses Verfahren bestellt (OZ 16).

13. Nach schriftlicher Aufforderung des BVwG wurde eine Stellungnahme der FMA vom 07.01.2019 mit einem Katalog an Fragen an den Sachverständigen übermittelt (OZ 17).

14. Am 10.01.2019 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG durchgeführt (OZ 18).

An dieser Verhandlung nahmen der BF und zwei Vertreter seines Rechtsbeistands und ein informierter Vertreter der G-GmbH sowie drei Vertreter der FMA teil.

Der ebenfalls bei der Verhandlung anwesende Sachverständige erstattete ein mündliches Gutachten im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung sowie gutachterliche Äußerungen zu in der Verhandlung aufgeworfenen Tatsachenfragen.

Als vom BF beantragte Zeugen wurden MD und RT in der mündlichen Verhandlung einvernommen.

Das vom BF vorgelegte zusätzlich mit gelben Markierungen der Rechtsvertretung versehene Dokument OZ 1, Beil. 3 wurde der Niederschrift beigefügt (OZ 18, Beil. 1).

15. Eine Stellungnahme der FMA vom 18.01.2019 wurde mit ergänzenden Fragen an den Sachverständigen (OZ 23) und dem beigefügten Berufungsbescheid des UVS Wien vom 08.06.2010, UVS-06/FMXXXX den BF betreffend erstattet (OZ 32).

16. Ebenfalls wurde eine Stellungnahme des BF vom 21.01.2019 mit beantragten Ergänzungen des Sachverständigengutachtens samt einem Katalog an Fragen an den Sachverständigen (OZ 25) sowie beigelegt eine Übersicht der Order zur AM-Aktie vom 15.02.2016 erstattet (OZ 31).

17. Am 22.01.2019 wurde die mündliche Verhandlung vom 10.01.2019 vor dem BVwG fortsetzt (OZ 24).

An dieser Verhandlung nahmen der BF und zwei Vertreter seines Rechtsbeistands und ein informierter Vertreter der G-GmbH sowie drei Vertreter der FMA teil.

Der ebenfalls bei der Verhandlung anwesende Sachverständige erstattete ein mündliches Gutachten im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung sowie gutachterliche Äußerungen zu in der Verhandlung aufgeworfenen Tatsachenfragen.

Als vom BF beantragter Zeuge wurde RD in der mündlichen Verhandlung einvernommen; auf die Einvernahme des weiteren vom BF beantragten Zeugen GR wurde verzichtet.

Eine vom BF vorgelegte Farbabbildung des Büroraums des BF wurde der Niederschrift beigefügt (OZ 24, Beil. 1).

18. Ein Schreiben der FMA vom 23.01.2018 wurde zum Verwaltungsstrafverfahren betreffend RD, Zl. FMA-XXXX, die Aufforderung zur Rechtfertigung an RD und die Benachrichtigung der Verfahrenseinstellung an diesen beigefügt, übersendet (OZ 30).

19. Schließlich wurde eine Stellungnahme der FMA vom 28.01.2019 (OZ 35) und eine ebensolche vom BF vom 01.02.2019 (OZ 36), beide jeweils mit einem Schlussplädoyer, erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Die G-GmbH hat ihren Sitz in XXXX Wien, XXXX. Die G-GmbH ist eine konzessionierte Wertpapierfirma und sohin zur Erbringung folgender Finanzdienstleistungen berechtigt (ON 2):

* Die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007);

* Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007).

Die Stammeinlage der G-GmbH beträgt EUR 165,730. Davon entfallen auf die XXXX GmbH EUR 50.000, die XXXX GmbH EUR 100.000 und die XXXX EUR

15.730 (ON 2).

Das Unternehmen wird von den geschäftsführenden Gesellschaftern, nämlich dem BF, GR und RD geleitet, letzterer wurde am XXXX.2014 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die G-GmbH bestellt (ON 7.2).

Die M-GmbH hat ihren Sitz in XXXX Wien, XXXX. Die Eigentümer sind die XXXX SE (80% Firmenanteil) und MT (20% Firmenanteil). Das Unternehmen ist ein konzessioniertes Wertpapierunternehmen und ist befugt folgende Finanzdienstleistungen zu erbringen (ON 12):

* Anlageberatung,

* Vermittlung von Finanzinstrumenten

* Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden/der Kundin.

Als Geschäftsführer sind MT sowie XXXX eingetragen (ON 12).

Die R-GmbH war ein Tochterunternehmen der E-AG. Das Unternehmen hatte seinen Firmensitz in XXXX Wien, XXXX. Das Unternehmen war zur Verwaltung von Investmentfonds nach dem Investmentfondsgesetz InvFG 2011 i.d.g.F. und zur Verwaltung von Alternativ Investmentfonds nach dem AIFMG (gemäß § 3 Abs. 2 Z 31 InvFG 2011) berechtigt. Als Geschäftsführer waren XXXX und XXXX eingetragen (ON 13).

Die S-KAG ist ein Asset Management Unternehmen mit Sitz in XXXX Graz, XXXX. Die S-KAG ist eine 100%ige Tochter der XXXX AG. Die S-KAG ist in die Verwaltung des Finanzanlagevermögens der XXXX AG inklusive der ausländischen Töchter eingebunden. Als Vorstände sind XXXX und XXXX eingetragen (ON 14).

1.2. Die Aktien der AM (ISIN ATXXXX), notierten zum Untersuchungszeitpunkt im Markt Segment prime market der Wiener Börse und sind für den Markt Amtlicher Handel zugelassen (ON 1, Pkt. 1.1.1.).

Der prime market ist ein Untersegment des Marktsegments equity market.at der Wiener Börse, in dem Wertpapiere, die zum Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr zugelassen sind und den speziellen Zusatzanforderungen für die Aufnahme in den prime market entsprechen, zusammengefasst sind. Der Handel dieser Wertpapiere findet über das Handelssystem Xetra(r) statt. Als Handelsmodell steht der fortlaufende Handel (Fließhandel) mit Auktionen zur Verfügung (ON 1, Pkt. 1.1.1.).

Das Unternehmen E-Bank ist Börsemitglied an der Wiener Börse AG. Der Hauptsitz des Unternehmens ist XXXX Frankfurt am Main, XXXX. E-Bank wird von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als zuständige Aufsichtsbehörde beaufsichtigt. E-Bank hat die Konzession zum Betreiben von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 4, 5, 9 und 10 KWG, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 1a, 1c, 2, 4, 9, 10 und 11 KWG und § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG (ON 1, Pkt. 1.1.1.).

Auf der Homepage von E-Bank findet sich in der Rubrik Kooperationspartner eine Auflistung von Unternehmen, mit denen E-Bank kooperiert. Unter diesen ist auch G-GmbH aufgelistet (ON 1, Pkt. 1.1.1.).

1.3. MT gab beim Telefonat mit dem BF am 15.02.2016 um 15:32 Uhr den Auftrag "interessewahrend (im Folgenden auch: "IW"), Blöcke welcome" für 100.000 Stück AA-Aktien. Er wollte damit aber keinen Auftrag für einen börslichen, sondern nur für einen außerbörslichen Verkauf geben. Auf Grund der langjährigen ständigen Geschäftsbeziehung zwischen der G-GmbH und MT, die noch immer besteht, nahm der BF an, dass er die Order "IW, Blöcke welcome" börslich ausführen durfte, zumal schon vorher Geschäfte mit der Order "IW, Blöcke welcome" erteilt worden sind, die sowohl börslich als auch außerbörslich ausgeführt werden durften.

Näheres ergibt sich im Folgenden:

1.3.1. Im Finanzinstrument AM ereignete sich am 15.02.2016 im Zeitraum von 15:43:12 Uhr bis 16:41:30 Uhr eine für die FMA auffällige intraday Kursbewegung, die hauptsächlich durch einen Marktteilnehmer hervorgerufen wurde. Es handelt sich um das Börsemitglied E-Bank, welches im genannten Zeitraum mittels Verkäufen in der Höhe von 1.700 Stück den Kurs nach unten drückte und nachfolgend mit Kauftransaktionen, ebenfalls in der Höhe von

1.700 Stück, wieder hob (ON 1, Pkt. 1.1.).

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Auswertung der börslichen Transaktionen stellt sich wie folgt dar (ON 1, Pkt. 1.2.):

Bild kann nicht dargestellt werden

Im Zeitraum von 15:43:12 Uhr bis 15:48:43 Uhr, erfolgte der Verkauf von 1700 Stück. Während der Verkaufstransaktionen durch E-Bank kam es, durch den starken Kursrückgang, zu einer Volatilitätsunterbrechung des Handels im Titel AM. Kurze Zeit später, um 15:56:33 Uhr, begannen die Kauftransaktionen durch E-Bank. Um 16:41:30 Uhr betrug die gekaufte Stückzahl 1.700 Stück (ON 1, Pkt. 1.2.).

Es zeigte sich auch, dass der Marktteilnehmer E-Bank am 15.02.2016 auch hohe außerbörsliche Kauf- und Verkaufstransaktionen abwickelte (ON 1, Pkt. 1.2.).

Bild kann nicht dargestellt werden

Die angeführten Durchführungszeiten der OTC Geschäfte fanden am Ende dieser börslichen Kursbewegung statt. Eine Auswertung der WAG Daten zeigte, dass die außerbörslichen Transaktionen für folgende Kunden durchgeführt wurden (ON 1, Pkt. 1.2.):

Bild kann nicht dargestellt werden

MT verkaufte am 15.02.2016 als externer Manager bzw. Verwalter der nachgenannten drei Fonds, nämlich für den Fonds XXXX 14.190 Stück, für den Fonds XXXX 50.810 Stück und für den Fonds XXXX (im Folgenden auch: "M-Fonds") 35.000 Stück (ON 1, Beil. 3 und 4).

MT gab als Grund für die Verkäufe an, dass diese einerseits aufgrund von schlechten Unternehmensprognosen der AM und andererseits aufgrund von Investitionsentscheidungen des größten Fondsanteilsinhabers, XXXX AG (im Folgenden auch: "V-AG"), im M-Fonds erfolgt seien. Die Verkaufstransaktionen seien über den Broker E-Bank abgewickelt worden. Es habe keinen Kontakt zu potentiellen Kunden gegeben. Die Verkaufsanbahnung sei über Telefon und Bloomberg-Chat erfolgt (ON 1, Beil. 6).

Die E-AG teilte mit, dass die Geschäftsanbahnung für die Kauftransaktion um ca. 10 Uhr morgens durch den BF (Broker, G-GmbH) erfolgt sei. Der BF habe RT (Fondsmanager der R-GmbH) angezeigt, dass ein Kunde von G-GmbH, AM Aktien verkaufen möchte. RT habe mit einem Kauflimit von EUR 26,- für rund 100.000 Stück Interesse bekundet. Die Preisfestsetzung sei telefonisch um 16:46 Uhr erfolgt. Die Orientierung bei der Preisfestsetzung sei am Orderbuch der AM an der Wiener Börse AG zum Zeitpunkt der Preisfestsetzung erfolgt (ON 1, Beil. 9).

E-Bank führte aus, dass sowohl für die börslichen als auch die außerbörslichen Transaktionen alleinig der Vermittler G-GmbH verantwortlich sei und E-Bank im Rahmen einer Kooperationsvereinbarung mit G-GmbH nur die Ausführung und Abwicklung übernehme. E-Bank führte an, dass es keine Telefonaufzeichnungen mehr gäbe, da der Sachverhalt bereits länger als 3 Monate zurückläge und alle Gespräche bereits vernichtet worden seien. Weiters sei der Großteil der Aufträge im Rahmen von OTC-Geschäften zwischen den benannten Bankadressen getätigt worden. Die aufgeführten Börsengeschäfte stellen nur einen sehr geringen Anteil an den Gesamtorders der vier benannten Adressen dar, sodass eine direkte Zuordnung der einzelnen Käufe und Verkäufe aus den an der Börse Wien getätigten Trades nicht möglich sei (ON 1, Beil. 12).

MT gab an, dass er alle außerbörslichen Transaktionen über den Broker G-GmbH abgewickelt habe. Gespräche zu den Verkäufen habe es bereits Tage zuvor mit G-GmbH gegeben. Am 15.02.2016 sei vormittags die erste Kontaktaufnahme mit G-GmbH gewesen. G-GmbH habe MT ein Preisband bzw. (habe ihm) die Vorstellungen des potentiellen Kunden genannt. G-GmbH habe angedeutet, dass die Preisvorstellung von MT zu hoch sei und zu diesem Preis kein Verkauf möglich wäre. Zum Zeitpunkt der Preisverhandlung befragt führte MT an, dass dies, kurz bevor der Chat um 16:33:41 Uhr geschrieben worden sei, gewesen sei. Als Referenzpreis sei der Börsenpreis der AM um 15:46:51 Uhr in der Höhe von EUR 25,80 herangezogen worden. Der Verkaufspreis für 100.000 Stück sei ihm vom BF genannt worden. Seine Ansprechperson sei meist der BF von G-GmbH gewesen. MT führte auch an, dass er keine börslichen Transaktionen erteilt habe. Im Zuge der Einvernahme legte MT den Schriftverkehr mit dem Fondsanteilsinhaber V-AG vor, aus dem hervorgehe, dass die V-AG die Veranlagungsstrategie verändern wollte (ON 1, Beil. 13).

S-KAG führte aus, dass die außerbörsliche Transaktion durch den Fondsmanager des XXXX erfolgt sei. Der Name des Fondsmanagers sei XXXX (im Folgenden auch: "ZR") und er sei für die XXXX AG, das Mutterunternehmen der S-KAG, tätig. Das Geschäft sei über G-GmbH, dem BF, platziert und über E-Bank abgewickelt worden. Es habe zu diesem Geschäft keine börslichen Ordererteilungen gegeben (ON 1, Beil. 17).

Aus der weiteren Stellungnahme der S-KAG geht hervor, dass ZR am Vormittag eine telefonische Verkaufsorder in der Höhe von 3.810 Stück mit einem Limit von EUR 27,- an G-GmbH erteilt habe. Der BF habe ZR gegen 14 Uhr telefonisch kontaktiert und diesem mittgeteilt, dass er einen großen Block-Verkäufer habe und ob ZR an einem Kauf bei einem Limit von EUR 26,20 interessiert sei. ZR habe sich die Sache überlegt und aufgrund der Kursbewegung diesen Vorschlag für sinnvoll erachtet, und gegen 15:40 Uhr eine Limitkauforder für

10.190 Stück zum genannten Preis erteilt und die Verkaufslimitorder vom Vormittag storniert (ON 1, Beil. 18).

1.3.2. Aus den Sachverhaltsdarstellungen von E-Bank geht hervor, dass die Vermittlung, Erteilung und untertägige Betreuung (börsliche als auch ausserbrösliche) im Titel AA am 15.02.2016 durch ihren Kooperationspartner G-GmbH erfolgt sei (ON 1, Beil. 11).

Aus den angeforderten Daten der EO war zu entnehmen, dass es bereits vor dem 15.02.2016 Gespräche zwischen dem BF (G-GmbH) und RT (R-GmbH) gab. Die Analyse gliedert sich sohin nach folgendem zeitlichen Ablauf:

Bild kann nicht dargestellt werden

1.3.3. Telefongespräche am 05.02.2016 (ON 1 Beil. 29 und 30).

Bereits am 05.02.2016 ist aus den Telefondatenaufzeichnungen der E-AG zu entnehmen, dass der BF und RT über bestehende große Verkaufsorders in der AA gesprochen haben. RT gab an, dass er an einem Volumen von 100.000 Stück Interesse habe, er aber noch abwarten wolle. BF führte aus, dass er noch 4000 Stück börslich zu verkaufen habe. Ein Verkauf würde den Preis drücken, und dann könne man sich den Preis aussuchen.

An diesem Tag gab es nochmals ein Gespräch zwischen den oben genannten Herren. In diesem wies BF nochmals darauf hin, dass sein Kunde in der AA verkaufen müsse. Der BF habe seinem Kunden eine Preisindikation von EUR 27,- gegeben. Der BF meinte, dass der Verkäufer nicht offen gewesen sei und nicht alle zu verkaufenden Stücke angezeigt hätte, sodass er (BF) diese besser platzieren hätte können. Falls die Kurse am Montag fallen würden, dann solle runtergedrückt werden, dann mache er den Preis noch tiefer. Er habe damit kein Problem. Er könne sich nicht bis Monatsende Zeit lassen, da er bereits an einige Kunden zum Preis von EUR 30,- verkauft habe, da brauche er nicht, dass die Aktie, dann bei EUR 26,- stünde, vor allem wenn sich alle anderen Titel wieder erholt haben.

BF meinte weiters, RT solle sich nicht wundern, wenn der Kurs in der AA jetzt fallen werde, da er einige Verkaufsorders von Kunden über die Börse abwickeln werde. Er werde dies machen, wenn alle nach Hause gegangen seien.

1.3.4. Telefongespräch am 08.02.2016 (ON 1 Beil. 31).

Am 08.02.2016 erfolgte das nächste Telefonat zwischen XXXX und RT. BF bat RT seinem Freund "dem XXXX" (MT) das Research von XXXX zu schicken.

BF meinte zur AA, dass er schauen würde, dass er die Geschichte bis Mitte der Woche hinbringe. Die Aktie werde jeden Tag zum Schlusskurs hochgepflegt. Nur er müsse irgendwann diese Woche "fertigmachen". BF fragte, welches Niveau RT interessieren würde. RT antwortete, dass das aktuelle Niveau sicherlich das Höchste sei.

BF meinte, er wolle den Kurs tiefer haben, da der Verkäufer leiden solle, da der Kurs seit dem ersten Verkauf an RT schon um 10 hinten sei (nach unten gegangen ist). Hätte der Verkäufer damals alle Stücke gegeben, dann hätte BF ihm einen Kurs um einen Euro tiefer gemacht und der Kurs wäre dann auch jetzt dort. So wären alle am Ende des Tages glücklicher gewesen. Also es müsse schon eindeutig der Verkäufer leiden, so BF. Es sei kein Verkäufermarkt, jetzt sei ein Käufermarkt. "Wir (G-GmbH) bestimmen mit unseren Kunden jetzt den Preis", so BF. RT antwortete, dass sein Limit bei EUR 26,-

liege. BF meinte, dass müsse er dem Verkäufer noch schonend beibringen. BF äußerte Bedenken, dass er mit diesem Niveau vielleicht etwas lostreten könne. Es wäre möglich, dass durch den Kursrückgang und einem anschließenden Anstieg auf EUR 27,- andere Verkäufer angelockt werden könnten, die dann börslich bei EUR 27 verkaufen. BF frägt noch nach der Menge. RT gab an, dass es bis zu 100.000 Stück sein könnten. Dies sei das Maximum.

1.3.5. Xetra Daten 05.02.2016 und 08.02.2016 (ON 1 Pkt. 1.2.2., S. 17)

Aus den Xetra Daten ist zu entnehmen, dass weder am 05.02.2016 (Freitag) noch am 08.02.2016 börsliche Verkaufstransaktionen über E-Bank durchgeführt wurden. Es gab auch keine Kurseinbrüche. Das Kursniveau bewegte sich an diesen Tagen zwischen EUR 27,63 und EUR 28,86.

1.3.6. Telefongespräch am 09.02.2016 (ON 1 Beil. 32)

BF sagte zu RT, dass dieser "eh" sehe, dass die Aktie jeden Tag runterkomme. "Wenn der Verkäufer ein "forced Seller" ist, dann machen wir nochmals einen Abschlag von 10%.", meinte er weiters. BF führte weiters aus, dass ihnen ein wenig die Zeit weglaufe, da am 25.02.2016 die Zahlen der AA rauskommen würden, und da gehe BF schon davon aus, dass sich jemand anderes dagegenstemme.

1.3.7. Telefongespräch am 10.02.2016 (ON 1 Beil. 33)

BF meinte, dass die großen AA Blöcke weg seien. Er habe noch einen mit 4000 Stück. BF meinte weiters, wenn sie an die Stücke des Verkäufers rankommen wollen, dann müsse man dem Verkäufer in so einem Börseumfeld die Hosen ausziehen. Es stünden nicht einmal mehr 100.000 Stück zum Verkauf. Man solle dem Verkäufer sagen, dass an einem Tag wie an diesem, wo alles steigt und die AA aber fällt, der Kurs der AA sich nicht erholen würde. BF weiter: Wenn RT wirklich Interesse habe, dann müsse man den Verkäufer noch ein wenig hinhalten und dann wäre es für RT eine super Geschichte. Und wenn der Verkäufer es nicht mache, dann werde er die Verkäufe eben weiter oben einfließen lassen, weil sich die Verkaufsposition halbiert habe. BF habe dem Verkäufer eine Preisindikation in Richtung EUR 25,- angezeigt, aber er gehe davon aus, dass der Verkäufer es nicht viel unter den EUR 28,- machen werde. BF meinte, der Preis für RT wäre dann bei EUR 27,-. Weiters meinte er, er habe jetzt noch Kraft um 4000 Stück zu geben, aber er wüsste dann sonst niemanden mehr, der noch Verkäufe in der AA machen würde. An der Kasse könne keiner mehr etwas geben. RT meinte dazu: Ja, ja..... BF weiters: Wenn AA ein Thema sei, könne er gerne dem Verkäufer ein Bid bei EUR 27,-

abgeben.

RT fragte nach, ob es jetzt nur mehr 4000 Stück gäbe. BF verneinte, er hätte noch 4000 Stück von anderen Kunden zum Verkauf, aber dann gäbe es keine Verkäufer mehr. RT sagte EUR 27,- wäre zu teuer, es müsse schon EUR 26,- sein. BF antwortete, er würde die Lage checken und sich melden.

1.3.8. WAG Daten 09.02.2016 und 10.02.2016 (ON 1 Pkt. 1.2.2., S. 18)

Die Auswertungen der WAG Daten für den 09.02.2016 und den 10.02.2016 zeigten keine großen außerbörslichen Transaktionen von österreichischen Marktteilnehmern im Titel AA. Am 10.02.2016 erfolgte über E-Bank ein kleiner Verkauf von insgesamt 321 Stück. Die Limitsetzung bei EUR 28,10 und EUR 28,- entsprach dem damaligen Kursniveau.

1.3.9. Telefongespräch am 12.02.2016 (ON 1 Beil. 34)

BF meinte, sein Kunde in der AA sei gerade am bluten, noch ein zwei Tage, dann werde er RT anrufen und dann werde man dem Verkäufer ein Gnadenbid geben. RT meinte dazu: "Ja,ja...." BF weiters: Genau das habe er dem Kunden vorausgesagt, dass niemand die Stücke kaufen werde, da die Aktie keinen Rebound mache, weil es eben nicht sauber sei. RT bekräftigte dies mit: "Ja,ja...." BF weiters: "Aber wer nicht hören will, der muss fühlen", er wäre jetzt nicht schadenfroh, aber er würde sich freuen, wenn die Kunden wieder mehr auf ihn hören würden.

1.3.10. Telefongespräche am 15.02.2016

09:45:23 Uhr, Telefonat zwischen BF und RT (ON 1 Beil. 35)

In diesem Gespräch wurde die AA nicht genannt.

09:55:18 Uhr, Telefonat zwischen BF und ZR, XXXX (ON 1 Beil. 40)

In diesem Telefonat wird ZR vom BF gefragt, ob er im Titel AA "weitermachen" könne. ZR erteilte daraufhin eine Verkaufsorder im Titel AA mit einem Limit von EUR 27,- und einem Volumen von 4.810 Stück.

11:22:46 Uhr, Telefonat zwischen BF und RT (ON 1 Beil. 36)

In diesem Gespräch erteilte RT eine OTC Kauforder für 100.000 Stück mit einem Limit von EUR 26,-. BF nahm die Order entgegen und meinte, dass er sich im Lauf der Woche umhören werde und meinte weiters, dass vielleicht "jemand die Nerven wegschmeißen werde und die Aktie runterprinte".

14:39:00 Uhr, Telefonat zwischen BF und ZR (ON 1 Beil. 41)

In diesem Gespräch kündigte BF ZR an, dass G-GmbH an diesem Tag um die 100.000 bis 200.000 Stück AA Aktien handeln werde. Der Handel werde zu einem wesentlich tieferen Preis wie im Augenblick stattfinden, nämlich 1% bis 2% tiefer als das aktuelle Bid. BF bot ZR AA Aktien zum Kauf an. ZR erteilte eine Kauforder in der Höhe von

10.190 Stück mit einem Limit von ca. EUR 26,- (wörtlich "um die 26,- und a bissl wos....)

14:41:08 Uhr, Telefonat zwischen BF und RT (ON 1 Beil. 37)

BF erklärte, dass er die georderte Menge von 100.000 Stück AA Aktien an diesem Tag zum Preis von ca. EUR 26,- bekommen werde. RT fragte, was mit ca. EUR 26,- gemeint sei. BF meinte, er müsse den genauen Preis noch ausverhandeln. Dazu bräuchte er auch börsliche Kurse. BF sagte: "Dass der Schlusskurs sicher wieder höher liegen wird als zum Zeitpunkt des bevorstehenden Prints, ist eine andere Sache." BF führte weiter aus, dass er nicht wüsste, welche Lawine er dadurch lostreten werde. Das aktuelle Bid/Ask liege bei EUR 26,60/26,70. Da könne er "keinen Block" (außerbörsliche Transaktion) zum Preis von EUR 26,- machen. BF meinte weiters, dass er deshalb ein paar Aktien verkaufen müsse und wenn sich wieder niemand ins Orderbuch reinstelle, sogar ein "Print" (Kurs) bei EUR 25,- möglich sei. Der Trade mit RT und den anderen Kunden wäre dort wo sie sich preislich

einig werden....... BF meinte weiters, er würde sich zukünftig im

Titel AA für keinen Kunden mehr so abmühen, wie er es in den letzten 3 Monaten gemacht hätte. Der erste Verkauf bei EUR 33,-, dann bei EUR 32,- seien es die letzten Stücke und dann bei EUR 30,-; da gibt es gar nichts mehr. Ab EUR 28,- sei es ein Notfallverkauf. Aber jetzt sollten es die letzten Stück sein. RT sagte, das Limit seiner Kauforder läge bei maximal EUR 26,20. Er habe keinen dringenden Bedarf. BF würde dies noch mit seinen anderen Kunden abklären. BF fragte RT am Ende des Telefonats nochmals, ob es für ihn "eh kein Problem wäre", wenn der Marktpreis nun auf EUR 25,- runtergehe und dann, wenn sie beide wieder telefonierten, um das OTC Geschäft durchzuführen, bei EUR 26,50 stünde. RT bestätigte, dies sei kein Problem.

1.4. Im Detail gestaltete sich der Kursverlauf wie folgt (ON 1, Pkt. 1.2.2., S. 20 ff.):

15:12:20.415 Uhr, Orderbuch der AA kurz vor der ersten auffälligen Ordererteilung:

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:12:20.415 Uhr, vor Beginn der Abwärtsbewegung, lag das beste Kauflimit bei EUR 26,60 und das beste Verkaufslimit bei EUR 26,70. Eine Ausführung war nicht möglich.

Zu diesem Zeitpunkt stand E-Bank (G-GmbH) mit einem Verkaufslimit von EUR 27,- und einem Ordervolumen von 810 Stück im Orderbuch.

15:40:59 Uhr, Telefonat zwischen BF und einem Fondsmanager der R-GmbH (nachstehend kurz: R-GmbH).

BF kontaktierte diesen und teilte ihm mit, dass ein OTC Geschäft

jetzt zustande kommen werde und die anderen Kunden des BF, es so

machen möchten, dass der Kurs jetzt kräftig fallen solle, damit man

sehe, ob noch ein anderer "Brief" (Verkaufsorder) im Orderbuch

stünde. BF sagte weiters, er werde jetzt den Kurs "runterschicken",

der Preis werde dann ca. bei EUR 26,20 zu liegen kommen, vielleicht

auch billiger. Er werde jetzt die "Lawine" loslösen und dann sehen,

ob "mehr rauskommt". Er habe noch einige Kunden dazubekommen.....BF

meinte weiters, wenn es (der Kurs) sich wieder erholt habe und alles

sauber sei, dann werde erst der OTC Block gemacht. BF sagte weiters,

jener Fondsmanager habe dadurch kein Risiko, dieses läge

ausschließlich beim Verkäufer. Es könne sein, dass die Aktie jetzt

runtergehe und wenn sich dieser nicht erhole, würde der Verkäufer

nichts losbekommen, dann habe er sich zwar die Performance

kaputtgemacht, aber G-GmbH gehe damit kein Risiko ein......BF führte

aus, dass die Aktie jetzt printen werde, sodass der Verkäufer

verkaufen könne. Er werde jetzt den Kurs bis EUR 26,16

runterdrücken, vielleicht würde dadurch ein weiterer Kursrückgang

ausgelöst, man werde sehen........

Das Telefonat endete um 15:42:20 Uhr.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:43:12.267 stellte E-Bank (G-GmbH) eine Verkaufsorder von 1000 Stück und einem Limit von 26,225 ins Orderbuch ein. Diese Ordereinstellung steht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem davor geführten Telefonat.

Aufgrund des tiefen Verkaufslimits von EUR 26,225 kam es zu einer sofortigen Ausführung der Verkaufsorder. Beim genannten Limit von EUR 26,225 stand auf der Kaufseite im Orderbuch ein kumuliertes Volumen von 1017 Stück zur Verfügung.

Bild kann nicht dargestellt werden

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Ausführung der Verkaufsorder von E-Bank (G-GmbH) führte zu einem neuen Kurs bei EUR 26,225.

Bild kann nicht dargestellt werden

Wenige Sekunden nach der Ausführung stellte E-Bank (G-GmbH) um 15:43:30.182 Uhr eine weitere Verkaufsorder mit einem Limit von EUR 26,50 und einem Volumen von 500 Stück in das Orderbuch ein.

10 Sekunden später, um 15:43:40.940 Uhr, stellte E-Bank (G-GmbH) eine bestens Verkaufsorder mit 400 Stück ins Orderbuch ein. E-Bank löste damit eine Volatilitätsunterbrechung aus, da der Ausführungskurs bei EUR 25,050 liegen würde.

Bild kann nicht dargestellt werden

Wie im vorstehenden Telefonat erwähnt, erfolgten während der Volatilitätsunterbrechung mehrere Verkaufsordereinstellungen von unterschiedlichen Marktteilnehmern (im Telefonat mit "Briefe wurden eingestellt"), sodass um 15:44:28.556 Uhr auf der Verkaufsseite ein kumuliertes Volumen von 4365 Stück und auf der Kaufseite ein kumuliertes Volumen von lediglich 1675 Stück vorhanden war.

Zu diesem Zeitpunkt löschte E-Bank die (G-GmbH) bestens Verkaufsorder und stellte eine neuerliche Verkaufsorder von 400 Stück mit einem Limit von EUR 25,79 ins Orderbuch. Dadurch kam es zu einer neuen indikativen Preisbildung bei EUR 25,79.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:46:02.544 Uhr ging die Volatilitätsunterbrechung in die Preisermittlungsphase über. Es kam zu einer Preisbildung bei EUR 25,81 und einem ausführbaren Volumen von 436 Stück. E-Bank (G-GmbH) stand unverändert mit drei Verkaufsorders im Orderbuch. Zu diesem Zeitpunkt betrug das Gesamtverkaufsvolumen von E-Bank (G-GmbH) 1710 Stück. Zu diesem Zeitpunkt war dies ein Anteil von 39,2% am Gesamtverkaufsvolumen.

Die beste Order von E-Bank (400 Stück und einem Limit von EUR 25,79) stand an zweiter Stelle im Orderbuch. An erster Stelle befand sich der Marktteilnehmer K mit einem Volumen von 36 Stück und einem Limit von EUR 25,44.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:46:08.015 Uhr erfolgte die Ausführung zum oben ermittelten Preis. E-Bank (G-GmbH) verkaufte sohin 400 Stück. Der Preis der Ausführung lag bei EUR 25,81. Das aktuelle Kursniveau lag bereits deutlich unter dem vor der Ordererteilung durch E-Bank um 15:43:12.267 Uhr.

Bild kann nicht dargestellt werden

Kurz vor der nächsten Ordererteilung durch E-Bank (G-GmbH) stellte sich das Orderbuch wie oben dar. Das beste Kaufangebot lag bei EUR 25,810. Das beste Verkaufsangebot lag bei EUR 26,135. E-Bank stand auf der Verkaufsseite mit zwei limitierten Verkaufsorders im Orderbuch.

Bild kann nicht dargestellt werden

Wenige Sekunden später, um 15:46:51.134 Uhr, stellte sich E-Bank (G-GmbH) mit einer Verkaufsorder von 300 Stück und einem Limit von EUR 25,80 EUR an die erste Stelle auf der Verkaufsseite im Orderbuch. Es folgte eine sofortige Ausführung, da auf der Kaufseite bei diesem Limit ein kumuliertes Volumen von 266 Stück zur Verfügung stand.

Bild kann nicht dargestellt werden

E-Bank wurde mit 266 Stück teilausgeführt. Der neue Kurs lag bei EUR 25,80. Ein weiterer kleiner Rückgang zum vorangegangen Preis bei EUR 25,810. Der Preis für die, nachstehend angeführten OTC Verkäufe, wurde aufgrund des börslichen Kurses der AA um 15:46:51 Uhr festgesetzt. Der Preis sei dem Käufer vom BF genannt worden.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:48:37.590 löschte E-Bank (G-GmbH) die Restverkaufsmenge von 34 Stück mit Limit EUR 25,80 aus dem Orderbuch.

Bild kann nicht dargestellt werden

Ca. 5 Sekunden später, um 15:48:43.687 Uhr, stellte E-Bank (G-GmbH) die zuvor gelöschten 34 Stück mit einem neuen Limit von EUR 25,385 auf der Verkaufsseite ins Orderbuch ein. E-Bank (G-GmbH) reduzierte das Verkaufslimit um weitere EUR 0,415.

Es erfolgte eine sofortige Ausführung dieser Order, da auf der Kaufseite bei diesem Limit eine ausführbare Menge von 320 Stück zur Verfügung stand.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:48:43.6874739 Uhr erfolgte die Ausführung. Der Kurs fiel von EUR 25,80 auf EUR 25,385.

Durch die neuerliche Reduzierung des Limits von EUR 25,80 auf EUR 25,385 kam es zu einer Aktivierung einer Bestens Verkaufs-Stopp Loss Order.

Die wiederholte Herabsetzung des Limits von EUR 25,80 auf EUR 25,385 korrespondiert mit dem vorstehend angeführten Telefonat.

Mit der Aktivierung der Stopp Loss Order erfolgte auch deren automatische Einstellung ins Orderbuch, wie in der nächsten Zeitsequenz ersichtlich.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:48:43.6878043 Uhr erfolgte die Einstellung und gleichzeitige Ausführung der Bestens Verkaufsorder (Stop Loss Order) des Marktteilnehmers G.

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Ausführung der Bestens Verkaufsorder verursachte einen weiteren Kursrückgang auf EUR 25,060. Damit erreichte der Kurs für diesen Tag den Tagestiefstpunkt.

Der Kurs erreichte somit das vom BF im Telefonat um 14:41:08 Uhr ausgesprochene Niveau von EUR 25,-. Einer preislichen Einigung für das außerbörsliche Geschäft stand sohin nichts mehr im Wege.

In den nachfolgenden Minuten löschte E-Bank (G-GmbH) die restlichen Verkaufsorders aus dem Orderbuch.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:55:38.104 Uhr, unmittelbar vor der Einstellung der nächsten Order durch E-Bank (G-GmbH) stellte sich das Orderbuch folgendermaßen dar:

Das beste Kaufangebot lag bei EUR 25,50. Das Volumen betrug 125 Stück. Das beste Verkaufsangebot lag bei EUR 25,995 und einem Volumen von 19 Stück. Das beste Kaufangebot erhöhte sich von EUR 25,060 auf EUR 25,50. Auf der Verkaufsseite erhöhte sich das beste Verkaufsangebot von EUR 25,820 auf EUR 25,995.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 15:56:33.491 Uhr erfolgte die Platzierung einer Kauforder mit einem Limit von EUR 26,015 und einem Volumen von 700 Stück. E-Bank platzierte sohin eine Kauforder mit einem wesentlich höheren Kauflimit als ihr letztes platziertes Verkaufslimit um 15:48:43.687 von EUR 25,385.

Auf der Verkaufsseite war bei einem Limit von EUR 26,015 eine kumulierte Menge von 475 Stück verfügbar. Es folgte folglich eine sofortige Teilausführung der Kauforder von E-Bank (G-GmbH).

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Ausführung führte zu einem neuen Kurs von EUR 26,015. Die Restemenge von E-Bank (G-GmbH) von 225 Stück blieb mit einem Limit von EUR 26,015 im Orderbuch stehen.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 16:40:15.059 Uhr kurz vor der nächsten großen Ordereinstellung durch E-Bank (G-GmbH) stellte sich das Orderbuch wie folgt dar.

Bild kann nicht dargestellt werden

E-Bank (G-GmbH) stand mit einer Kauforder in der Höhe von 500 Stück und mit einem Limit von EUR 25,650 im Orderbuch. Das beste Kaufangebot lag bei EUR 25,715 und das beste Verkaufsangebot bei EUR 26,295.

Bild kann nicht dargestellt werden

Um 16:41:15.386 Uhr stellte E-Bank (G-GmbH) eine Kauforder von 1000 Stück und einem Limit von EUR 26,30 ins Orderbuch. Das Kauflimit und das Volumen der Order von E-Bank (G-GmbH) lag wieder deutlich höher als das zweitbeste Kaufangebot des Marktteilnehmers A bei EUR 25,715 und einer Menge von 82 Stück.

Bild kann nicht dargestellt werden

Es erfolgte eine sofortige Teilausführung der 1000 Stück Order von E-Bank (G-GmbH), da auf der Verkaufsseite bei einem Limit von EUR 26,30 EUR eine ausführbare kumulierte Menge von 966 Stück zur Verfügung stand. Die Restorder von E-Bank (G-GmbH) blieb als Kauforder mit einem Limit von EUR 26,30 und einem Volumen von 34 Stück im Orderbuch stehen.

Bild kann nicht dargestellt werden

Wenige Sekunden später, um 16:41:30.901 Uhr, erhöhte E-Bank (G-GmbH) das Limit der 34 Stück Kauforder von EUR 26,30 auf EUR 26,490. Durch die Limitänderung war eine sofortige Ausführung möglich, da auf der Verkaufsseite bei einem Limit von EUR 26,490 eine ausführbare Menge von 103 Stück zur Verfügung stand.

Bild kann nicht dargestellt werden

Die Ausführung der Kauforder von E-Bank (G-GmbH) von 34 Stück mit einem Limit von EUR 26,490 führte zu einem neuen, höheren Kurs von EUR 26,490.

Durch die gegenständlichen börslichen Orders wurde, soweit bekannt, kein Gewinn erzielt. Allerdings erwirtschaftete die G-GmbH durch die OTC Transaktionen Provisionen in Höhe von EUR 43.895,15 (ON 1).

1.5. In Hinblick auf ON 1, Beil. 38 hielt der BF in seiner Stellungnahme fest, dass er mit seiner Aussage, er werde jetzt eine Lawine loslösen, gemeint habe, dass er nun mit der teilweise börslichen Abarbeitung einer sehr großen Verkaufsorder beginnen werde und sich daraus erfahrungsgemäß bei illiquiden Titeln, wie der AA-Aktie, ein erheblicher Kursrückgang ergeben könne (ON 7.1, Pkt. 2.2.).

Die Feststellung, dass der BF gesagt habe, dass die Aktie jetzt runtergehe und wenn sich diese nicht erhole, zwar die Performance kaputt wäre, für die G-GmbH aber kein Risiko bestehe, sei falsch. Für die G-GmbH könne gar kein Risiko bestehen, zumal sie ausschließlich auf fremden Namen und fremde Rechnung handle. Es habe aus Sicht der G-GmbH deshalb kein Risiko für den Käufer bestanden, weil der Trade nur dann zustande komme, wenn der Sell-Überhang abgearbeitet werde, sprich die Aktie "sauber" sei (ON 7.1, Pkt. 2.3.).

Auf ON 1, S. 39 werde festgehalten, dass im Chat zwischen BF und MT um 16:34 Uhr MT die Verkaufsorder von 100.000 Stück der AA ohne konkrete Preisangabe getätigt habe. Dies sei nicht richtig. Tatsächlich habe die G-GmbH von MT die Verkaufsorder in Höhe von 100.000 Stück AA um 15:32 Uhr mit dem Vermerk, "IW (Interesse wahrend) Blöcke Welcome" erhalten. Nach Eingang der Verkaufsorder habe G-GmbH begonnen erste Teile dieses Verkaufs an der Börse zu platzieren. Insgesamt seien 1.700 AA Aktien verkauft worden, wobei die letzte Teilausführung mit 34 Stück zu 25,385 EUR um 15:46 Uhr zustande gekommen sei. Danach sei keine Verkaufsorder mehr an der Börse platziert worden. Der Verkauf dieser 1.700 Stück AA Aktien sei somit bereits Teil der eigentlichen Orderausführung gewesen (ON 7.1, Pkt. 2.4.).

Die Aussage von MT, die G-GmbH habe ihm einen Referenzpreis in Höhe von 25 genannt, sei ebenfalls nicht richtig, die genannten 25 seien weder geplant noch zugesichert worden, sondern es habe sich dabei bloß um eine Einschätzung des BF gehandelt, wo der Kurs hingehen könne (ON 7.1, Pkt. 2.5.).

Festzuhalten sei auch, dass die Kauforder der XXXX um 14:39 Uhr erfolgt sei, die Kauforder von der R-GmbH KAG jedoch erst um 16:43 Uhr über den "execution-desk" erteilt worden sei, da eine Ordererteilung seitens R-GmbH nur auf diesem Weg erteilt werden könne. Dass bis 16:42 Uhr noch keine Kauforder von der R-GmbH KAG erteilt worden sei, ergebe sich aus ON 1, Beil. 39, wo der BF zu RT bezogen auf AA-Aktien sage, "(...) sollte es wenn du die orderst (...)". Dies ergebe nur Sinn, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Kauforder noch nicht vorgelegen sei (ON 7.1, Pkt. 2.6.).

Bei der gegenständlichen Verkaufstransaktion handle es sich im Übrigen aufgrund der Größenordnung um ein "Platzierungsgeschäft". Für solche PGe ("Block") würden laut Rahmenvereinbarungen der G-GmbH mit ihren Kunden Sonderkonditionen zur Anwendung kommen, nämlich für den Käufer und den Verkäufer jeweils ein Nettokurs verrechnet werden würde. Dies belege, dass der Block als gesamtes platziert werden sollte, da anderenfalls ein Mischkurs aus den Teilausführungen über die Börse als Verrechnungsgröße vereinbart worden wäre. Auch daran zeige sich die Intention aller Beteiligten, den Block als solchen marktschonend außerbörslich zu veräußern. Es sei also nicht richtig, dass die G-GmbH den Kurs "manipuliert" habe., um eine Verpflichtung, das Geschäft als OTC -Geschäft abzuwickeln, erfüllen zu können (ON 7.1, Pkt. 3.14.).

Der BF führte weiters aus, dass die Vermittlung der gegenständlichen Aktientransaktionen auf Rechnung der G-GmbH gewesen sei (ON 7, S. 3).

Mit MT, RT und ZR stehe der BF jeweils seit mehreren Jahren in geschäftlichen Beziehungen (ON 7, S. 3).

Es gebe mit jedem Kunden andere Prozedere, Vorschriften. RT beispielsweise könne ihm keinen Auftrag geben. Er könne einen einleiten und diesen bekommen sie dann hoffentlich. Die G-GmbH bekomme die Order formell erst, wenn diese über den Execution Desk komme (ON 7, S. 3).

Wenn RT eine aufgebe, dann sei es aber ohne Zweifel sehr hoch, dass die G-GmbH diese annehme. Weiters gebe es keine Verträge, vielmehr zähle das Handschlagsprinzip. Wenn er sagt, er nehme sie, dann sei das üblicherweise auch so. Im Normalfall. Die G-GmbH bekomme in der Regel von der XXXX oder R-GmbH offiziell keine Börseorders, aufgrund der Feestruktur würden normalerweise Blockgeschäfte gemacht (ON 7, S. 4).

Aufgrund der Kooperationsvereinbarung mit E-Bank vermittle die G-GmbH Kunden an diese. Die G-GmbH selbst habe keinen Zugang zur Börse. E-Bank gebe den Namen her und die ganzen weiteren Aufwände. Wenn die G-GmbH Orders weitergebe, rufe er entweder E-Bank an oder sie würden es in dem Bloomberg Chat reinschreiben. Wer genau die Order annehme, könne er im Vorfeld nicht sagen. Es sei in der Branche üblich, dass aus Kostengründen mehrere Personen einen Bloomberg Account nutzen würden (ON 7, S. 4).

Auf die Frage, welche Tools sie verwenden, um das Kurs- und Handelsgeschehen zu verfolgen, gab der BF an, dass die G-GmbH Einblick ins Orderbuch habe. Sie seien für Österreich, Skandinavien, etc. über Bloomberg freigeschalten. Sie sehen die Markttiefe in Österreich bis 10, in anderen Ländern gehe es bis zu 20. Sie sehen nicht nur die Markttiefe der Wiener Börse, sondern der Alternativbörsen wie die CHI-X. Darüber hätten sie auch Zugang zu den Darkpools über E-Bank. Wenn der Kunde es wünsche, sei auch der Handel an Alternativbörsen möglich bzw. bestehe auch eine Verpflichtung dazu (ON 7, S. 5).

Befragt, ob für die außerbörslichen Transaktionen am 15.02.2016 ein börslicher Referenzkurs notwendig gewesen sei, gab er an, dass generell für ihn gar kein Referenzpreis nötig sei. Am Ende des Tages würde das die Compliance der Kunden entscheiden. Bei MT müssten, wenn er Orders aufgebe, sich diese innerhalb der Handelsspanne innerhalb des Handelstages bewegen. Er brauche einen börslichen Referenzkurs zwischen Höchst- und Tiefststand. Es müsse kein bestimmter Kurs sein. Zum Orderzeitpunkt um 15:32 Uhr hätten sie nicht gewusst, wie viele andere Fonds dahinter seien. Ihnen war nur klar, dass er (MT) für die XXXX verkaufen müsse. Es habe sich um eine telefonische Ordererteilung gehandelt (ON 7, S. 5).

Alles, was mit MT gechattet worden sei, sei vollständig im Akt. Deshalb sei ihnen bereits damals, klar gewesen, dass da was kommen werde (ON 7, S. 5).

Die diesbezüglich vom BF vorgelegten internen Aufzeichnungen wurden der Niederschrift beigefügt (ON 7.2)

Aufgrund der langen Erfahrung und Tätigkeit habe der BF gewusst, dass MT mehrere 100.000 Stk. AA Aktien besessen habe und diese zumindest zum Teil verkaufen musste. Konkret wusste der BF um 15.32 Uhr, dass er 100.000 Stk. verkaufen müsse. Die Stücke davor habe er etwa um den Kurs 30 oder 33 verkauft. Nach seinem Wissensstand am 15.02.2016 in der Früh hätte er dies verneinen müssen, er habe dies erst zu dem Zeitpunkt, an dem die Order da gewesen sei, gewusst (ON 7, S. 6).

Hinsichtlich des Auftrags zum Verkauf der 100.000 Stk. gebe es keinen Unterschied zwischen börslich und außerbörslich. Dies sei der G-GmbH überlassen (ON 7, S. 6).

Die G-GmbH habe um 15.32 Uhr eine Verkaufsorder von MT erhalten, die sie in ihrem Ordersheet (Beil. 2) mit Interessewahrend "Blöcke welcome" und 100.000 Stk. notiert habe. Bei einer illiquiden Aktie sei es nicht möglich 100.000 Stk. gänzlich über die Börse verkaufen. Die 1.700 Stk. seien an der Börse gehandelt worden, um die Order zu exekutieren und um zu schauen ob dies an der Börse möglich sei. Daher habe die erste Order auch nur 1000 Stk. betragen. Es sei schwierig, aber sie wissen nicht ob es in den Darkpools stehe oder an der Börse. Es habe Stücke in der AA zu handeln gegeben und dies habe man auch im Orderbuch gesehen (ON 7, S. 6 f.).

Um 15:12:20 Uhr (ON 1, S. 20) wäre die Markttiefe soweit gewesen, die 1000 Stk. zu verkaufen. Er habe gewusst, dass der Preis auf 26,225 runter gehe. Weiters habe er ja interessenwahrend agieren müssen und den Kurs nicht runtermanipuliert. Die G-GmbH sei als einzige da gewesen, um die Aktie nicht runterfallen zu lassen (ON 7, S. 7).

Damit sei die Volaunterbrechung gemeint, er habe auch gewusst, dass er diese ausgelöst habe. Damit habe man dann auch ein offenes Orderbuch und wisse, was für ein indikativer Preis vorliege. In einer Volaunterbrechung sehe man, ob eine Iceberg Order versteckt sei. Dies sei auch der Sinn gewesen, aber nicht um einen Kurs zu unterbrechen (ON 7, S. 7).

Es sei marktüblich und marktstützend, dass die bestehende Market Order herausgelöscht und in eine Limit Order umgewandelt werde. Auch war eindeutig klar, dass auf tieferem Niveau kein Geld vorhanden sei. Die G-GmbH haben nie Interesse, ob der Kurs steige oder falle. Sie müsse Aktien verkaufen und da mache es keinen Sinn, auf Position 2 oder 3 zu stehen (ON 7, S. 7).

Durch die gegenständliche Volaunterbrechung (ON 1, S. 23) habe es eine Indikation von 25,05 mit einem quasi offenem Orderbuch gehabt. Dann sei es ein wenig später nochmal zu einer Stopp-Loss Order gekommen, die jemand wohl erst im Nachhinein gegeben habe. Die G-GmbH habe zu diesem Zeitpunkt nicht sehen können, dass sie eine Stopp-Loss ausgelöst habe. Für sie sei es wichtig zu sehen gewesen, ob es eine realistische Chance gebe, über die Börse etwas zu verkaufen und wie sich die anderen Marktteilnehmer verhielten. Dies sei der einzige Grund für dieses Handeln gewesen (ON 7, S. 8).

Zur Volaunterbrechung 15:43:40 Uhr weiter befragt, gab der BF an, dass er jetzt nicht mehr sagen könne, wer die Order reingestellt habe. Es sei aber sehr wahrscheinlich, dass er die Order aufgegeben habe. Sie hätten einiges über Bloomberg aufgegeben (ON 7, S. 8).

Zur Market Order gab er an, dass er kein Signal senden, sondern vielmehr Informationen aus dem Markt holen wollte, um die Verkaufsorder MT abzuarbeiten. Die G-GmbH habe das Signal gesendet, dass eine große Verkaufsorder am Markt sei (ON 7, S. 8).

Unter Vorhalt der ON 7, Beil. 1, Pkt. 3.14 (Platzierungsgeschäft) gab er an, er wisse, dass nicht alle 100.000 Stk. in der AA an der Börse handelbar seien. Es gehe hier eindeutig um die Feestruktur. Die Preisfindung habe mit dem genauen Preis gar nichts zu tun. Die G-GmbH müsse im rechtlichen Rahmen versuchen Käufer und Verkäufer zusammen zu bekommen und ganz wichtig sei auch, welcher Kunde beteiligt sei (ON 7, S. 8).

Befragt, warum man einen börslichen Verkauf tätigen müsse, wenn alles darauf hindeute, dass dieser außerbörslich abzuwickeln sei, gab der BF an, dass er dies dann im Orderbuch gesehen habe. Bei einer Verkaufsorder von 100.000 Aktien und einen Impact von 2% auf den Aktienkurs, dann spreche ja nichts dagegen zu verkaufen. Mit den 1.000 Stk. sei ausgetestet worden, ob etwas über die Börse verkauft werden könne. Bei einem börslichen Verkauf wäre der Kurs vermutlich gegen 23 gegangen und hätte sich dann auf schätzungsweise 24 erholt. Auch für den MT wäre nicht damit einverstanden gewesen, wenn der Kurs auf 23 runtergegangen wäre (ON 7, S. 9).

Befragt zu den Käufen nach der Volaunterbrechung (ON 1, S. 36) gab der BF an, dass diese Käufe für die Security mit einer Order 10.190 gewesen seien. Diese Order habe die G-GmbH schon früher gehabt. Diese sehe man aus ON 1, Beil. 41 (ON 7, S. 9).

Befragt, warum diese Order von ZR schon nicht davor im Markt gewesen sei, gab er an, weil er ein Limit und einen Zusatz gehabt habe, nämlich interessewahrend. Außerdem habe es die Erwartung gegeben, der Kurs müsse "sauber" sein, "sauber" bedeute: wenn der Verkaufsüberhang abgearbeitet sei. Die Order sei nur dann gültig gewesen, wenn sie den Brief (Verkäufer) abgearbeitet hätten. Erst um

15.36 Uhr sei ihnen klar gewesen, dass die Verkaufsorder nicht mehr über den Markt zu exekutieren sei und MT mangels Geld im Markt nicht mehr in der Lage war, diesen über die Börse zu verkaufen. ZR habe gewusst, dass G-GmbH für größere Kunden einen größeren Verkäufer habe. Die börsliche Transaktion sei erforderlich gewesen, zumal dies das theoretische Limit gewesen sei, unter dem er habe verkaufen wollen (ON 7, S. 9 f.).

Unter Vorhalt, dass er die börsliche Auktion nie gebraucht habe und befragt, warum er sie dann getätigt habe, gab der BF an, dass er zuerst bei den potenziellen Käufern den Bedarf abgefragt habe. Die Wahrscheinlichkeit sei genauso groß gewesen, dass sich die Verkaufsorder, aufgrund der durch MT verwalteten Fonds, auf bis zu 200.000 Stk. hätte erhöhen können (ON 7, S. 10).

Wie sich aus ON 1, Beil. 39 und 41 ergebe, habe die G-GmbH um 14.39 Uhr eine Kauforder über 10.190 Stk. für Security um € 26,00 gehabt und seitens RT seien 100.000 Stk. Aktien erwartet worden, sodass sie eigentlich einen Kaufüberhang von 10.190 gegenüber den 100.000 Stk. von MT gehabt hätten. Auch ergebe sich daraus, dass die Kauf- und Verkaufsseite erst durch die Order der R-GmbH um 16:43 Uhr in Übereinstimmung habe gebracht werden können (ON 7, S. 10 f.)

Unter Vorhalt ON 7, Beil. ./1 Pkt. 3.21, wonach der BF angegeben habe, dass hier eine kurze Kurzschwankung keine Auswirkungen auf das Kursniveau hätte und befragt, was er unter Kursniveau verstehe, gab er an, ob es 1.500 oder 1.700 gewesen wären, sei gewesen, nur um keine Fehler zu machen. E-Bank und G-GmbH würden keinen Eigenhandel betreiben. Der Kurs sei ja vorher und nachher gleich, wie bevor die G-GmbH aktiv für ihren Kunden geworden sei. Wenn man sich das Orderbuch anschaue, bevor die G-GmbH angefangen habe, und nachher, dass danach sogar weniger Markttiefe bestanden habe als vorher. Die Markttiefe sei durch die G-GmbH eigentlich nicht verändert worden (ON 7, S. 11).

Unter Vorhalt, dass andere Marktteilnehmer darauf reagiert hätten, führte er aus, jede Order, die man an die Börse vermittle oder weiterleite, habe einen Inpact, egal, ob liquide oder illiquide, es komme immer auf die Schwankung an, sowohl Kauf- als auch Verkaufsorders (ON 7, S. 11).

1.6. Nach dem "Organisationshandbuch" der G-GmbH wird die Order unverzüglich per Telefon oder mittels Bloomberg Chat an die Executionshändler weitergegeben. Parallel dazu wird die Order chronologisch fortlaufend in das Tagesordersheet auf Basis MS Excel eingetragen (vgl. ON 8, Punkt 4.2, S. 11 f. und ON 10, Punkt 4.2, S. 14 f.).

1.7. Nachfolgende Abschnitte der Niederschrift von der Verhandlung am 10.01.2019 (OZ 18) und am 22.10.2019 (OZ 24), die die mündlichen gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen wiedergeben, werden zum Inhalt der Feststellungen erhoben (nicht-inhaltlich/-sinnändernde Ergänzungen wurden vorgenommen bzw. Schreibfehler korrigiert, von den Parteien bestrittene Stellen in der Niederschrift sind kursiv ausgewiesen, Anm. des BVwG; BF:

Beschwerdeführer; BR1: erste beisitzende Richterin; FMA1, FMA2,

FMA3: erster, zweiter bzw. dritter Vertreter der belangten Behörde;

RV: Rechtsvertreter, RV1 und RV2: erster bzw. zweiter Rechtsvertreter des BF; SV: Sachverständiger; VR: Vorsitzender Richter):

"VR: Ich ersuche den Sachverständigen, auf die Fragen der Parteien einzugehen und diese zu beantworten (siehe Schriftsatz des BF vom 21.12.2018, S. 12 f. [im Folgenden auch: "OZ 10"] bzw. Schriftsatz der FMA vom 07.01.2019, S. 2 [Im Folgenden auch: "OZ 17"]).

(OZ 10, Frage a) Auf die Frage, ob es sich bei der verfahrensgegenständlichen AA-Aktie um einen illiquiden Titel gehandelt habe und der Vergleich mit dem Gesamt-ATX nicht aussagekräftig sei, sondern nur mit ähnlich illiquiden Titeln, antwortet der SV:

Liquidität ist ein relativer Begriff. Liquidität wird üblicherweise bestimmt durch Marktkapitalisierung, Streubesitz und allgemeines Investoreninteresse an einem Unternehmen. Im Vergleich zu einem typischen ATX-Wert ist die AA-Aktie definitiv als illiquider Wert zu sehen. Letztendlich halte ich weder einen Vergleich mit dem Gesamt-ATX noch einen Vergleich zu anderen ähnlich illiquiden Werten für sinnvoll, da wir im konkreten Fall aufgrund der Besonderheit einer speziellen Orderlage eine Sondersituation vorfinden. Die sehr große Verkaufsorder, die im Vergleich zum Streubesitz des Unternehmens substantiell erscheint, rechtfertigt im jeden Fall ein "Eigenleben" dieses Titels an diesem Handelstag und kann daher nicht sinnvoll mit dem Gesamtmarkt verglichen werden. (OZ 18, S. 4).

(OZ 10, Frage b) Auf die Frage, ob auf der Aktie zum vermeintlichen Tatzeitpunkt ein hoher Verkaufsdruck geherrscht habe und die Marktsituation generell angespannt gewesen sei, antwortet der SV:

Wie zuvor bereits ausgeführt, lastete auf dieser Aktie an diesem Tag und wie aus dem Akt ersichtlich schon längere Zeit zuvor ein hoher Verkaufsdruck. Die Gesamtmarktsituation war die Wochen zuvor durchaus als angespannt zu bezeichnen, allerdings zeichnete sich in diesen Tagen eine Entspannung bzw. Kurserholung ab. Wie zuvor ausgeführt handelt es sich an diesem Handelstag bei der AA-Aktie um eine Sondersituation, weshalb die Gesamtmarktsituation wenig Aussagekraft beinhaltet. (OZ 18, S. 4 f.).

(OZ 10, Frage c) Auf die Frage, ob der Kursverlauf und insbesondere die Trendwende der AA-Aktie unabhängig von den inkriminierten Ordereingaben ähnlich verlaufen wäre, antwortet der SV:

Den Kursverlauf unabhängig von erfolgten Orders zu sehen, macht meines Erachtens keinen Sinn und führt ausschließlich in dem Bereich der Spekulation. Aufgrund der Tatsache, dass sich auf dem im Tagesverlauf erreichten tiefen Kursniveau Nachfrage für den zuvor vorhandenen Angebotsüberhang finden ließ, deutet darauf hin, dass auch die später erfolgte Kurserholung durchaus das Angebotsnachfrage-Verhältnis reflektieren könnte (OZ 18, S. 5).

(OZ 10, Frage d) Auf die Frage, ob die Art der Ordererteilung (v.a. Fixierung der finalen Menge und Aufteilung nach Fonds erst zum Schluss) in derlei Konstellationen, wie vom BF ausgeführt, üblich sei, antwortet der SV:

Eine solche Vorgehensweise ist durchaus marktkonform, zumal ein Aufdecken der gesamten final zu beauftragenden Menge nicht unbedingt zum Vorteil eines Marktakteurs ist. Die Aufteilung der beauftragten Stücke ist im Außenverhältnis durchaus auch im Nachhinein üblich (im Innenverhältnis ist es aufgrund von Gleichbehandlungsmodalitäten üblich, eine spezielle Regelung zu haben), da es für die orderausführende Stelle irrelevant ist, von welchem Fonds das Angebot bzw. die Nachfrage am Markt entsteht. (OZ 18, S. 5)

(OZ 10, Frage e) Auf die Frage, ob die im Straferkenntnis genannten Ordereingaben des BF wirtschaftlich nachvollziehbar gewesen seien und einzig zu dem Zweck genutzt worden seien, die Order marktschonend abzuarbeiten, antwortet der SV:

Auf den ersten Blick und insbesondere in Kenntnis einiger der telefonisch aufgezeichneten Gespräche des BF schien mir eine marktschonende Vorgehensweise nicht als die erste Priorität. Auf den zweiten Blick muss man allerdings sagen, dass eine Order dieser Größenordnung de facto nicht direkt marktschonend auszuführen ist. Es scheint legitim, den Markt auszutesten, um zu sehen, ob auf den tieferen Niveaus Nachfrage zu finden ist. Auch die Tatsache, dass während der Volatilitätsunterbrechung eine Bestens-Order in eine Limit-Order umgewandelt wurde, deutet auf ein Interesse an Marktschonung hin. Definitiv wäre es anhand der Orderlage möglich gewesen, hier deutlich mehr Druck auf den Markt zu bringen. (OZ 18, S. 5)

(OZ 10, Frage f) Auf die Frage, ob die Vorgehensweise des BF den Gepflogenheiten eines marktkonformen Handels entsprochen habe, antwortet der SV:

Diese Frage würde ich eindeutig in die Zuständigkeit des Gerichts weiterleiten, da es eine Rechtsfrage ist. (OZ 18, S. 6)

(OZ 10, Frage g) Auf die Frage, ob kein falsches oder irreführendes Signal abgegeben worden sei, antwortet der SV:

Auch diese Beurteilung würde ich im rechtlichen Bereich verorten. Aus meiner Erfahrung muss ich allerdings sagen, dass es mir nicht ersichtlich wäre, warum ein Signal irreführend ist, wenn eine Aktie auf der ein großer Verkaufsdruck herrscht, während der Börse-Sitzung fällt und sich am Ende der Börse-Sitzung erholt, wenn der Verkaufsdruck aufgrund eines Käufers verschwunden ist. (OZ 18, S. 6)

(OZ 10, Frage h) Auf die Frage, ob kein anormales oder künstliches Kursniveau erzeugt worden sei, antwortet der SV:

Auch die Beurteilung, welches Kursniveau anormal oder künstlich ist, steht wohl eher dem Gericht zu. Die Orderlage rechtfertigt aus meiner Sicht dennoch die Kursbewegung. Die Orderlage war auch nicht durch den BF hervorgerufen, sondern ausschließlich kundengetrieben. (OZ 18, S. 6)

(OZ 10, Frage i) Auf die Frage, ob die Kursschwankungen der AA-Aktie am 15.02.2016 im Vergleich zu Kursschwankungen dieser Aktie an anderen Tagen auch nicht außergewöhnlich und unüblich gewesen sei, antwortet der SV:

Die Kursschwankungen waren deutlich überdurchschnittlich. Angesichts einer Order, die ein Vielfaches eines durchschnittlichen Tagesumsatzes ausmachte, ist dies allerdings nicht überraschend oder außergewöhnlich. Es gab in den Jahren 2015 und 2016 sechs Handelstage, an denen größere Kursschwankungen in diesem Titel vorkamen. (OZ 18, S. 6)

(OZ 10, Frage j) Auf die Frage, ob es marktüblich sei, dass eine bestehende Market-Order herausgelöscht und in eine Limit-Order umgewandelt wäre, antwortet der SV:

Ja, dies ist absolut marktüblich und meines Erachtens genau der Sinn einer Volatilitätsunterbrechung. (OZ 18, S. 6)

(OZ 10, Frage k) Auf die Frage, ob der Orderzusatz "interessewahrend" ein marktüblicher Orderzusatz sei, sodass im gegenständlichen Sachverhalt der Orderzusatz "interessewahrend, Blöcke welcome" zur Verkaufsorder von MT um 15:32 so aufgefasst und verstanden werden müsste, dass so lange über die Börse verkauft werde, bis die Order abgearbeitet sei, oder ein für den Kunden akzeptabler Block gefunden werde, antwortet der SV:

Interessewahrende Orders sind im Geschäft mit institutionellen Anlegern absolut marktüblich. Dies insbesondere dann, wenn eine Order aufgrund ihrer Größenordnung geeignet wäre, den Kurs stark zu bewegen. Beim Orderzusatz interessewahrend handelt es sich im Unterschied zu anderen Orderzusätzen, die direkt im Börsehandelssystem einzugeben sind (z.B. "Fill or Kill", "IOC"...), um eine Information an den auszuführenden Broker, diese Order im besten Interesse des Kunden abzuwickeln. Dabei steht es der ausführenden Partei frei, in welcher Weise die Ausführung der Order (börslich, außerbörslich) ausgeführt wird. In aller Regel werden dabei noch zusätzliche Vereinbarungen getroffen bzw. Regeln fixiert, wie z.B. eine Ausführung, die dem volumsgewichtetem Durchschnitt des Handelstages entsprechen sollte oder Ähnliches. Im konkreten Fall wurde indiziert, dass die verkaufende Partei wohl in Kenntnis der Liquiditätslage an außerbörslichen Käufern interessiert war ("Blöcke welcome") (OZ 18, S. 6 f.).

(OZ 17, Frage 1) Auf die Frage, wie hoch der Umsatzanteil der E-Bank AG als Marktteilnehmer am Gesamtumsatz in der AA am 15.02.2016 gewesen sei, antwortet der SV:

20,5 %. (OZ 18, S. 7)

(OZ 17, Frage 2) Auf die Frage, wann die AA-Aktie in den Jahren 2015 und 2016 ihren tiefsten Kurs gehabt hätte, antwortet der SV:

Am 15.02.2016. (OZ 18, S. 7)

(OZ 17, Frage 3) Auf die Frage, was die Vorteile eins OTC Geschäftes gegenüber einer börslichen Transaktion gewesen seien, antwortet der SV:

Eine OTC-Transaktion ist eine außerbörsliche Handelstransaktion, die zwischen zwei Marktteilnehmern individuell vereinbart wird. Der Vorteil eines solchen Geschäftes besteht einerseits in der Ersparnis von Börsetransaktionsgebühren und andererseits darin, dass größere Transaktionen direkt zwischen zwei Marktteilnehmern abgewickelt werden können ohne am Markt größere Verwerfungen zu riskieren. (OZ 18, S. 7)

(OZ 17, Frage 4) Auf die Frage, unter welchen Umständen ein OTC-Geschäft einer börslichen Transaktion vorzuziehen seien, antwortet der SV:

Der konkrete Fall zeigt für mich ein sehr schönes Beispiel, inwieweit eine außerbörsliche Abwicklung einer Abwicklung über die Börse vorzuziehen ist. Gesetzt den Fall, die gesamte Verkaufsorder von 100.000 Stück würde vollständig als ASK-Preis in das Börsesystem gestellt, so hätte dies mit Sicherheit massive Auswirkungen auf die anderen Marktteilnehmer und daraus entstehenden BID-ASK-Preise. Daraus ergibt sich ein großer Vorteil, sich bei großen Transaktionen im Markt nach einer Gegenseite für ein sehr großes Angebot bzw. eine sehr große Nachfrage umzuhören und idealerweise einen Marktpreis zu vereinbaren. Wird eine solche Order dann außerbörslich durchgeführt, ist Angebot und Nachfrage ausgeglichen, ohne größere Auswirkungen auf dem Börsekurs zu haben. Dies ist aus meiner Sicht der größte Vorteil eines OTC-Geschäftes gegenüber einer börslichen Transaktion. Tatsache ist sicher auch, dass Marktteilnehmer, wie das Unternehmen des BF, ein höheres Interesse an außerbörslichen Transaktionen haben müssen, da dies idealerweise höhere Verdienstmöglichkeiten ermöglichen. (OZ 18, S. 7 f.)

(OZ 17, Frage 5) Auf die Frage, was ein Referenzpreis bei einem OTC-Geschäft sei und wozu dieser dienen würde, antwortet der SV:

Ein OTC-Geschäft ist in allen Bedingungen frei vereinbar. Da Geschäfte oftmals nicht auf eigene Rechnung gemacht bzw. die wirtschaftlichen Eigentümer der gehandelten Wertpapiere andere als die Marktteilnehmer sind, empfiehlt es sich, wenn der vereinbarte Preis sich an einem objektiv feststellbaren Preis orientiert. Dies ist der Referenzpreis, in aller Regel ein Börse- oder ein Marktpreis. Damit ist die Beantwortung auch der nächsten Frage erfolgt. (OZ 18, S. 8)

(OZ 17, Frage 6) Auf die Frage, welcher Preis als Referenzpreis bei einem OTC-Geschäft üblicherweise herangezogen werde, antwortet der SV:

Ich verweise, wie eben angeführt, auf meine vorherige Antwort. (OZ 18, S. 8)

(OZ 17, Frage 7) Auf die Frage, was die Vorteile eines Referenzpreises seien und wann dieser üblicherweise erforderlich sei, antwortet der SV:

Da professionelle Marktteilnehmer in aller Regel nicht Kauf- und Verkaufsentscheidungen für ihr eigenes Vermögen vornehmen, gilt es die Angemessenheit von Kauf- bzw. Verkaufskursen zu rechtfertigen. Daher wird zumeist ein Referenzpreis eingefordert. Durchaus üblich ist es beispielsweise, dass Marktteilnehmer keine OTC-Geschäfte abwickeln dürfen, deren Preis außerhalb der Kursspanne des jeweiligen Handelstages liegt bzw. der allzu weit davon abweicht. (OZ 18, S. 8)

(OZ 17, Frage 8) Auf die Frage, ob weniger liquide Wertpapiere preissensitiver als liquide Wertpapiere wären, antwortet der SV:

In aller Regel führt dieselbe Anzahl an gehandelten Aktien bei einer illiquiden Aktie zu einer größeren Bewegung als bei einer entsprechend liquideren Aktie. (OZ 18, S. 9)

(OZ 17, Frage 9) Auf die Frage, ob Kursveränderungen bei weniger liquiden Wertpapieren bereits mit einer geringen Stückzahl möglich wären, antwortet der SV:

Je nach Orderlage ja. (OZ 18, S. 9)

(OZ 17, Frage 10) Auf die Frage, wann es zu einer Volatilitätsunterbrechung komme bzw. was im verfahrensgegenständlichen Sachverhalt Auslöser und Folgen (auch in Hinblick auf die bestehenden Orders) der erfolgten Volatilitätsunterbrechung gewesen seien, antwortet der SV:

Die Volatilitätsunterbrechung ist ein spezieller Schutzmechanismus der im Handelssystem XETRA vorgesehen ist und der der Erhöhung der Preiskontinuität dient. Ergibt sich während des Handels ein potenzieller Preis, der außerhalb der vordefinierten Volatilitätskorridore liegt, wird eine Volatilitätsunterbrechung eingeleitet. Es werden drei Korridore definiert: der statische, der dynamische und der doppelt-dynamische Korridor. Die Volatilitätskorridore werden monatlich für jedes einzelne Wertpapier neu berechnet und angepasst. Die Volatilitätskorridore sind den Marktteilnehmern nicht bekannt.

Auslöser der Volatilitätsunterbrechung am verfahrensgegenständlichen Handelstag war die Eingabe einer Bestens-Verkaufsorder seitens des BF. Dadurch wurde der Handel unterbrochen und dem BF wurde dadurch ein höherer und besserer Einblick in die Markttiefe an diesem Handelstag ermöglicht. Der BF nutzte diese Volatilitätsunterbrechung dazu, die Bestens-Order in eine Limit-Order umzuwandeln. (OZ 18, S. 9)

(OZ 17, Frage 11) Auf die Frage, was eine Positionsumkehrung sei, antwortet der SV:

Meines Erachtens und mangels mir zugänglicher rechtlicher Definition sprechen wir hier von einem Begriff aus dem Eigenhandel bzw. dem Market-Making. Dabei nimmt ein Händler während des Handelstages eine Position ein (z.B. LONG 1000 Stück) und kehrt diese im Laufe des Handelstages um (und steht im konkreten Beispiel dann bei einer Short-Position). (OZ 18, S. 9)

(OZ 17, Frage 12) Auf die Frage, ob am 15.02.2016 im Titel der AA-Aktie eine Positionsumkehrung stattgefunden habe und was dies bedeute, antwortet der SV:

Im Sinne meiner auf die vorige Frage beantworteten Definition fand im diesen Fall keine Positionsumkehrung statt, da der betreffende Marktteilnehmer nicht auf eigene Rechnung handelt und daher auch zu keiner Zeit eine Position innehat. (OZ 18, S. 9 f.)

[...]

VR: Als Sachverständiger haben Sie auf die Frage, ob die Vorgehensweise des BF den Gepflogenheiten eines marktkonformen Handels entsprochen habe, geantwortet, dass dies eine Rechtsfrage sei. Gleichwohl wird nachgefragt, ob ein derartiges Handeln aus der Sicht eines betriebswirtschaftlichen Experten auf diesem Fachgebiet den Gepflogenheiten eines marktkonformen Handels entspricht?

SV: Meine ursprüngliche Antwort erschließt sich rein deshalb, weil die Grundfrage, die in diesem Verfahren zu erörtern ist, die Frage ist, inwieweit Marktmanipulation vorliegt. Marktmanipulation stellt naturgemäß kein marktkonformes Handeln dar. Jede Antwort meinerseits würde daher die Grundfrage dieses Verfahrens beurteilen. Rein betriebswirtschaftlich erschließt sich mir das Vorgehen des BF im Rahmen seiner Ordertätigkeit voll inhaltlich und ich würde es durchaus als marktkonform betrachten. Diverse Aussagen im Rahmen der Telefonprotokolle möchte ich mit dieser Aussage nicht eingeschlossen sehen. (OZ 18, S. 10)

VR: Als Sachverständiger haben Sie auf die Frage, was die Vorteile eines Referenzpreises seien und wann dieser üblicherweise erforderlich sei, geantwortet u.a.: "durchaus üblich ist es beispielsweise, dass Marktteilnehmer keine OTC-Geschäfte abwickeln dürfen, deren Preis außerhalb der Kursspanne des jeweiligen Handelstages liegt bzw. der allzu weit davon abweicht. Meine Nachfrage geht dahingehend, lag im gegenständlichen Fall der Preis außerhalb der Kursspanne des jeweiligen Handelstages bzw. wich er allzu weit davon ab?

SV: Ja, der Preis lag innerhalb der Kursspanne. Soweit mir erinnerlich ist, war dies auch eine Vorgabe der internen Vorschriften des MT und es ist auch Teil des Vorhalts, dass die Handelsspanne künstlich verbreitert wurde, um den OTC-Preis innerhalb dieser Spanne zu bekommen. (OZ 18, S. 10)

RV: Zur Frage 10 der FMA an den Sachverständigen frage ich nach, ob die gegenständliche Order, die zur Volatilitätsunterbrechung geführt hat, oder auch eine andere Order des BF zum Tiefstand des Kurses bei der AA-Aktie geführt hat?

SV: Die gegenständliche Ordererteilung, die zur Volatilitätsunterbrechung geführt hat, hat jedenfalls nicht den Tagestiefkurs markiert. Um die Frage vollständig zu beantworten, bitte ich um kurze Vorbereitungszeit während der Pause, um mir das Orderbuch des gegenständlichen Tages noch einmal anzusehen. (OZ 18, S. 11)

FMA3: Zur Frage 4 der FMA hätte ich folgende Nachfrage: Wenn bei einer OTC-Transaktion schon Käufer und Verkäufer vorhanden sind, wozu wird dann noch eine börsliche Transaktion durchgeführt, vor allem im Hinblick auf den Orderzusatz: "Blöcke welcome"?

SV: Bei einer OTC-Transaktion ist es notwendig, dass sich zwei

Vertragsparteien über zwei Dinge einig werden: die Menge der Transaktion und der Preis der Transaktion. Passen entweder Preis oder Menge nicht zusammen, dann kann die Transaktion nicht abgewickelt werden. Weicht die Menge voneinander ab, kann die überschüssige Menge beispielsweise über die Börse ausgeglichen werden, weicht der Preis voneinander ab, kommt die Transaktion nicht zustande. Im konkreten Fall wäre mir aus dem Informationsstand heraus nicht bekannt geworden, dass es vor Beginn der Börse-Transaktionen eine endgültige Einigung über Menge und Preis zwischen Käufern und Verkäufern gegeben hätte. Tatsache ist jedenfalls, dass, sollte der Käufer lediglich auf tieferen Niveaus als dem Börsekurs Interesse bekundet haben, kein betriebswirtschaftlich-vernünftiger Verkaufspreis für den Verkäufer vorgelegen sein konnte, da er über die Börse noch besser hätte verkaufen können im Interesse seiner Kunden. Daher erschließt es sich, so lange über die Börse zu verkaufen bis der potenzielle Käufer das beste Angebot für den Verkäufer darstellt. (OZ 18, S. 11)

FMA3: Wann gilt im institutionellen Geschäft eine Order an dem Broker als erteilt?

SV: Üblicherweise verfügt jeder Broker über eine Liste jener Personen, die befugt sind, Orders zu erteilen mit Unterschriftenliste etc. Üblicherweise ist eine Beziehung zwischen Broker und institutionellem Investor eine über Jahre andauernde Beziehung, in der sich Gepflogenheiten durchsetzen. Rein rechtlich gilt eine Order dann als erteilt, wenn die rechtlich befugte Person diese Order ausdrücklich erteilt hat. Im konkreten Fall kenne ich z. B. die internen Gepflogenheiten in der R-GmbH/E-AG-Assetmanagement nicht genau, ich würde aber vermuten, dass ein rechtsgültiger anderer Order ausschließlich dann vorliegt, wenn dieser vom Exekution Desk gegeben wurde. Verlässt sich der Broker aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung auf die mündlichen Aussagen Personen, die rechtlich eigentlich nicht zur Aufgabe von Orders berechtigt sind, geschieht dies meines Erachtens auf Risiko des Brokers. (OZ 18, S. 11)

FMA2: Im Gutachten wurde festgehalten, dass die börslichen Order nicht durch den BF hervorgerufen wurden, sondern ausschließlich kundengetrieben waren. Ist diese Antwort eine abstrakte Prämisse oder eine konkrete Feststellung, bezogen auf den gegenständlichen Fall?

SV: Es war eindeutig auf den gegenständlichen Fall bezogen, da der BF kein Eigenhandelsbuch führen kann und daher lediglich Kundenorders ausführen kann. Sollte die Frage darauf abzielen, dass eine Order gemäß der vorigen Frage nicht rechtsgültig vorlag und daher der Broker auf eigenes Risiko tätig war, ist dies eine rechtlich zu beurteilende Frage. Ich wäre davon ausgegangen, dass eine Kundenorder zum Zeitpunkt der Beauftragung der Börsenorders vorgelegen ist. (OZ 18, S. 12)

[...]

FMA2: [...] Weiters frage ich, wenn keine konkrete Kundenorder in einer bestimmten Höhe vorliegt, erscheint es noch legitim, dem Markt auszutesten, wie es im Sachverständigengutachten formuliert wurde?

SV: Ich glaube genau hier liegt die entscheidende Frage. Wäre die Kursbewegung beispielsweise von einem Market-Maker ohne darunterliegende Kundenorder impliziert worden, würde ich es eindeutig als Positionsumkehrung, willkürliche Herbeiführung eines Kursniveaus etc. sehen. Aufgrund der Kundenorder erscheint mir aber das Verhalten absolut marktkonform bzw. ist der BF sogar verpflichtet, die Order schnellst- und bestmöglich im Interesse seines Kunden abzuwickeln. (OZ 18, S. 12 f.)

BR1: Sind Ihre diesbezüglichen Ausführungen aus wirtschaftlicher Sicht oder aus wirtschaftlichen Aspekten so zu beurteilen?

SV: Meines Erachtens macht es ohne die Notwendigkeit, eine sehr große Transaktion in einem illiquiden Titel durchzuführen, überhaupt keinen Sinn, einen Markt "auszutesten", bei Vorliegen einer solchen Transaktion bleibt wirtschaftlich wohl wenig Anderes übrig als eine geeignete Gegenpartei im Markt bzw. außerbörslich zu suchen. "Testorders" in der Richtung der Kundenorder erscheinen mir praktischerweise als sinnvolles Mittel. Hätte der BF beispielsweise gekauft mit einer Verkaufsorder im Hintergrund, würde ich den Vorwurf irreführenden Verhaltens verstehen. Eine solche Transaktion wäre allerdings ohne das Vorliegen eines Handelsbuchs schwer vorstellbar im konkreten Fall, da der BF dadurch eine Position in der Aktie auf eigene Rechnung erwerben müsste, die er in der Folge zusätzlich zur Verkaufsorder des Kunden wieder veräußern müsste. Eine solche Transaktion lag auch nicht vor. (OZ 18, S. 13)

FMA2: Ist es nicht möglich, auch nachträglich eine derartige Zustimmung zu irgendeiner Order einzuholen?

SV: Theoretisch ist vieles denkbar, allerdings ist dies auch ein sehr hohes Risiko, da im Falle einer Nichtzustimmung der Broker unzulässiger Weise auf eigene Rechnung gehandelt hätte. (OZ 18, S. 13)

VR: Ist es im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Broker üblich, dass zunächst ein Verkauf börslich erfolgt und erst dann außerbörslich?

SV: Im Falle großer Orders ist dies durchaus eine gängige Vorgehensweise, da ein vollständiges Abarbeiten der Order über die Börse zu deutlich größeren Kursausschlägen führen könnte. (OZ 18, S. 13)

Zur Frage der Findung des Referenzpreises möchte ich Folgendes ausführen:

Rein wirtschaftlich betrachtet sollte die Börse ein Ort sein, wo sich am Punkt des größten Umsatzes Angebot und Nachfrage finden. Rein theoretisch und bei großer Markttransparenz hätte man diese Order vielleicht über die Börse so lange abarbeiten können bis sich auf tieferem Niveau der gegenständliche Käufer gefunden hätte. Wahrscheinlich wäre dann die Preisentwicklung relativ ähnlich gewesen. Tatsache ist, dass sich hier informell Käufer und Verkäufer aufgrund der Bemühungen des Brokers gefunden haben und letztendlich Einigung über den Preis erzielt haben. Zumindest eine dieser Parteien hatte die Einschränkung, dass dieses Geschäft nur zustande kommen konnte, wenn der Preis auch an der Börse reflektiert war. Sollte es dazu notwendig sein, über die Börse zu handeln, um diesen Preis auch börslich darzustellen, erachte ich dies keinesfalls als irreführend, da dieser Preis genau den Ausgleich von Angebot und Nachfrage reflektiert. Am Ende ist genau dies aber die rechtliche Beurteilung, ob dem so ist oder nicht. Im Falle aber, dass keine Kunden im Spiel sein sollten, sondern es lediglich um Kursbildung im Sinne von Eigenhandel geht, würde ich es ganz anders beurteilen. (OZ 18, S. 13 f.)

FMA3: Wann erfährt üblicherweise ein Marktteilnehmer, ob eine außerbörsliche Transaktion stattgefunden hat?

SV: Das ist aus meiner Sicht unterschiedlich. An manchen Handelsplätzen ist es üblich, dass solche Transaktionen im Handelssystem im Nachhinein reflektiert werden. Oftmals erfährt außer den involvierten Parteien und dem dazwischenliegenden Broker niemand von einer solchen Transaktion. Ich muss ehrlich gestehen, dass ich nicht weiß, ob momentan in Wien vorgeschrieben ist, solche Transaktionen im System abzubilden. (OZ 18, S. 14)

FMA1: Woraus ersehen Sie als Sachverständiger aus der Aktenlage, dass zum Zeitpunkt der börslichen Ordererteilung eine Kundenverkaufsorder vorlag?

SV: Ehrlich gesagt kann ich Ihnen jetzt keine genaue Stelle wiedergeben. Ich bin davon ausgegangen, dass der BF ausschließlich aufgrund der Verkaufsorder von MT tätig geworden ist. Ob hier ein zeitlicher Unterschied zwischen nachweislicher Ordererteilung via Telefon, Bloombergchat oder Ähnliches erfolgt ist, habe ich nicht im Detail überprüft. (OZ 18, S. 14)

BF: Ich möchte darauf hinweisen, dass sich aus der Beil. 28 zur ON 1 (S. 3) ergibt, dass wir schon über 12 Jahre über E-Bank Geschäfte abwickeln und niemals ein Verdacht hervorgekommen ist ("greifbarer Zweifel"), dass wir Eigenhandel betreiben würden. Auch die FMA ist aufgrund der Beschäftigung auch mit unseren Telefonkontakten und sonstigen Korrespondenzen im Zuge des gegenständlichen Ermittlungsverfahrens im Vorfeld zum 15.02.2016 nicht zum Ergebnis gekommen, dass wir in Bezug auf die AA-Aktie eigenmächtig aktiv waren bzw. Eigenhandel betrieben hätten, weil wir auch diesbezüglich keine Order erteilt haben (Anm. des BVwG: wird vom BF bestritten). (OZ 18, S. 14)

Meine Frage an den Sachverständigen lautet, ist es üblich, dass

Order erteilt werden wie: "Wir machen 100k" - ist dies eine gültige Ordererteilung?

SV: Ich war lange Zeit selbst im Brokerage tätig und auch seit langer Zeit auf der "anderen Seite" als Fondsmanager. Ich kenne das, würde das als Anleger aus Gründen von vielen möglichen Missverständnissen nicht mehr so machen und in den Prozessen des Unternehmens, indem ich Geschäftsleiter bin, kommen solche Orders nicht vor. Ich würde eine solche Order aus dem Mund einer dazu befugten Person, wenn diese Art der Orderaufgabe so geregelt oder üblich ist, als gültig erachten. (OZ 18, S. 14 f.)

RV: Handelt es sich bei der Aussage "Wir machen 100K" um 16:33 Uhr um eine Ordererteilung oder vielmehr um die Festlegung eines zuvor noch geringfügig ungewissen Handelsvolumens für die bereits telefonisch um 15:32 Uhr mit der Aussage "IW Blöcke welcome" erteilte Order?

Dazu legen wir vor: die Telefonliste Beil. 3 zur Beschwerde, das Tagesordnung-Sheet Beil. 7 zur ON 7 sowie verweisen auch auf Beil. 6 zur ON 1. (OZ 18, S. 15)

SV: Ich muss im Lichte der relativ kurzen Vorbereitungszeit meine vorherige Aussage leicht relativieren. Es war mir erinnerlich, dass der gesamte Ordererteilungsprozess generell sehr "hemdsärmelig" erfolgt ist. Bei der Aussage "Wir machen 100k" würde streng genommen für eine zulässige Order die Richtung fehlen, bei interessewahrend Blöcke welcome fehlt naturgemäß das Volumen. Ich habe mir das auch in Kenntnis der Marktpraxis so erklärt, dass es sich offensichtlich um eine schon lange Zeit abzuarbeitende Order handelte, bei der weitere Erklärungen nicht notwendig seien. Wenn zuerst die Order interessewahrend Blöcke welcome erfolgt ist, ist naturgemäß dies als Order zu verstehen und die Präzisierung der Stückzahl als solche zu verstehen. Naturgemäß besteht bei Annahme solcher Orders das Risiko, dass im konkreten Fall schon mehr Stücke verkauft worden sind als der Kunde letztendlich zu verkaufen hat. Ich ging davon aus, dass der Broker in seiner Markterfahrung davon ausgehen musste, dass die in Frage kommende Stückzahl jene, die realistisch abzuarbeiten ist, bei Weitem übersteigt, was am Ende auch der Fall war. Werde ich gefragt, ob das Tagesordnung-Sheet (siehe Beil. zur ON 7) Erhellendes dazu beiträgt, muss ich dies leider verneinen, als hier lediglich der Outcome des geführten Gespräches inkl. ausgeführter Stücke verzeichnet ist. (OZ 18, S. 15)

BF: Um 15:32 Uhr gab es das Telefonat zwischen mir und MT, bei der die Ordererteilung auf 100k erfolgte. RD hat diesen Order auf den Tagesordnung-Sheet protokolliert. Die G-GmbH hat leider keinen Zugang zum System "IOI". IOI ist ein Tool, der dem Broker alle ihre Informationen über Käufe und Verkäufe ihren potenziellen Kunden anzeigen können. Die G-GmbH musste daher manuell vorgehen, nämlich durch Telefonate oder durch Eingaben in das Bloomberg-System oder auch durch E-Mail. Die Order konnten daher erst ein paar Minuten später eingegeben werden. Es ergab sich dann schließlich ein Wechsel von Verkaufsüberhang zu Kaufüberhang. Ich telefonierte daraufhin wieder mit MT, ob er bereit wäre, auch eine größere Stückzahl als 100k zu verkaufen. MT verständigte uns dann über seine Eintragung bei Bloomberg um 16:33 Uhr, dass er an keinem weiteren Verkauf über 100k hinaus interessiert sei. Im Übrigen verweise ich auf mein Vorbringen, wonach unsere EDV die Telefonmitschnitte routinemäßig nach 6 Monaten vernichtete. (OZ 18, S. 15 f.)

[...]

VR: Zurückkommend auf die Frage des RV, nämlich zur Frage 10 der FMA, ob auch eine andere Order des BF zum Tiefstand des Kurses bei AA-Aktie geführt hat, bitte ich den SV um Beantwortung.

SV: Nach der Volatilitätsunterbrechung gab es weitere Ordereingaben bzw. Limit-Korrekturen durch den BF, die allerdings nicht den Tiefkurs der AA-Aktie von 25,06 getroffen haben. Dieser kam durch zwei ausgelöste Stop-Loss-Order zu Stande. (OZ 18, S. 16)

FMA2: Wann wurden die zwei Stop-Loss-Order aktiviert?

SV: Aufgrund der Limitänderung des BF kam es um 15:48:43 Uhr zur Aktivierung. (OZ 18, S. 16)

BF: Ich möchte darauf hinweisen, dass der Stop-Loss-Order bei der ersten Auktion um 15:46 Uhr für die G-GmbH nicht ersichtlich war. Wenn ein anderer Kunde einen derartigen Stop-Loss-Order aktiviert bzw. einstellt, können wir dies nicht verhindern. Wir haben die Order bereits eingegeben, doch konnten wir zu diesem Zeitpunkt nicht sehen, dass bereits ein Stop-Loss-Order eingestellt gewesen war und dieser dann durch unsere Ordereingebung ausgelöst worden war.

FMA2: [...] Wir verweisen [...] darauf, dass die G-GmbH durch die OTC-Transaktion Provisionen in Höhe von über 40.000 Euro erwirtschaftete. [...] (OZ 18, S. 16 f.)

VR an SV: Ist eine derartige Provisionshöhe im Lichte der Marktpraxis üblich?

SV: Es handelt sich bei dieser Transaktion um eine Transaktion im Gegenwert von etwas über 2.000.000 Euro und die "Provision" entsteht durch den Unterschiedsbetrag zwischen der Verkaufsseite auf der einen und der Käuferseite auf der anderen Seite. Sowohl für den Käufer, als auch für den Verkäufer wäre ein Ankauf bzw. Verkauf über die Börse über die dadurch entstehende Kursbewegung wohl ungünstiger gewesen, weshalb es wirtschaftlich nachvollziehbar ist, dass beide Seiten den jeweiligen Preis akzeptiert haben (wobei nicht davon auszugehen ist, dass die jeweilige Gegenseite den Preis der anderen Seite kannte). (OZ 18, S. 17)"

"VR: Der SV wird ersucht, die Frage 1 der FMA in der Stellungnahme vom 07.01.2019 (wie hoch war der Umsatzanteil der E-Bank als Marktteilnehmer am gesamten Umsatz in der AA-Aktie am 15.02.2016?) noch dahingehend zu ergänzen, wie groß der Umsatzanteil des nächstfolgenden Marktteilnehmers war und bittet, diese zu beantworten?

SV: Wie bereits zuletzt ausgeführt, betrug der Umsatzanteil der E-Bank 20,5% und war damit der deutlich größte Umsatzanteil unter allen Marktteilnehmern an diesem Tag. Die in der Stellungnahme unter Punkt II.1. abgebildete Tabelle ist richtig. (OZ 24, S. 4)

VR: Der SV wird ersucht, die Frage 11 der FMA in der Stellungnahme vom 07.01.2019 (Positionsumkehrung) auch im Hinblick auf § 48a Z 2 lit. ab, 4. Spiegelstrich Börsegesetz 1989 zu beantworten (zur Wiedergabe dazu siehe Stellungnahme der FMA vom 18.01.2018, S. 5)?

SV: Ich glaube, ich habe beim letzten Mal schon ausgeführt, dass ich die konkrete Orderlage nicht dafür geeignet halte, diesen Sachverhalt als bewusste Marktmanipulation zu sehen. Ich habe in andere Verfahren ganz eindeutig anders argumentiert, wo ich tatsächlich ein sehr hohes Volumen, gepaart mit Positionsumkehrungen, vorgefunden habe. Aus meiner Sicht ist es in diesem Fall, in dem große Kundenorders abgewickelt werden, relativ klar, dass die ausführende Partei einen hohen Umsatzanteil hat, da ich, wie zuletzt auch ausgeführt, keinen tatsächlichen Grund zur Annahme habe, dass hier Positionen auf eigene Rechnung eingegangen wurden, auch sehe ich das Thema Positionsumkehrung hier nicht gegeben. Mir ist wohl bewusst, dass sowohl ein hohes Volumen, als auch eine Umkehrung einer Position sehr oft als Indiz einer Marktmanipulation herangezogen werden. Aus fachlicher Sicht erschließt sich mir das in diesem Fall nicht. (OZ 24, S. 4)

[...]

VR: Der SV wird ersucht um Stellungnahme, ob eine Brutto-Provisionssteigerung von 151,26% bei dem Geschäft am 15.02.2016 im Vergleich zu den in der Stellungnahme der FMA vom 18.01.2018, S. 6, dargelegten Geschäften vom 13.01.2016 aus betriebswirtschaftlicher sachverständlicher Sicht ungewöhnlich sind?

SV: Prinzipiell sind Preise bei außerbörslichen Transaktionen frei vereinbar. Selbstverständlich liegt es im Interesse des Vermittlers, die Spanne zwischen Netto-Ankaufspreis und Netto-Verkaufspreis zu optimieren. Es ist richtig, dass die Spanne, die am 15.02.2016 erzielt wurde, deutlich höher ist, als jene vom 13.01.2016. In beiden Fällen haben sowohl der Käufer, als auch der Verkäufer diesen Preis offensichtlich akzeptiert, daher ist dies wohl nicht ungewöhnlich. Nimmt man die relative Illiquidität oder zieht man die relative Illiquidität der AA-Aktie als Maßstab heran und bedenkt man, welche Kursbewegung eine große Transaktion auslösen könnte, erscheint der berechnete Spread nicht als ungewöhnlich. Tatsache ist, dass die absolute Höhe des Spreads sicher auch mit der absoluten Höhe des Kursniveaus einhergehen kann. Daher müsste es in aller Regel im Interesse des Vermittlers sein, Transaktionen zu einem möglichst hohen Kursniveau abzuschließen. (OZ 24, S. 5)

VR an FMA: [...] Hat die FMA Indizien, dass der BF tatsächlich auch ein Eigenhandelsbuch geführt und folglich auch Eigenhandel betrieben hat und wurden auch diesbezügliche Ermittlungen von Seiten der FMA getätigt?

FMA2: [...] Inwiefern in der FMA dieser Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt des Eigenhandels betrachtet worden ist, kann ich ad hoc nicht sagen. [...] (OZ 24, S. 5 f.)

VR an FMA1: Wurden Ermittlungen von Seiten der FMA betreffend Vorliegen eines Eigenhandelsbuches bzw. Eigenhandels getätigt?

FMA1: Ich wurde lediglich mit der Frage der Marktmanipulation befasst, ob auch weitere Fragen relevant waren, weiß ich nicht. Es ist für diesen Prüfsachverhalt eine andere Abteilung in der FMA zuständig. (OZ 24, S. 6)

VR an FMA3: Ich stelle auch die gleiche Frage an Sie.

FMA3: Ich habe den gleichen Wissenstand wie der FMA2. (OZ 24, S. 6)

RV1: Ich verweise auf Beil. 11 zu ON1 (Anm. des VR: Aktenseite 70), wo sich ein Schreiben der E-Bank findet, in dem die E-Bank bestätigt, keine Konten in Depots für Kunden zu führen. Schon aus diesem Grund scheidet ein Eigenhandel der G-GmbH über die E-Bank aus. (OZ 24, S. 6)

Die Frage an den SV lautet: Wenn eine ausschließlich außerbörsliche Order erteilt worden wäre, wäre dann die richtige Bezeichnung nicht "Block only" gewesen" und nicht "interessenwahrend Blöcke welcome"?

SV: Ich hätte das auch so interpretiert, dass "interessewahrend" den Broker ermächtigt, die bestmögliche Ausführung im Sinne des Kunden zu erzielen und es durchaus erwünscht ist, sich zudem am Markt bezüglich "Block Trades" umzuhören. Mir war es verwunderlich, dass MT "interessewahrend, Blöcke welcome" als Aufforderung zum ausschließlich außerbörslichen Handel sieht. (OZ 24, S. 6)

RV2: Ich würde gerne dem SV die Beil. 4 zur Beil. 6 aus ON1 vorlegen und nehme Bezug auf den Chateintrag, welcher an MT um 15.51:32 Uhr gerichtet worden ist sowie den Chateintrag, welcher um 15:51:42 Uhr an ihn gerichtet war. In diesen Nachrichten wird MT mitgeteilt: 1.:

"Schau dir mal die AA an 1 Stück" und 2.: "Das sind nicht wir."

Tatsächlich wurde von einem anderen Marktteilnehmer unmittelbar zuvor eine Order im Ausmaß von einem Stück bei der Börse aufgegeben. Daraus zeigt sich aus der Sicht des BF, dass MT eindeutig während der inkriminierten Tathandlung über das börsliche Tätigwerden der G-GmbH informiert wurde, da es anderenfalls keinen plausiblen Grund gegeben hätte, den Kunden über ein Nichttätigwerden an der Börse in Kenntnis zu setzen. Meine Frage an den SV ist: Wie würden Sie aus professioneller Sicht diese Nachricht bzw. diesen Sachverhalt deuten? Ich verweise bezüglich des Einstellens des 1 Stückes AA-Aktie auf Beil. 4 unserer Stellungnahme vom 21.01.2019. (OZ 24, S. 6 f.)

[...]

SV: Ganz erschließt sich mir der Inhalt dieses Chats nicht. Weder ist es für einen Investor, der 100.000 Aktien verkaufen will, relevant, inwiefern für eines dieser Stücke Nachfrage besteht, noch ist es besonders bemerkenswert, wenn Kursvorfälle in marktengen Titeln mit nur einem Stück zustande kommen. Auch kann es für einen Verkäufer nicht überraschend sein, wenn der beauftragte Broker nicht mit einer Kauforder für ihn tätig wird. Theoretisch hätte sich für MT aus diesem Chat schließen lassen können, dass börsliche Transaktionen durchgeführt werden, theoretisch hätte er antworten können: Davon gehe ich aus, denn börsliche Transaktionen sind ausgeschlossen, dies sehe ich aber keinesfalls als zwingend erforderlich, daher sehe ich relativ wenig Aussagekraft in diesem Sachverhalt. (OZ 24, S. 7)

RV2: Lässt sich daraus, dass eben nur 1 Stück AA-Aktie eingestellt wurde, eine Aussage auf den Verkaufsdruck, der auf der AA-Aktie in genau auf diesem Zeitpunkt lag, treffen?

SV: Meines Erachtens, nein. Hätte ich eine große Stückzahl an Aktien zu verkaufen, würde ich auch aus taktischen Gründen nicht ausschließlich jede auch noch so kleine Möglichkeit nutzen, um Stücke zu verkaufen und zwischendurch auch durchaus auf Kurserholungen warten, um dann den Verkauf erneut fortzusetzen. (OZ 24, S. 7)"

1.8. Nachfolgende Abschnitte der Niederschrift von der Verhandlung am 10.01.2019 (OZ 18) und am 22.10.2019 (OZ 24), die im Wesentlichen die Aussagen der Zeugen wiedergeben, werden zum Inhalt der Feststellungen erhoben (nicht-inhaltlich/-sinnändernde Ergänzungen wurden vorgenommen bzw. Schreibfehler korrigiert, von den Parteien bestrittene Stellen in der Niederschrift sind kursiv ausgewiesen, Anm. des BVwG; BF: Beschwerdeführer; BR1: erste beisitzende Richterin; FMA1, FMA2, FMA3: erster, zweiter bzw. dritter Vertreter der belangten Behörde; RV: Rechtsvertreter, RV1 und RV2: erster bzw. zweiter Rechtsvertreter des BF; SV: Sachverständiger; VR:

Vorsitzender Richter, Z1: MT; Z2: RT; Z3: RD):

"FMA3: Ich verweise auf Ihre Stellungnahme gegenüber der FMA (ON 1, Beil. 6) und auf Ihre Einvernahme bei der FMA (ON 1, Beil. 13) und meine Frage: Wie ist der Preis vom OTC-Block der AA-Aktie zustande gekommen?

Z1: Die Preisfindung findet zwischen dem Verkaufsinteresse und dem Markt innerhalb einer bestimmten Bandbreite, dem Spread, statt. Der Preis war nicht vorgegeben, da es wichtig war, überhaupt einen Käufer für so eine große Stückzahl zu finden. (OZ 18, S. 18)

FMA3: Ich verweise auf Ihre Aussage im Einvernahmeprotokoll in ON 1, Beil. 13, Aktenseite 63. Wann wurde Ihnen der endgültige Verkaufspreis genannt?

Z1: Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, es war um 16:33 Uhr. (OZ 18, S. 18 f.)

FMA3: Laut dem Protokoll gaben Sie aber an, dass es 16:36 Uhr war.

Ich verweise auf Beil. 4 zu ON 1, Beil. 6, Aktenseite 81. Ich frage Sie, können Sie den Ablauf uns erörtern?

Z1: Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wann ich wen angerufen habe. Ich habe wegen der Aktie telefoniert. Während des Telefonates war der Wille von mir, die Stücke zu verkaufen und einen Kunden diesbezüglich zu finden. Dieses Telefonat war sicher vor dem Execution-Termin. Es war ein Prozess, der noch nicht zu einem finalen Ergebnis geführt hat. Es war noch nicht die finale Ordererteilung. Diese erfolgte erst durch die Bestätigung der Execution und der Akzeptanz des Preises. Der finale Cut ist immer erst nachher. (OZ 18, S. 19)

FMA3: Wie entsteht generell ein OTC-Preis?

Z1: Man braucht dazu ein Referenzpreis. Man ist am folgenden Regulativen orientiert, nämlich an den gesetzlichen Bestimmungen sowie an den Usancen der betreffenden KAGs. In meinem Fall hatte ich zwei KAGs, nämlich die XXXX und die XXXX. Hier war eine Transaktion nur innerhalb der Spreads bzw. Kursbandbreiten erlaubt (OZ 18, S. 19)

FMA3: Wie war das im konkreten Fall?

Z1: Erinnerlich spielte sich dies innerhalb des BID / ASK - Spreads ab. Dies war ein gleitender Prozess. Man berücksichtigte dabei auch andere Börsepartner und man ist bemüht, einen Abschluss innerhalb dieser Spanne, die sich tagsüber immer wieder ändert, herbeizuführen. (OZ 18, S. 19)

FMA3: Gibt es Präferenzen für einen börslichen oder für einen außerbörslichen Verkauf?

Z1: Aufgrund der Historie bzw. der Umsatzvergangenheit war klar, dass man für derart große Stückzahlen eine Präferenz für einen außerbörslichen Verkauf hat. Wenn man eine derart große Stückzahl in die Börse stellen würde, wäre das ein Signal, dass man als Verkäufer schnell "raus muss". Der Markt reagiert natürlich darauf, denn es wird ein Signal gesetzt und der Preis wird gedrückt. Wir wollten aber keine Signale an den Markt setzen. (OZ 18, S. 19)

FMA3: Gab es einen Druck, unbedingt am 15.02. zu verkaufen, oder hätte es auch einen anderen zeitlichen Rahmen gegeben?

Z1: Mir war auch ein anderer Großinvestor bekannt. In einer der Fonds war V-AG groß investiert. Für die Zukunftsvorsage war ein großer Fonds eingerichtet, den wollte die V-AG auflösen. Die Gründe für diesen Beschluss lagen darin, die Absicherungsquote zu erhöhen, die Nicht-ATX-Werte deutlich zu reduzieren sowie die Bestände zu verkaufen. Ich ergänze, dass dies ein Prozess war, der von der Muttergesellschaft der V-AG in München ausgegangen war und bei dem V-AG diesen in mehreren Schritten folgen musste. Dies wurde mir aber nur in diesen Schritten kommuniziert. Dazu kam für mich verschärfend für meine Situation, dass die V-AG mir sagte, dass die Verkäufe so schnell wie möglich erfolgen sollten. Die V-AG reagierte nicht auf die von mir geäußerten Bedenken, dass dadurch der Kurs gedrückt werden könnte. Für die V-AG war die Gefahr bis zu einem 15-prozentigen Kursverfall kein Problem. Ich hatte aber die Bedenken, dass mit diesem Kursverfall alle Werte vom Fonds betroffen gewesen wären, nicht nur die AA-Werte. Ich wollte derart nicht vorgehen, auch aus Rücksicht auf die anderen Fondsinhaber. (OZ 18, S. 19 f.)

FMA3: Sie haben beabsichtigt gehabt, 100.000 Stück zu verkaufen, 35.000 davon waren von der V-AG. Gab es auch von anderen Fondsinhaber diesen Druck?

Z1: Bei dieser Reduktion war V-AG dominierend. Durch die Illiquidität der AA-Titel wären auch die anderen Fonds betroffen gewesen. Ich habe versucht, die Gewichtung gleichmäßig zu verteilen. Im Hinblick auf das Verhalten der V-AG war es - meiner Erinnerung nach - nicht vernünftig gewesen, es anders zu machen. (OZ 18, S. 20)

FMA3: Wäre es auch vernünftig gewesen, zuerst eine Stückzahl von 35.000 zu verkaufen und die anderen Teile bzw. den Rest danach?

Z1: Die AA-Aktie ist an sich ein guter Titel, allerdings war das Umfeld für die Aluminiumproduktion nicht optimal. Daher war es vernünftig, in einem in dieser Stückzahl von 100.000 die AA-Aktien zu verkaufen. (OZ 18, S. 20)

FMA3: Ich verweise auf ON 1, Beil. 13, Aktenseite 65. Hier wird von einem Kurssturz von 15 gesprochen. Was meinen Sie damit?

Z1: Damit ist nicht die Nominale gemeint, es ist gemeint 15 % bezogen auf die Nicht-ATX-Werte. (OZ 18, S. 20)

FMA1: Haben Sie am 15.02.2016 auch andere Geschäfte mit der G-GmbH getätigt außer betreffend die AA-Titel?

Z1: Aus dem Chat ist ersichtlich, dass dies der Fall war. Diese Geschäfte hatten aber nicht den gleichen wirtschaftlichen Hintergrund wie bei den AA-Geschäften. Ich möchte hinzufügen, wären die Transaktionen nicht so verlaufen, wie sie tatsächlich dann erfolgten, dann hätten die Verkäufe der Anteile der V-AG die Konsequenz gehabt, dass es zu einem aggressiveren Verkaufsdruck der Aktie gekommen wäre, sodass ein Verkauf schließlich nicht zu Stande gekommen wäre, wodurch es zu einer Grenzverletzung im Fonds gekommen wäre, die eine Aussetzung der Kursberechnung des Fonds nach sich gezogen hätte - dies zum Schaden aller anderen Anteilsinhaber einschließlich der V-AG. (OZ 18, S. 20 f.)

FMA3: Zur vorherigen Frage, ob Sie am 15.02. auch andere Geschäfte mit der G-GmbH getätigt haben, haben Sie da nur mit G-GmbH gechattet, sondern auch mit G-GmbH telefoniert?

Z1: Ich kann mich daran nicht mehr erinnern. (OZ 18, S. 21)

[...]

RV: Haben Sie schon vor dem 15.02.2016 mit der G-GmbH zusammengearbeitet, seit wann ist dies der Fall?

Z1: Wir haben eine langjährige Geschäftsbeziehung. Schon vor dem Zeitpunkt, wo ich für die MT & Partner GmbH gearbeitet habe, war ich schon im geschäftlichen Kontakt mit der G-GmbH. (OZ 18, S. 21)

RV: Sind Sie mit Ihren geschäftlichen Beziehung zur G-GmbH zufrieden?

Z1: Ja, ich war und bin immer noch sehr zufrieden mit der G-GmbH. (OZ 18, S. 21)

RV: Wenn Sie Geschäfte mit der G-GmbH tätigen, wie erfolgt die Herangehensweise von Ihnen an die G-GmbH?

Z1: Es gibt kein normiertes Protokoll der Herangehensweise. Man versucht, den Bedarf mit dem Kundenprofil der G-GmbH abzustimmen. Bei einem Verkauf wie in der Höhe von 100.000 Stück hängt es von der Größe des Geschäfts und seiner Typologie ab. (OZ 18, S. 21)

RV: Was ist Ihre genaue berufliche Funktion?

Z1: Ich bin Geschäftsführer der oben genannten GmbH und bin auch zudem aktiv als Fondsmanager tätig. Als Fondsmanager schnürt man verschiedene Wertpapierpakete in einem Fonds zusammen und verwaltet sie entsprechend den Interessen der Fondsinhaber. (OZ 18, S. 21)

RV: Verfolgen Sie die Kurse der Wertpapiere, die in Ihren Fonds enthalten sind?

Z1: Ja. Ich sehe aber die Daten nicht in Echtzeit (Anm. des BVwG: wird vom BF bestritten). (OZ 18, S. 21)

RV: Wie war der Tagesablauf am 15.02. zwischen Ihnen und der G-GmbH?

Z1: In der Regel ist die Usance, dass in der Früh man vom Broker, hier von der G-GmbH, angerufen wird, um über die aktuellen Geschehnisse informiert zu werden. Dies ist ein Service des Brokers. Aufgrund dieser Informationen ergeben sich dann neue Interessenslagen. (OZ 18, S. 21 f.)

RV: Wie viele andere Geschäfte haben Sie an diesem Tag auch mit der G-GmbH abgewickelt?

Z1: Dies ist im Chat ersichtlich. Gemäß diesem Chat wurden die Geschäfte um 09:49 Uhr bzw. 10:40 Uhr offensichtlich getätigt. (OZ 18, S. 22)

Der VR stellt fest, dass der Z diesen zeitlichen Angaben aufgrund Einsichtnahme in Beil. 4 zu ON 1, Beil. 6, getätigt hat, die vom RV ihm vorgelegt wurde.

RV: Wurde dann ab diesem Zeitpunkt Geschäfte betreffend die AA-Titeln getätigt?

Z1: Daran kann ich mich nicht mehr genau erinnern. Wir werden uns ab diesem Zeitpunkt wohl auch mit den AA-Titeln befasst haben. (OZ 18, S. 22)

RV: Ich lege vor Beil. 3 zur Beschwerde, S. 2, in der alle Telefonate der G-GmbH vom 15.02.2016 aufgelistet sind. Ich verweise dabei auf die erste gelbe Markierung (Anm. d. VR: wird als Beil. 1 der Niederschrift beigefügt). Meine Frage ist, können Sie sich erinnern, was der Inhalt des Telefonates mit dem BF um 15:32 Uhr war (siehe erste gelbe Markierung)?

Z1: Ich kann mich nicht daran genau erinnern, wahrscheinlich haben wir auch über die AA-Titeln gesprochen. (OZ 18, S. 22)

RV: Ich verweise auf die zweite gelbe Markierung in dieser Telefonliste bezüglich des Telefonates um 15:59 Uhr. Was war der Inhalt dieses Gespräches?

Z1: Ich kann mich daran nicht mehr erinnern. (OZ 18, S. 22)

RV: Können Sie sich vorstellen, dass Sie bei dem Telefonat um 15:32 Uhr eine Aussage getätigt haben, die man als Order verstehen kann, nämlich konkret: IW, Blöcke welcome?

Z1: Ja, das kann ich mir selbstverständlich vorstellen. (OZ 18, S. 22)

RV: Um 15:43 Uhr erfolgte dann die erste Order über E-Bank. Hätten Sie reagiert, wenn der Kurs auf Betreiben der G-GmbH fallen würde?

Z1: Grundsätzlich ja. (OZ 18, S. 22)

RV: Was haben Sie sich gedacht, wie Sie den Kursverlauf gesehen haben? Haben Sie auch bei G-GmbH angerufen?

Z1: Nein, weil ich bei G-GmbH keine Absicht einer Marktmanipulation vermutete aufgrund unserer guten Geschäftsbeziehungen. Ich hätte nur angerufen, wenn sich ein Gerücht verbreitet hätte, dass ein Verkauf einer großen Stückzahl anstehen würde. (OZ 18, S. 22 f.)

RV: Hätten Sie angerufen, wenn der Verkauf gegen Ihren Willen erfolgt wäre?

Z1: Dies habe ich nicht getan, weil hierfür kein Anlass bestand. (OZ 18, S. 23)

RV: Stimmt dann die Schlussfolgerung, dass dieses Geschäft im guten Einvernehmen bzw. in Ihrem Sinne mit Ihnen erfolgt ist?

Z1: Ja, ich war mit der Ausführung sehr zufrieden (Anm. des BVwG: wird von der FMA bestritten), denn ich hatte keinen Grund, da das Geschäft innerhalb der 15 %-Bandbreite erfolgte. Ich möchte hinzufügen, dass es in meiner Geschäftsgebarung prinzipiell ist, dass ich der G-GmbH nichts von den Motiven der V-AG und von meinem Pouvoir von 15 % berichtet habe. (OZ 18, S. 23)

RV: Sie können nicht ausschließen, im Telefonat um 15:32 Uhr eine Aussage getroffen zu haben, die als Order zu verstehen ist, sodass dann auch die G-GmbH börslich verkaufte?

Z1: Dies kann ich schon ausschließen. Es war nicht der Auftrag, börslich zu verkaufen. (OZ 18, S. 23)

RV: Sie haben zuvor angeführt, dass Sie bei Ihrem Telefonat um 15:32 Uhr nicht eine Aussage ausschließen konnten, die als Ordererteilung zu verstehen ist. Warum sagen Sie nun was Anderes?

Z1: Die G-GmbH ist ja nicht gleich an die Börse gegangen. (OZ 18, S. 23)

RV: Ist es ausgeschlossen, dass die G-GmbH nicht nur außerbörslich, sondern auch börslich, verkauft?

Z1: Es ist ausgeschlossen. Ich füge aber hinzu, dass die G-GmbH nicht aktiv an der Börse tätig werden kann, sondern nur über die E-Bank. Bei der E-Bank kann ich aber nicht einsehen. (OZ 18, S. 23)

RV: Was war dann Ihre Schlussfolgerung als Sie Einblick in den Marktverlauf nahmen?

Z1: Der Marktverlauf wird durch verschiedene Einflüsse bestimmt, sodass ich diesen nicht direkt mit der G-GmbH-Tätigkeit in Verbindung brachte. Preis- und Bewertungsmodelle bei den Käufern stehen unter unterschiedlichen Einflüssen und ich schließe auch nicht aus, dass potenzielle Käufer ein Interesse daran gehabt hätten, den Kurs möglichst tief zu sehen, um dort ihre Kauforder platzieren zu können. (OZ 18, S. 23)

BF: Haben Sie als Zeuge alle Telefonate vom 15.02.2016, die mit der G-GmbH geführt worden sind und aufgezeichnet wurden, einschließlich der Auftragserteilung um 15:32 Uhr im Rahmen Ihres Besuches bei der G-GmbH angehört?

Z1: Ja. (OZ 18, S. 24)

BF: War Ihnen aus diesen gehörten Telefongesprächen nicht ersichtlich, dass die G-GmbH im Telefonat vom 15:32 Uhr einen Börsenorder bekommen hat, 100.000 Stück zu verkaufen, nämlich IW, Blöcke welcome?

Z1: Es kann möglich sein, ich kann mich nicht mehr genau erinnern. (OZ 18, S. 24)

BF: Kann der Zeuge bestätigen, dass zu diesem Zeitpunkt auch andere Personen im Büro anwesend waren?

Z1: Ja, ich vermute. (OZ 18, S. 24)

BR1: Was wollen Sie mit diesen Fragen bezwecken?

BF: Damit will ich beweisen, dass die G-GmbH eine interessewahrende Börsenorder über 100.000 Stück, Blöcke welcome, von MT um 15:32 Uhr erteilt bekommen hat. Schon im Vorfeld haben wir MT darauf hingewiesen, dass es notwendig ist, dass die G-GmbH auch einen Börsenauftrag erhält. (OZ 18, S. 24)

VR: Was ist Ihre Stellungnahme als Zeuge zur Aussage des BF?

Z1: Ich kann mich natürlich nicht wortwörtlich erinnern. Allerdings, wenn ich eine Ordererteilung interessewahrend, Blöcke welcome, gebe, dann bin ich nicht interessiert, dass dies börslich erfolgt, vor allem im Hinblick auf die große Stückzahl. (OZ 18, S. 24)

SV: Wir haben vorher über das Thema "börslich und außerbörslich" gesprochen und außerdem über das Thema, das die getätigten Aussagen als Order sehr unspezifiziert waren, weil bei interessewahrend Blöcke welcome Kauf oder Verkauf und eine Angabe von Stückzahlen fehlt. Es könnte jetzt sein, dass sich diese Dinge aus einem längerfristigen Kontext ergeben und Sie haben ausgesagt, dass sich aus dieser Aussage eine Order hätte ableiten lassen können. Würde ich eine solche Order erhalten, würde ich unter interessewahrend Blöcke welcome verstehen, nach Möglichkeit nach außerbörslichen Blöcken Ausschau zu halten und die Order ansonsten marktschonend über die Börse abzuwickeln. Wo sehen Sie, dass sich das ausschließt?

Z1: Meiner Ansicht nach ergibt sich das durch die Sachlogik und der Umsätze an der Börse. Interessewahrend und Blöcke welcome ist hauptsächlich an den Blöcken interessiert, die aber nur außerbörslich erledigt werden können. Ein Verkauf auch über die Börse wäre nur dann zulässig, wenn dies aufgrund vom Compliancevorschriften erforderlich wäre. Aufgrund der Liquidität und an der Börse gehandelten Volumen können aber derartige Größenordnungen wie bei der gegenständlichen Verkaufsorder nicht erledigt werden. (OZ 18, S. 24 f.)

FMA1: Wurde vom BF zum Zeitpunkt 15:32 Uhr (sofern es sich zu diesem Zeitpunkt ereignet hat) angedeutet, dass es möglicherweise auch Blockkäufer gibt?

Z1: Möglicherweise, durchaus. Ich weiß es aber nicht. (OZ 18, S. 25)

FMA3: Wissen Sie, wann Sie das Büro der G-GmbH aufgesucht haben, um die Telefonprotokolle abzuhören?

Z1: Ich weiß es nicht mehr. (OZ 18, S. 25)

RV: Haben Sie schon einmal eine Order an die G-GmbH in ähnlicher Weise wie bei der gegenständlichen erteilt, wo sowohl ein börslicher als auch ein außerbörslicher Verkauf in Betracht kam?

Z1: Ja, ich kann dies nicht ausschließen. Ich vermute (Anm. des BVwG: wird von der FMA bestritten) / möchte hinzufügen (Anm. des BVwG: wird vom BF bestritten), sollte ein derartiger Auftrag erfolgt sein, dass die Abrechnung des Brokers dann getrennt erfolgt ist, nämlich nach börslichem und außerbörslichem Bereich. (OZ 18, S. 25)

[...]

FMA3: Wie war damals Ihre Position bei R-GmbH KG, Ihre Befugnisse auch bezüglich der Ordererteilung?

Z2: Ich war Angestellter der XXXX und Dienstzugeteilter bei der R-GmbH, ich war der Fondsmanager bezüglich den Fonds bei der R-GmbH und traf die diesbezüglichen Entscheidungen. Die Hierarchie war Leadmanager und Co-Manager, ich war der Leadmanager und war verantwortlich für die Performance der Fonds. Ich habe die Order selbst erteilt, nicht der Co-Manager. (OZ 18, S. 26)

FMA3: Wie war Ihr Pouvoir?

Z2: Es gab Risikovorgaben, vorgegeben vom Abteilungsleiter oder vom CIO. Innerhalb dieser Risikovorgaben gab es dann gesetzliche und interne Vorgaben, den Rest konnte ich frei entscheiden. (OZ 18, S. 26)

FMA3: Wie erfolgte die Herangehensweise, wenn Sie beim BF bzw. bei der G-GmbH Ihr Interesse bekundeten, ich möchte 100.000 Stück zum Preis von X kaufen?

Z2: Der erste Schritt ist, dass ich Interesse signalisiere, Aktien von einer bestimmten Firma zu einem Preis X zu kaufen oder zu verkaufen. Die G-GmbH teilt mir dann im Idealfall mit, sie hätten Kunden von der Gegenseite. Man trifft sich irgendwann und bestimmt dann den Preis. Dann wird der Auftrag an den Trading-Desk erteilt, denn nur dieser kann dann die Order erteilen und entscheiden, mit welchem Broker er das Geschäft durchführen will. Allerdings bei außerbörslichen Geschäften hat der Trading-Desk diesbezüglich keine großen Möglichkeiten, weil es für einen betreffenden Auftrag regelmäßig nur ein bestimmter Broker zur Verfügung steht. Letztlich entscheiden wir als Fondsmanager, mit welchem Broker wir zusammenarbeiten wollen. (OZ 18, S. 26) f.

FMA3: Haben Sie schon vor dem 15.02.2016 mit AA-Aktien gehandelt?

Z2: Dies ist gut möglich, auch, dass ich nach dem 15.02.2016 vielleicht AA-Aktien gekauft habe. (OZ 18, S. 27)

FMA1: Wie erfolgt die Herangehensweise von Ihnen?

Z2: Wir avisieren das Geschäft. Bei dem Geschäft, das wir avisiert haben, gehen wir auch davon aus, dass dieses dann auch erfolgt. Auch wenn grundsätzlich der Trading-Desk entscheidet, wer der Broker ist, sie müssten dann im Falle, dass es einen günstigeren Broker geben würde, uns dies mitteilen. In der Praxis ist das bei mir aber noch nie vorgekommen. (OZ 18, S. 27)

FMA2: Ich verweise auf die Beil. 37, nämlich auf das Telefonprotokoll, in Besonderen auf das Telefonat um 14:41:08 Uhr, welches noch vor der Transaktion erfolgt ist. In diesem haben Sie angeführt, dass Sie einen Kauf tätigen würden zum Preis von 26 mit einem Spielraum von 10 bis 20 Cent rauf oder runter. Hätten Sie zu diesem Zeitpunkt einen Kauf zum Preis von 26,60 Euro getätigt?

Z2: Nein, zum Preis von 26,60 Euro hätte ich den Kauf nicht getätigt, da dieser außerhalb des 10- oder 20-Cent-Spielraumes war. Ich habe auch gesagt, ich wäre grundsätzlich an einem Kauf in diesem Spielraum interessiert, doch habe ich keinen dringenden Bedarf. Bei 26,10 oder insbesondere bei 26,20 würde ich den Kauf nur dann tätigen, wenn ich auch dann die Stückzahl weiß, bei 26,20 hängt das von der Stückzahl ab. Erst wenn die Stückzahl feststeht, würde ich dann auch eine Order zum Preis von 26,20 erteilen. Ich vertraue aber meinem Broker, dass er mir aber auch zu diesem Preis mit der entsprechenden Stückzahl das anbieten kann, wenn er mir ein entsprechendes Angebot zusagt. Dieses Vertrauen beruht auch aufgrund der guten Geschäftsbeziehung, die ich mit diesem Broker habe. Ich möchte aber hinweisen, solange der Trading-Desk dieses Geschäft nicht abschließt, ist dieser Deal auch nicht gültig. (OZ 18, S. 27)

BF: Ich möchte noch einmal betonen, dass weder um 11:22 Uhr noch um 14:41 Uhr eine Order vorlag. (OZ 18, S. 27)"

"BR1: Von wann bis wann waren Sie bei der G-GmbH beschäftigt bzw. sind Sie immer noch bei der G-GmbH beschäftigt?

Z3: Ich bin seit XXXX.2006 bei der G-GmbH beschäftigt. Diese G-GmbH wurde zunächst von unserem dritten Partner, GR, gegründet und hieß XXXX GmbH. GR, der BF und ich haben zunächst als Team von XXXX bei der XXXX gearbeitet. Dann sind der BF und ich zur XXXX gewechselt, während GR bei der XXXX verblieb. Er machte sich dann aber ca. im Jahr XXXX selbstständig. Der BF und ich wurden dann im Jahr 2006 gefragt, ob wir zu seinem Unternehmen dazu stoßen wollen. Seit Februar 2007 bin ich dort auch Geschäftsführer gemeinsam mit GR und dem BF. Ich sehe mich als Wertpapierspezialist, am Anfang war ich als Analyst tätig, seit Februar 2007 bin ich Geschäftsführer. Befragt, wann ich zum verantwortlichen Beauftragten für die G-GmbH bestellt worden bin, kann ich dies nicht genau angeben. Auf den Vorhalt der BR1, wonach lt. Straferkenntnis, S. 70, ich am XXXX.2014 bestellt worden sei, bestätige ich dies als richtig. Befragt, für welche Bereiche ich als verantwortlich Beauftragter bestellt gewesen sei, antworte ich, praktisch für alle Bereiche der G-GmbH, also auch für Verwaltungsagenden, so auch betreffend die FMA. Ich verweise diesbezüglich auch auf die Bestellungsurkunde in Beil. 2 zur ON7 (Anm. des VR: Aktenseite 143). (OZ 24, S. 8 f.)

[...]

RV1: Was ist der Bloomberg-Chat?

Z3: Der Bloomberg-Chat ist ein Kommunikationstool, welcher von Bloomberg als Datenprovider für seine Kunden angeboten wird für die tägliche Kommunikation zwischen den einzelnen Nutzern, nämlich zwischen Wertpapierhändlern und den Kunden. In unserem Fall ist dies auf der einen Seite der Kunde bzw. der Investor, andererseits wir sowie auch die Weiterleitung des Auftrages an unseren Wertpapierkooperationspartner, unter anderem E-Bank in Frankfurt oder Baader Bank in München. (OZ 24, S. 9)

RV1: Wer gibt in dem Bloomberg-Chat die Dinge ein?

Z3: Da Bloomberg für seine Dienste eine monatliche Pauschalgebühr verlangt und diese nicht billig ist, haben wir seit mehreren Jahren aus Gründen der Kostenersparnis nur noch einen Bloomberg-Account im Equity-Bereich, angemeldet unter dem Namen des BF. Das Bild des Bloomberg-Account wird auf einem ganz normalen Computerschirm gespielt und wird auf einen weiteren Computerschirm gespiegelt. In unserem Raum, der für den Equity-Bereich bestimmt ist, können vier Personen auf diese zwei Computerschirme Einsicht nehmen, das heißt, es befindet sich ein Doppeltisch, auf dessen Mitte die beiden Bildschirme sind, auf jeder Seite sitzen zwei Mitarbeiter, konkret der BF und ich auf der einen Seite, GR und unser vierter Geschäftsführer, Herr XXXX, auf der anderen Seite. Diesbezüglich lege ich ein Foto von diesem Raum vor (Anm. des VR: wird als Beil. 1 der Niederschrift beigefügt). Die Computerseite, wo der BF und ich einsehen können, wird von Computerschirm auf der anderen Seite, auf den GR und Herr XXXX einsehen können, gespiegelt. Es wird somit auch der Bloomberg-Chat gespiegelt. Bei diesen Computern gibt es jeweils auch eine Tastatur, wo wir jeweils zu zweit darauf zugreifen können. Zu Herrn XXXX ist anzumerken, dass er als vierter Geschäftsführer für den Funds Sale zuständig ist, nicht eigentlich für den Equity-Business-Bereich, außer - wie heute - wenn er ersatzweise wie etwa für Telefonate oder für Nachrichten von E-Bank oder Baader Bank zum Einsatz kommt. (OZ 24, S. 10)

RV1: Laut Ihrer Aussage können in den Bloomberg-Chat mehrere Leute etwas eingeben?

Z3: Ja, das ist der Fall, da aber der Bloomberg-Account unter dem Namen des BF angemeldet ist, scheint immer der Name des BF auf, auch wenn andere Personen die Eingaben getätigt haben. (OZ 24, S. 10)

RV1: Wenn sich eine Transaktion anbahnt oder eine Order dann durchgeführt wird etc., bekommen dies auch die anderen Personen im Raum mit, so auch konkret beim Geschäft mit MT?

Z3: Wir sitzen zu dritt, das heißt der BF, GR und ich, im Raum. Die Order werden in unterschiedlichsten Konstellationen durchgeführt. Bei OTC-Aktionen stehen der BF und GR mit den Kunden in Kontakt. Mir obliegt vor allem die Dokumentation, was an Order erteilt wurden, die am nächsten Tag kontrolliert werden. Der BF telefoniert sehr laut, sodass jeder in diesem Raum mitbekommt, was abläuft. Z.B. könnte ein Order 30.000 XXXX mit Top-Limit 25 lauten. Der BF oder GR wiederholen diese Order laut, sodass auch die anderen es mitbekommen. Ich protokolliere dann am TO-Sheet Angaben wie den Auftraggeber der Order, nämlich einen Kunden oder Fonds-Manager, sowie die Person des Execution-Desk. Dann sucht man eine Gegenseite für den Orderauftrag. Diese kann eine Vorliebe z.B. für Finanztitel haben. Man schaut darauf, ob dies mit seinen Interessen, mit seiner Strategie etc. zusammenpasst. Es wird dann herumtelefoniert. Man kann die passende Gegenseite schon nach einem Tag finden oder es benötigt einen größeren Zeitraum, manchmal reicht schon ein Telefonat mit einem konkreten Gespräch, manchmal sind auch mehrere Gespräche notwendig. Wir haben derzeit aktuell ca. 40 institutionelle Kunden, damals zum Tatzeitpunkt hatten wir sogar mehr. Man berichtet dann auch dem Orderauftraggeber, wie die Reaktion der potentiellen Gegenseite war. Auch gibt es verschiedene Vorlieben bei den Kunden bzw. bei den Fonds-Managern, der eine kommuniziert lieber per Mail oder per Bloomberg-Chat, der andere bevorzugt das Telefon. Aus dem Bloomberg-Chat ist zusätzlich ersichtlich, ob jemand gerade anwesend ist oder nicht oder gerade unterwegs ist. So kann man dem Auftraggeber dann mitteilen, ob man sich gleich mit der Gegenseite in Kontakt setzen oder zugewartet werden kann, weil er gerade einen Termin hat etc. Wir als G-GmbH sind stolz darauf, dass uns relativ oft eine Vermittlung gelingt, das gilt insbesondere für österreichische Aktien, bei denen der Investorenkreis aber eingeschränkt ist. Typischerweise sind dies Österreicher, nämlich im Ergebnis ca. 4 KAGs. Manchmal passiert auch, dass es einen Kauf oder Verkaufsüberhang gibt. Es hängt jeweils vom Tag ab, ob OTC-Aktionen stattfinden oder auch nicht. Dies ist auch abhängig von Neuigkeiten von großen Unternehmen etwa Gewinnankündigungen, Übernahmen etc. (OZ 24, S. 10 f.)

[...]

RV1: Ich komme noch einmal auf meine Frage zurück: Wie war Ihre Wahrnehmung des Ablaufs des konkreten Geschäftes mit MT und der Ordererteilung?

Z3: Dazu verweise ich auf Beil. 2 zu der Beschwerde, die den TO-Sheet vom 15.02.2016 abbildet. Auch verweise ich auf Beil. 4 zu Beil. 6 der ON1, die das Telefonprotokoll zwischen dem BF und MT wiedergibt. Bei Gegenüberstellung dieser beiden Beilagen erkennt man, wie die Ordererteilungen im Allgemeinen erfolgen, hier im Besonderen bei MT, der im Übrigen ein sehr aktiver Marktteilnehmer ist und den wir schon seit Jahren kennen. Hinzugefügt wird, dass an diesen Tagen, auch schon vor dem 15.02., der BF und GR sehr viel mit MT telefoniert und auch sehr viel über Bloomberg-Chat kommuniziert haben. (OZ 24, S. 11)

RV1: Wie kam es konkret zur Ordererteilung bei der AA-Transaktion?

Z3: Wie angeführt, gab es mehrere Telefonate mit MT, unter anderem um 15:32 Uhr. Wenn jemand mit einem Kunden telefoniert, so wiederholt er den Auftrag laut am Telefon, um Fehler zu vermeiden. Bei dem Telefonat hat der BF die Order laut wiederholt. Ich habe daraufhin am TO-Sheet eingetragen (siehe viertvorletzte Zeile):

15:32 Uhr, Verkauf 100.000 Stück AA-Aktie "IW Blöcke welcome". Die 100.000 Stück sind bei der AA-Aktie eine Richtgröße für uns. (OZ 24, S. 11 f.)

RV1: Zur Angabe in Beil. 4 von MT um 16:31:41 Uhr: "Wir machen 100k," ist das eine Ordererteilung aus Ihrer Sicht, wenn nicht, was dann?

Z3: Diese Angabe von MT war keine Verkaufsorder. Man muss diese Aussage in Zusammenhang mit den zuvor getätigten Telefonaten verstehen, bei denen MT gefragt worden ist, ob er auch mehr als 100.000 Stück verkaufen will, weil dies damals durchaus möglich gewesen wäre. Soweit ich mich erinnere, hat dies MT verneint oder er sagte, er würde es sich noch überlegen. Schließlich hat er über Bloomberg-Chat geantwortet, dass er kein Interesse hat, mehr als 100.000 Stück zu verkaufen. (OZ 24, S. 12)

RV1: Wer hat die Anweisungen an E-Bank zur Orderausführung per Telefon und/oder Bloomberg-Chat weitergeleitet?

Z3: Da wir nicht jede einzelne Anweisung an E-Bank protokollieren, kann ich auch nicht mehr im Detail angeben, ob die Anweisungen per Bloomberg-Chat oder telefonisch weitergeleitet wurden. Es wurde jedenfalls sowohl per Bloomberg-Chat und auch telefonisch die Anweisungen an E-Bank gegeben. Ich kann aber nicht mehr genau angeben, ob im gegenständlichen Fall der BF oder ich die Anweisung getätigt haben. Die Unterlagen haben wir auch nicht mehr, wo dies ersichtlich wäre. Bis dato wurde auch bei behördlichen Prüfungen nie in diesem Detailierungsgrad bei uns nachgefragt. Nochmals vom RV1 befragt, kann es hier konkret so sein, dass nicht der BF, sondern ich die Anweisung an E-Bank zur Orderausführung getätigt habe. (OZ 24, S. 12)

FMA3: Wissen Sie, um welche Order es sich gehandelt hat, als Sie die Anweisung an E-Bank zur Orderanweisung gegeben haben?

Z3: Ich vermute, es handelte sich um eine Order von 34 Stück im Verkauf. (OZ 24, S. 12)

FMA3: Ich verweise auch darauf, dass es ebenfalls eine Kauforder von 34 Stück gab.

Z3: Ich versuche möglichst gerade Stückzahlen zu verkaufen oder zu kaufen. Mit geraden Zahlen meine ich runde Zahlen wie 1.000 oder 2.000 Stück. An diesem Tag war es aber sehr hektisch, deswegen versucht man der Einfachheit halber mit möglichst geraden Stückzahlen zu handeln, so wie es auch mit dem Verkauf bzw. auch dem Kauf von 34 Stück war. Ich kann mich aber konkret nicht mehr erinnern. (OZ 24, S. 12 f.)

FMA3: Verstehe ich Sie richtig, dass die Kauf- bzw. Verkaufsgespräche hauptsächlich Ihre beiden Kollegen machten und Sie Ihre Aufgabe darin sehen, dass diese Käufe bzw. Verkäufe in möglichst geraden/runden/glatten Stückzahlen erfolgt?

Z3: Ja, das kann auch hier der Fall sein. Ich kann mich aber nicht mehr genau erinnern. Dafür, dass schließlich mit 1.700 Stück gehandelt wurde, spricht dafür, dass ich wahrscheinlich die Anweisung an E-Bank hierfür gegeben habe. Es kann aber auch sein, dass ich alle Anweisungen an E-Bank an diesem Tag getätigt habe. Ich kann mich einfach nicht mehr genau daran erinnern. (OZ 24, S. 13)

FMA3: Können Sie sich an das Telefonat um 15:32 Uhr konkret erinnern oder konnten Sie dies erst anhand der hier vorliegenden Telefonliste rekonstruieren?

Z3: Ich weiß, dass es eine Vielzahl an Gesprächen gegeben hat. An das konkrete Telefonat kann ich mich wortwörtlich nicht mehr erinnern. Ich weiß aber, dass diese Gespräche, die der BF mit MT geführt hat, immer konkreter wurden und ich konnte dies alles mitverfolgen. Allerdings hätte ich die Eintragung in den TO-Sheet um 15:32 Uhr nicht getätigt, wenn es dazu keine Veranlassung gegeben hätte, sei es, dass der BF den Inhalt des Telefonates laut wiederholt hätte oder dann eine entsprechende Aufforderung an mich getätigt hätte, diese Eintragung im TO-Sheet vorzunehmen. Ich muss aber erwähnen, dass vor dem Hintergrund der vielen Telefonate schon in den Tagen zuvor und durch den schon geäußerten Verkaufsdruck von MT dieses Telefonat eine besondere Bedeutung für uns gehabt hat, da wir mit der Orderausführung von 100.000 Stück endlich anfangen konnten und "Nägel mit Köpfen machen konnten". (OZ 24, S. 13)

[...]

FMA3: Ich beziehe mich auf Beil. 2 zur Beschwerde, wonach Sie um 09:35 Uhr als auch um 09:37 Uhr Kauf- und Verkaufsorder protokolliert haben. Im Bloomberg-Chatprotokoll finden sich diese Angaben nicht. Wie ist Ihre Stellungnahme dazu?

Z3: Wenn dies nicht im Chat-Protokoll angeführt ist, dann wurden diese Orderaufträge nur telefonisch erteilt. Die beiden Telefonate haben jedenfalls laut Beil. 3 zur Beschwerde von 09:32:36 Uhr bis 09:33:28 Uhr bzw. von 09:33:48 bis 09:35:01 Uhr gedauert. Befragt von FMA3, woher sich dann die Zeitdifferenz aus Beil. 3 ergibt, wo sich das erste Telefonat von 09:32 Uhr bis 09:33 Uhr und das zweite Telefonat von 09:33 Uhr bis 09:35 Uhr stattgefunden hat, gebe ich an, dass, wenn der BF mit MT telefoniert hat, es auch sein konnte, dass ich gleichzeitig etwas zu tun hatte, oft sind die Zeitangaben laut Telefonprotokoll und Chat-Protokollen nicht immer identisch. Wir wissen von unserer Verpflichtung, die Zeitpunkte der Orderaufträge unverzüglich zeitnah im TO-Sheet einzutragen und zu erfassen. Dem sind wir auch nachgekommen, wenn es auch sein kann, dass hier gegenständlich es zu einer geringen zeitlichen Verzögerung der Eintragung im TO-Sheet gekommen sein sollte. Befragt vom FMA3 zur Eintragung nach Beil. 20 zu ON1, wonach Security laut Telefonprotokoll um 09:56 Uhr einen Order mit Limit von 27,-- Euro gegeben habe unter "interessewahrend", ich aber laut Beil. 2 aber diesen Order im TO-Sheet um 10:07 Uhr mit Low Limit 27 eingetragen habe, gebe ich an, dass zum einen aus den oben angeführten Gründen wir nicht immer in der Lage sind, sofort den Zeitpunkt der Ordererteilung in das TO-Sheet eintragen zu können; zum anderen führe ich an, dass bei einem Zusatz wie "Low Limit 27" gemeint ist, dass ich bis zum Preis von 27 gleichsam alles machen könne, das heißt sowohl börslich als auch außerbörslich verkaufen kann. Dies im Gegensatz zu einem Orderzusatz wie bei einem "strikten Limit 27", wo ich genau zu diesem Preis verkaufen oder kaufen muss. (OZ 24, S. 13 f.)

FMA1: Ich beziehe mich auf die Eintragung im TO-Sheet, wonach um 16:45 Uhr eine Order der Security erteilt worden ist (siehe Beil. 2, letzte Zeile). Demgegenüber ergibt sich aber aus der Beil. 20, wonach der Kauforder an die G-GmbH bereits um 14:40 Uhr erfolgt sei. Zu dieser wurde kein Orderzusatz eingetragen. Die börslichen Kauftransaktionen waren zu diesem Zeitpunkt, d.h. um 16:45 aber bereits abgeschlossen, wie erklären sie sich diese Widersprüchlichkeiten?

Z3: Es ist richtig, dass bei der Dokumentation dieses Vorganges im TO-Sheet mir ein Fehler unterlaufen ist. Es wurde damals sehr viel kommuniziert, dieser Auftrag war im Lichte des gesamten Blockes nicht entscheidend. In der Zeit von 16:43 Uhr bis 16:45 Uhr wurden die Bestätigungen der Orderausführungen durch den Exekution-Desk von mir eingetragen. Wenn der Kunde bei einem Order keinen weiteren Zusatz gibt, wie etwa kein Limit, etc. dann gilt das als "interessenwahrend", in einem derartigen Fall verzichte ich aber dann auch diesen Zusatz "interessenwahrend" extra einzutragen, weil dies auch die gängigste Form eines Orders ist, da sie am wenigsten spezifiziert ist. Nur im Falle von Spezifizierungen wird auch der betreffende Zusatz eingetragen. Im gegebenen Fall konnten wir somit sowohl börslich als auch außerbörslich kaufen. (OZ 24, S. 14)

1.9. Das gegen RD eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren der FMA zu GZ FMA-XXXX in dessen Funktion als nach außen zur Vertretung befugtes Organ der G-GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG zum gleichen Tatvorwurf wurde am 30.01.2018 gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt (OZ 30).

2. Beweiswürdigung

2.1. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.01. und 22.01.2019 mit der Einvernahme der Zeugen MT, RD und RT.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes, auf das im Rahmen der Verhandlung erstattete Gutachten sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Ziff. II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen.

2.2. Dem Gutachten konnte vollinhaltlich gefolgt werden. Es war schlüssig und nachvollziehbar und wurde von einem nichtamtlichen Sachverständigen erstattet. Dessen Expertise auf dem Fachgebiet Börse- und Bankwesen beruht auf eine facheinschlägige akademische Ausbildung und über 20 Jahre Erfahrung im Bereich Vermögensveranlagung, Fondsmanagement, Asset Allocation, Hedgefonds und derivative Anlagestrategien, so war er auch Mitglied der Expertenkommission für Alternative Investments bei der EU in Brüssel und ist Geschäftsführer einer FMA-konzessionierten Wertpapier-Firma, sodass diese daher als unzweifelhaft beurteilt werden kann.

Die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen wurden - mit einer Ausnahme - auch von den Parteien nicht bestritten. Diese bezieht sich auf die Kritik der belangten Behörde, wonach der Sachverständige schon vor Beginn der Verhandlung mit einer vorgefassten Meinung und ohne Sichtung der Beweismittel davon ausgehe, dass die gegenständlichen Order ausschließlich kundengetrieben gewesen wären (mit Hinweis auf OZ 18, S. 6 und 12). Der Sachverständige habe die "Kundengetriebenheit der Order" damit begründet, dass der BF kein Eigenhandelsbuch führen könne. Aus der wegen fehlender Eigenhandelskonzession offenbar zwingend angenommenen Kundengetriebenheit der Order würde der Sachverständige letztlich folgern, dass es sich um keine Marktmanipulation handeln könne. Diese Ausgangsprämisse sei nicht nachvollziehbar und würde darauf hinauslaufen, dass nur jemand, der eine Konzession für Eigenhandel habe, den Tatbestand der Marktmanipulation erfüllen könnte. Eine österreichische Wertpapierfirma könnte dagegen niemals Marktmanipulation betreiben.

Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass der Sachverständige deswegen zu Recht davon ausgehen konnte, dass der BF kein Eigenhandelsbuch geführt habe, da dieser Vorwurf auch in der erstinstanzlichen Entscheidung sowie im Ermittlungsakt der belangten Behörde nicht erwähnt bzw. angesprochen wurde. Die belangte Behörde blieb selbst einen entsprechenden Nachweis schuldig und konnte auch zur Frage in der Verhandlung, ob überhaupt Ermittlungen der FMA zum Vorliegen eines Eigenhandelsbuches bzw. Eigenhandels getätigt worden seien, keine Angaben machen (OZ 24, S. 5 f.). Die Zweifel der belangten Behörde, dass die börslichen Order nicht ausschließlich kundengetrieben gewesen seien, wurden auch, abgesehen davon, dass der erkennende Senat in der gegenständlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kam, dass Kundenorder zum Zeitpunkt der Beauftragung der Börsenorders vorgelegen haben (s. weiter unten), im Lichte der weiteren gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen entkräftet. Diesem hatte sich rein betriebswirtschaftlich gesehen das Vorgehen des BF im Rahmen dessen Ordertätigkeit voll inhaltlich erschlossen und er betrachtete es als marktkonform (OZ 18, S. 10).

Im Übrigen konnte auch der Vorhalt der belangten Behörde nicht geteilt werden, wonach der Sachverständige sich zu Rechtsfragen geäußert habe. Der Sachverständige wies im Rahmen der Beantwortung der Fragen in der Verhandlung selbst mehrmals darauf hin, dass es sich dabei um Rechtsfragen handeln würde bzw. könnte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine "Lösung" von Rechtsfragen durch den Sachverständigen für die Behörde bzw. das Gericht unbeachtlich, vor allem beeinträchtigt sie die Aussagekraft des ansonsten mängelfreien Gutachtens nicht. Ein Gutachten ist daher nicht schon allein deshalb mangelhaft, weil der Sachverständige neben der Beurteilung der Fachfrage auch auf Rechtsfragen eingeht (s. Pürgy, Rechts- und Sachfragen, in WiR [Hrsg.], Sachverstand im Wirtschaftsrecht [2013], 17 ff., 30 f. m.w.N.).

Etwaige von der FMA vorgebrachte Anhaltspunkte für Interessenskonflikte und somit für das Vorliegen von Befangenheitsgründe gemäß § 7 AVG im Hinblick auf wirtschaftliche und persönliche Naheverhältnisse des Sachverständigen zur G-GmbH bzw. zu den Geschäftsführern dieses Unternehmens wurden vom Sachverständigen überzeugend entkräftet. Gemäß den Angaben des Sachverständigen sei dieser in den Jahren XXXX im Wertpapierhandel der XXXX und der BF zu dieser Zeit bei einem Konkurrenzinstitut tätig gewesen. Nachdem sich das Tätigkeitsgebiet des Sachverständigen ins Fonds-Management verlagert gehabt hatte, sei der BF für seinen vorherigen Arbeitgeber tätig gewesen und sie seien fortan für XXXX Jahre im selben Konzern beschäftigt gewesen. Da der Sachverständige mit der Verwaltung österreichischer Aktienfonds betraut gewesen sei, habe zu diesem Zeitpunkt auch eine Geschäftsbeziehung zum BF bestanden. Der Sachverständige habe 1998 die XXXX verlassen und habe seither nie mehr einen geschäftlichen Berührungspunkt mit dem BF gehabt, wobei dies zu einem Zeitpunkt geschehen sei, der lange bevor es die Firma G-GmbH überhaupt gegeben habe, gewesen sei. Der Sachverständige habe auch zu den anderen Geschäftsführern nie ein enges persönliches oder wirtschaftliches Verhältnis gehabt. Ergänzend führte der Sachverständige an, dass er gegenüber der FMA als Geschäftsführer eines AIFM ein Verhältnis als Beaufsichtigter gehabt habe. Der BF gab dazu an, dass er mit diesem Naheverhältnis des Sachverständigen zur belangten Behörde kein Problem habe (s. OZ 24, S. 3). Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde anlässlich der Bestellung des Sachverständigen keine Einwände bzw. Bedenken gegen die Person des Sachverständigen vorgebracht hatte.

2.3. Den Angaben der Zeugen konnte in den für die rechtliche Würdigung maßgeblichen Punkten im Wesentlichen gefolgt werden, da aufgrund des persönlichen Hintergrunds dieser Personen, ihres Auftretens und ihrer Aussagen ihrer Glaubwürdigkeit entgegensprechende Anhaltspunkte nicht hervorkamen.

Nur in der Frage, ob MT im Rahmen des Telefonates um 15:32 Uhr auch ausdrücklich einen börslichen Verkauf erteilt hat, ist - auch gemäß dem Vorbringen der belangten Behörde - den Angaben von MT und nicht denjenigen des Zeugen RD zu folgen. Dies deshalb, da MT selbst auch in der Verhandlung darauf beharrte, dass er keinen Auftrag für einen börslichen Verkauf erteilt hatte, obwohl er mit diesem Vorbringen, das den Angaben des BF widersprach, in Gefahr lief, dass sich dadurch seine nach eigenen Angaben sehr zufriedenstellende Geschäftsbeziehung (OZ 18, S. 21) mit dem BF beeinträchtigen könnte. Zudem traf MT diese Aussage bereits bei seiner Einvernahme am 20.06.2016, d.h. zu einem zum befragten Ereignis noch relativ zeitnahen Zeitpunkt, der für die Glaubwürdigkeit dieser Angabe spricht. Befragt von der belangten Behörde, ob MT für die AA am 15.02. eine Börseorder aufgegeben habe, verneinte er dies, da dies ihm persönlich nicht bewusst gewesen sei (ON 1, Beil. 13, S. 8).

Andererseits gab MT in der Verhandlung an, dass er es sich selbstverständlich vorstellen könne, bei diesem Telefonat die Order "IW, Blöcke welcome" erteilt zu haben (OZ 18, S. 22). Dieser Order wird auch durch die Eintragung im TO-Sheet vom 15.02.2016 in der viertvorletzten Zeile (s. OZ 1.2) bestätigt. Auch, dass MT bei diesem Telefonat einen Auftrag von 100.000 Stück AA-Aktien erteilt hat, wird durch die betreffende Eintragung in diesem TO-Sheet bestätigt und wird auch von MT nicht bestritten. Der Zeuge MT gab zwar an, dass er vor allem aufgrund der großen Stückzahl nicht an einem börslichen Verkauf interessiert gewesen sei (OZ 18, S. 24), er machte aber in der Verhandlung den Eindruck, dass er diese vom BF vorgenommenen "Auftragserweiterung" auch auf Börseorder nicht weiter diesem übelnimmt und wohl schon damals in Kauf genommen hat. So hat er aufgrund der guten Geschäftsbeziehungen mit dem BF keinen Anlass gefunden, selbst bei börslichen Verkäufen des BF zu intervenieren bzw. ihn anzurufen, da er nicht den Eindruck gehabt habe, dass die Verkäufe gegen seinen Willen erfolgen oder der BF mit diesen Marktmanipulation betreiben würde (vgl. OZ 18, S. 22 f.). Auch schloss er nicht aus, dass er schon einmal eine Order an die G-GmbH in ähnlicher Weise wie bei der gegenständlichen erteilt habe, bei dem sowohl ein börslicher als auch ein außerbörslicher Verkauf in Betracht gekommen sei (OZ 18, S. 25).

Bezüglich der Bedeutung des Orderzusatzes "IW, Blöcke welcome" ist zudem auf das dem beigelegten Verständnis entsprechend der Verkehrsauffassung hinzuweisen, wonach dieser eben Börseorders nicht ausschließt. Ein solcher Ausschluss wäre nur beim Orderzusatz:

"Block only" gegeben (s. OZ 24, S. 6).

Aufgrund der Aussage von MT, dass er bereits mit dem Telefonat um 15:32 Uhr eine Verkaufsorder erteilt habe, kann auch der Einwand der belangten Behörde nicht verfangen unter Verweis auf die Mitteilung des BF an ZR um 16:29:15 Uhr: "[...] Gut, dann wirst du das genau bekommen, sobald ich die Order vom Verkäufer offiziell da habe [...]." (s. ON 1, Beil. 42) oder auf die Zeugenaussage von MT vor der belangten Behörde unter Vorhalt von Beil. 4 zu ON 1, Beil. 6:

"Die Aussage "Das sind nicht wir" stammt vom BF. Ich deute dies dahin, dass er keinen Einfluss auf die Kursgestaltung hatte. [...] Kurz danach war es so, dass er gesagt hat, wir nehmen das. Dies war gegen 16.00 Uhr. Da geht es um die 100.000 Stück. Diese wurden dann von mir fixiert. [...]" (ON 1, Beil. 13, Aktenseite 64). Beide Wortmeldungen sind vor dem Hintergrund zu verstehen, dass mit der Angabe von MT um 16:31:41 Uhr: "Wir machen 100k" (s. Beil. 4 zu ON 1.6) eine Aussage in Zusammenhang mit den zuvor getätigten Telefonaten getätigt wurde, bei der MT vom BF befragt wurde, ob er auch mehr als 100.000 Stück verkaufen wolle, weil dies damals laut dem BF möglich gewesen wäre. MT hat schließlich über Bloomberg-Chat um 16:33:41 Uhr zu verstehen gegeben, dass er kein Interesse habe, mehr als 100.000 Stück zu verkaufen (vgl. ON 1, S. 39, OZ 24, S. 12).

Es ist dem Vorbringen des BF beizupflichten, dass die Ordererteilung von MT an die G-GmbH zivilrechtlicher Natur und daher anhand zivilrechtlicher Maßstäbe auszulegen sei (s. OZ 36, Pkt. 3.4. f. m. w.N.). Auf Grund der ständigen Geschäftsbeziehung, welche zwischen der

G-GmbH und dem MT bestand und auch noch immer besteht, war der BF berechtigt, anzunehmen, dass er die Order "IW, Blöcke welcome" börslich ausführen durfte, zumal nach eigener Aussage von MT schon vorher Geschäfte mit der Order "IW, Blöcke welcome" erteilt wurden, die sowohl börslich als auch außerbörslich ausgeführt werden durften.

2.4. Zu den von der belangten Behörde im Spruch inkriminierten und in weiteren Stellungnahmen angeführten Äußerungen des BF in Telefonaten mit RT und ZR ist zwar festzuhalten, dass diese für sich genommen, auch wenn sie in nicht für Dritte bestimmten Telefonaten erfolgt sind (als einzigen in diesem Zusammenhang für den BF mildernd sprechenden Aspekt), nicht das vom Gesetzgeber intendierte Vertrauen in den Kapitalmarkt stärken. Sie begründeten berechtigt einen Anfangsverdacht, der die belangte Behörde zu weiteren Ermittlungen veranlasste. Gleichwohl relativieren sich diese Äußerungen angesichts der Ergebnisse des Beweisverfahrens, vor allem, da der BF, abgesehen von den erwähnten Äußerungen in den Telefonanten, weitere Handlungen unterließ, die den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis angeführten Straftatbeständen des Börsegesetzes erfüllen.

Gemäß § 45 VStG ist eine Bestrafung des Beschuldigten nur dann zulässig, wenn die Behörde dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung zweifelsfrei nachweisen kann; im Zweifel hat die Bestrafung zu unterbleiben ("in dubio pro reo") (vgl. Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 489 und Kneihs in Raschauer/Wessely, VStG-Kommentar2, § 45 Rz. 5). Betroffen davon ist zunächst die faktische Tatbegehung, also die Frage, ob der Beschuldigte das inkriminierte Verhalten gesetzt hat oder nicht. Der Nachweis der Tatbegehung muss sich aber auf alle Tatbestandselemente beziehen; ist eines nicht erfüllt oder nicht nachweisbar, so kann dem Beschuldigten die Tat nicht nachgewiesen werden. Zweifel an der Verwirklichung aller Tatbestandselemente durch den Beschuldigten schlagen zu seinen Gunsten aus; solche Zweifel bestehen freilich nur, wenn die Entlastungselemente überwiegen oder sich mit den Belastungsmomenten die Waage halten (Kneihs, a.a.O., m.w.N. in der Rechtsprechung).

Es war daher in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht von einem Vorsatz des BF, auch nicht von einem "bloß" bedingten, auszugehen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerden

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (OZ 6, S. MABG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Gegenständlich wurde im bekämpften Straferkenntnissen jeweils eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt, sodass die Zuständigkeit eines Senates vorliegt.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG (unter der Überschrift: "Erkenntnisse") hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 24 VStG gilt, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt, das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, 39 Abs. 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.

Das bekämpfte Straferkenntnis wurde dem BF am 01.02.2018 zugestellt, die dagegen rechtzeitig erhobene Beschwerde langte fristgerecht bei der belangten Behörde ein.

Die gegenständliche Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtslage und anwendbare Bestimmungen

Nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seinen Gesamtauswirkungen für den Täter günstiger wäre. Der gegenständliche Tatzeitraum beginnt am 23.11.2015 um 17:25:57 Uhr und endet am 23.11.2015 um 17:36:17 Uhr.

Am 03.07.2016 trat die EU-Marktmissbrauchsverordnung in Kraft (Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG , 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. 2014 L 173, S. 1).

Artikel 12, 15 und die Anhänge I und II dieser Verordnung lauten auszugsweise:

"Marktmanipulation

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff "Marktmanipulation" folgende Handlungen:

a) Abschluss eines Geschäfts, Erteilung eines Handelsauftrags sowie jede andere Handlung, die

i) falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots, der Nachfrage oder des Preises eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot- Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts gibt oder bei der dies wahrscheinlich ist, oder

ii) ein anormales oder künstliches Kursniveau eines oder mehrerer Finanzinstrumente, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts sichert oder bei der dies wahrscheinlich ist;

es sei denn, die Person, die ein Geschäft abschließt, einen Handelsauftrag erteilt oder eine andere Handlung vornimmt, nach, dass das Geschäft, der Auftrag oder die Handlung legitime Gründe hat und im Einklang mit der zulässigen Marktpraxis gemäß Artikel 13 steht.

[...]

(2) Als Marktmanipulation gelten unter anderem die folgenden Handlungen:

a) Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung in Bezug auf das Angebot eines Finanzinstruments. damit verbundener Waren-Spot-Kontrakte oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts oder die Nachfrage danach durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen mit der tatsächlichen oder wahrscheinlichen Folge einer unmittelbaren oder mittelbaren Festsetzung des Kaufs- oder Verkaufspreises oder anderen unlauteren Handelsbedingungen führt oder hierzu geeignet ist;

b) Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Handelsbeginn oder bei Handelsschluss an einem Handelsplatz mit der tatsächlichen oder wahrscheinlichen Folge, dass Anleger, die aufgrund der angezeigten Kurse, einschließlich der Eröffnungs- und Schlusskurse, tätig werden, irregeführt werden;

c) die Erteilung von Kauf- oder Verkaufsaufträgen an einen Handelsplatz, einschließlich deren Stornierung oder Änderung, mittels aller zur Verfügung stehenden Handelsmethoden, auch in elektronischer Form, beispielsweise durch algorithmische und Hochfrequenzhandelsstrategien, die eine der in Absatz 1 Buchstabe a oder b genannten Auswirkungen hat, indem sie

i) das Funktionieren des Handelssystems des Handelsplatzes tatsächlich oder wahrscheinlich stört oder verzögert,

ii) Dritten die Ermittlung echter Kauf- oder Verkaufsaufträge im Handelssystem des Handelsplatzes tatsächlich oder wahrscheinlich erschwert, auch durch das Einstellen von Kauf- oder Verkaufsaufträgen, die zur Überfrachtung oder Beeinträchtigung des Orderbuchs führen, oder

iii) tatsächlich oder wahrscheinlich ein falsches oder irreführendes Signal hinsichtlich des Angebots eines Finanzinstruments oder der Nachfrage danach oder seines Preises setzt, insbesondere durch das Einstellen von Kauf- oder Verkaufsaufträgen zur Auslösung oder Verstärkung eines Trends;

d) Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument, einem damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder einem auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekt (oder indirekt zu dessen Emittenten), wobei zuvor Positionen bei diesem Finanzinstrument, einem damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder einem auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekt eingegangen wurden und anschließend Nutzen aus den Auswirkungen der Stellungnahme auf den Kurs dieses Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts gezogen wird, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt ordnungsgemäß und wirksam mitgeteilt wird;

e) Kauf oder Verkauf von Emissionszertifikaten oder deren Derivaten auf dem Sekundärmarkt vor der Versteigerung gemäß der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 mit der Folge, dass der Auktionsclearingpreis für die Auktionsobjekte auf anormaler oder künstlicher Höhe festgesetzt wird oder dass Bieter, die auf den Versteigerungen bieten, irregeführt werden.

(3) Für die Anwendung von Absatz 1 Buchstaben a und b und unbeschadet der in Absatz 2 aufgeführten Formen von Handlungen enthält Anhang I eine nicht erschöpfende Aufzählung von Indikatoren in Bezug auf die Vorspiegelung falscher Tatsachen oder sonstige Kunstgriffe oder Formen der Täuschung und eine nicht erschöpfende Aufzählung von Indikatoren in Bezug auf falsche oder irreführende Signale und die Sicherung der Herbeiführung bestimmter Kurse.

(4) Handelt es sich bei der in diesem Artikel genannten Person um eine juristische Person, so gilt dieser Artikel nach Maßgabe des nationalen Rechts auch für die natürlichen Personen, die an dem Beschluss, Tätigkeiten für Rechnung der betreffenden juristischen Person auszuführen, beteiligt sind.

(5) Der Kommission wird die Befugnis übertragen, gemäß Artikel 35 zur Präzisierung der in Anhang I festgelegten Indikatoren delegierte Rechtsakte zu erlassen, um deren Elemente zu klären und den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen.

[...]

Artikel 15

Verbot der Marktmanipulation

Marktmanipulation und der Versuch hierzu sind verboten.

[...]

ANHANG I

A. Indikatoren für manipulatives Handeln durch Aussenden falscher oder irreführender Signale und durch Herbeiführen bestimmter Kurse

Für die Zwecke der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe a dieser Verordnung und unbeschadet der Handlungen, die in Absatz 2 des genannten Artikels aufgeführt sind, werden die nachfolgend in nicht erschöpfender Aufzählung genannten Indikatoren, die für sich genommen nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind, berücksichtigt, wenn Marktteilnehmer oder die zuständigen Behörden Geschäfte oder Handelsaufträge prüfen:

a) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument, einem damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder einem auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses führen;

b) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte von Personen die bedeutende Kauf- oder Verkaufspositionen in Bezug auf ein Finanzinstrument, einen damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder ein auf Emissionszertifikaten beruhendes Auktionsobjekt innehaben, zu wesentlichen Änderungen des Kurses dieses Finanzinstruments, damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts führen;

c) der Umstand, ob getätigte Geschäfte nicht zu einer Änderung des wirtschaftlichen Eigentums eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts führen;

d) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte oder stornierte Aufträge Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument, einem damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder einem auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekt ausmachen und mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts in Verbindung stehen könnten;

e) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte durch ihre Häufung innerhalb eines kurzen Abschnitts des Handelstages eine Kursveränderung bewirken, auf die einen gegenläufige Preisänderung folgt;

f) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge die Darstellung der besten Geld- oder Briefkurse eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts verändern oder allgemeiner die den Marktteilnehmern verfügbare Darstellung des Orderbuchs verändern und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden, und

g) der Umfang, in dem Geschäfte genau oder ungefähr zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben oder abgewickelt werden, zu dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf diese Kurse und Bewertungen auswirken.

B. Indikatoren für manipulatives Handeln durch Vorspiegelung falscher Tatsachen sowie durch sonstige Kunstgriffe oder Formen der Täuschung

Für die Zwecke der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe b dieser Verordnung und unbeschadet der Handlungen, die in Absatz 2 des genannten Artikels aufgeführt sind, werden die nachfolgend in nicht erschöpfender Aufzählung genannten Indikatoren, die für sich genommen nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind, berücksichtigt, wenn Marktteilnehmer oder die zuständigen Behörden Geschäfte oder Handelsaufträge prüfen:

a) ob von bestimmten Personen erteilte Handelsaufträge oder ausgeführte Geschäfte vorab oder im Nachhinein von der Verbreitung falscher oder irreführender Informationen durch dieselben oder in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen begleitet wurden und

b) ob Geschäfte von Personen in Auftrag gegeben bzw. ausgeführt werden, bevor oder nachdem diese Personen oder in enger Beziehung zu ihnen stehende Personen unrichtige oder verzerrte oder nachweislich von materiellen Interessen beeinflusste Anlageempfehlungen erstellt oder weitergegeben haben."

§ 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 184/2013, lautet (auszugsweise):

"§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

[...]

2. "Marktmanipulation" sind

a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die

aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder

ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflusst, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird,

es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.

Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs. 2 insbesondere folgende Umstände - die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind - zu berücksichtigen:

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen;

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind;

• ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen;

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten;

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird;

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten;

• der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken.

[...]."

Die Strafdrohung des § 48c BörseG, BGBl. 555/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 83/2012, lautet:

"§ 48c. Wer Marktmanipulation betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären."

Die zur Zeit der Tat geltende Strafbestimmung des § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 83/2012, sieht eine Geldstrafe bis zu EUR 150.000,-- vor. Diese Strafbestimmung wurde zuletzt durch BGBl. I Nr. 76/2016, in Kraft getreten mit 02.08.2016, geändert und normiert eine Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes.

Die zum Entscheidungszeitpunkt geltende Rechtslage ist somit in ihren Gesamtauswirkungen für den BF nicht günstiger, weshalb sich die Strafe gegenständlich nach der zur Zeit der Tat geltende Rechtslage richtet.

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

3.2.2.1. Nach der Legaldefinition des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 (im Folgenden auch: "BörseG") sind Marktmanipulation Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten (sublit. aa), oder den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird (sublit. ab), es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen. Die Definition von Marktmanipulation stellt somit auf das Verhalten einer betreffenden Person und nicht auf ihren Vorsatz oder ihr Ziel ab (Brandl in Temmel (Hrsg.), Börsegesetz, Praxiskommentar, Wien 2011, § 48a, Rz. 53).

Marktmanipulation liegt im Allgemeinen dann vor, wenn Anleger direkt oder indirekt dadurch geschädigt werden, dass andere Personen auf die Bildung des Kurses von Finanzinstrumenten in verzerrender Weise durch Geschäfte oder andere Handlungsweisen einwirken oder falsche bzw. irreführende Informationen verbreiten (Brandl in Temmel, BörseG, § 48a Rz. 57). Sowohl für die Kursmanipulation durch "falsche oder irreführende Signale" (sub. lit. aa) als auch für die Kursmanipulation durch ein "anormales oder künstliches Kursniveau" (sub. lit. ab) sieht der Gesetzestext zur Beurteilung dieselben zu berücksichtigenden Umstände, die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind, vor.

Das Vorliegen einer oder mehrerer der aufgezählten Umstände dient lediglich als Indiz für das Vorliegen einer Marktmanipulation. Für die Beurteilung, ob eine Marktmanipulation im konkreten Fall vorliegt, ist daher zu prüfen, ob durch die konkrete auffällige Handels- bzw. Ordertätigkeit "falsche oder irreführende Signale" für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Finanzinstrumenten gegeben wurden oder gegeben werden könnten bzw. ob dadurch ein "anormales oder künstliches Kursniveau" erzielt wurde (vgl. Kapfer/Puck, Der neue Marktmanipulationstatbestand im österreichischen Börserecht, ÖBA 2005, 517 [519 f.]).

Neben Geschäften sind auch Aufträge erfasst und können nicht nur effektiv getätigte Geschäfte, sondern auch Kauf- bzw. Verkaufsaufträge wie im gegenständlichen Fall Marktmanipulationen darstellen (vgl. Brandl in Temmel, BörseG, § 48a Rz. 60). Zur Unterscheidung zwischen manipulativen effektiven Geschäften und nicht manipulativen effektiven Geschäften führt Eichelberger in "Das Verbot der Marktmanipulation" (vgl. § 20a WpHG), 28ff (29) aus: "Der Zweck von Manipulationsverboten besteht aber nicht darin, alle Transaktionen zu unterbinden, die eine Preisbewegung hervorrufen. Das Verhalten muss vielmehr gerade darauf ausgelegt sein, diese Preisbewegung herbeizuführen, um dadurch ein über die bloße Transaktion hinausgehendes, manipulatives Ziel zu erreichen."

Während nach § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. ab BörseG auf das Ergebnis der Kursbeeinflussung abgestellt wird ("dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird"), genügt es nach sublit. aa leg. cit., dass die Geschäfte "falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten". Im Fall der sublit. aa leg. cit. wird somit nicht auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs abgestellt, sondern lediglich darauf, dass von den Geschäften bestimmte Signale "für den Kurs" ausgehen könnten (VwGH 26.05.2014, 2010/17/0123 m.w.N.).

Ein falsches Signal liegt vor, wenn es mit der tatsächlichen Marktsituation für das betreffende Finanzinstrument nicht übereinstimmt. Irreführung bedeutet die Eignung zur Täuschung eines verständigen Anlegers. Keine Rolle spielt, ob das Merkmal tatsächlich zu einer Steigerung, Schwächung oder zu einer Beibehaltung der Preissituation geführt hat. Es muss zudem nicht der Kurs beeinflusst werden, vielmehr reicht es, wenn eine Fehlvorstellung über den Umfang der Handelstätigkeit hervorgerufen wird oder hervorgerufen werden kann (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 § 22 Rz. 25).

3.2.2.2. Aufgrund der Feststellungen, die auf den gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen beruhen (siehe oben Pkt. II.1.7.), kommt der erkennende Senat in ihrer rechtlichen Würdigung zum Ergebnis, dass der Tatbestand des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG weder betreffend sublit. aa) noch sublit. ab) erfüllt ist.

Zu den von der belangten Behörde vorgebrachten Bedenken, dass im gegenständlichen Fall Rechtsfragen vorliegen würden, die nicht der Beantwortung eines Sachverständigen zugänglich wären, weist der erkennende Senat zunächst auf das Erfordernis der vollständigen Ermittlung und Feststellung jener Fakten (also des Sachverhaltes) hin - worauf auch die vom Sachverständigen aufgrund seines hierfür vorhandenen fachspezifischen Wissens zu beantwortenden Tatfragen zielen -, die "mit Maßen des Rechtes gemessen werden sollen"; während die Rechtsfrage dagegen auf die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts zielt (vgl. Pürgy, Rechts- und Sachfragen, in WiR [Hrsg.], Sachverstand im Wirtschaftsrecht [2013], 17 ff., 20, Ringhofer m.w.N. zitierend). Allerdings besteht eine Wechselbeziehung zwischen den zu ermittelnden Sachverhalt und der maßgeblichen Rechtsnorm. Es bestimmt nämlich die anzuwendende Rechtsnorm den relevanten Sachverhalt genauso, wie der vorliegende Sachverhalt über die Anwendbarkeit einer Norm entscheidet (a.a.O., 22).

Im Hinblick auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des falschen oder irreführenden Signals i.S.d. § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa) BörseG waren im Wesentlichen als "Vorfragen" auf Ebene des Sachverhaltes zu klären, ob die verfahrensgegenständlichen Kauf- und Verkaufsorders im Gegensatz zu "normalen" Verhältnissen der Anforderung einer wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit nicht entsprochen haben oder ob die Signale, die mit diesen Aufträgen ausgegeben wurden, - wirtschaftliche betrachtet - tatsächlich "falsch" in dem Sinne waren, dass sie nicht den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem jeweiligen Markt in Bezug auf das betreffende Finanzinstrument entsprochen haben (s. die beispielhafte Anführung in Brandl in Temmel [Hrsg.], Börsegesetz - Praxiskommentar [2011], § 48a, Rz. 70).

Diese "Vorfragen" wurden vom Sachverständigen im Ergebnis verneint.

Ebenso verhält es sich im Hinblick auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des anormalen oder künstlichen Kursniveaus i. S.d. § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. ab) BörseG, wonach im Wesentlichen als "Vorfrage" auf Ebene des Sachverhaltes zu klären war, ob das mit den verfahrensgegenständlichen Kauf- und Verkaufsorders hervorgerufene Kursniveau

- aus wirtschaftliche Sicht - auch im Hinblick auf relative Entwicklungen zu vergleichbaren Finanzinstrumenten vorliegen würde, wobei gerade bei illiquiden Finanzinstrumenten, wie hier gegenständlich, die diesbezüglich schwer zu bestimmende Grenze für allfällige Abweichungen stark von der Volatilität des Titels abhängt (vgl. dazu a.a.O., Rz. 70, 74).

Diese "Vorfrage" wurde vom Sachverständigen im Ergebnis bejaht.

Zur rechtsdogmatischen Grundlage der Einordnung der zulässigen Marktpraxis im Hinblick auf legitime Gründe i.S.d. § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a 1. Satz, letzter Halbsatz BörseG wird diese vom Großteil der (deutschen) Literatur als Tatbestandsausschluss, somit als Tatfrage, beurteilt (vgl. a.a.O., Rz. 79). Auch hier war daher als "Vorfrage" auf Ebene des Sachverhaltes zu klären, ob bei den verfahrensgegenständlichen Kauf- und Verkaufsorders - aus wirtschaftliche Sicht - eine fehlende Kundenorientierung bzw. Marktkonformität einherging.

Diese "Vorfrage" wurde vom Sachverständigen im Ergebnis verneint.

In Zusammenschau mit den weiteren Ermittlungsergebnissen im Beweisverfahren, vor allem, dass der BF die verfahrensgegenständlichen Orders auf Veranlassung eines Kunden, nämlich MT, tätigte, ergab die rechtliche Würdigung dieses Sachverhaltes, dass die objektive Tatseite der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis angeführten Straftatbestände des Börsegesetzes nicht erfüllt wurde.

Der für die Beurteilung der gegenständlichen Kauf- bzw. Verkaufsaufträge als Marktmanipulation hier von der belangten Behörde herangezogene § 48a Abs. 1 Z 2 lit a fünfter Spiegelstrich BörseG, wonach insbesondere der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird, zu berücksichtigen sei, führte im Lichte der oben genannten Würdigung auch nicht zu einem anderen Ergebnis.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite

Gemäß § 8 Abs. 1 VStG unterliegt der Strafe, wer, sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt, vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt.

Sowohl nach den zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Art. 15 der Marktmissbrauchsverordnung als auch nach den zur Zeit der im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tat geltenden § 48c dritter Satz BörseG ist der Versuch strafbar.

Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, bei dem jedenfalls nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt wurden, ob eine nach außen in Erscheinung tretende Versuchshandlung und ein auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale zielender Vollendungsvorsatz vorliegt (vgl. u.a. Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafrecht, Allgemeiner Teil, 108).

Wie oben bereits ausgeführt (s. Pkt. II.2.4), verneinte der erkennende Senat in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" einen Vorsatz des BF.

Die subjektive Tatseite ist somit auch nicht erfüllt.

3.2.4. Ergebnis

Dem BF konnte die zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden, es war daher nach § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG vorzugehen.

Eine Auseinandersetzung mit der Frage der Anwendung des § 9 Abs. 6 VStG konnte folglich unterbleiben, zumal auch das gegen RD eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren der FMA zu GZ FMA-XXXX in dessen Funktion als nach außen zur Vertretung befugtes Organ der G-GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG zum gleichen Tatvorwurf am 30.01.2018 gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wurde.

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 45 Abs. 1 VStG durch das Verwaltungsgericht hat in Form eines Erkenntnisses zu ergehen, weil mit der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens über die Beschwerde "in der Sache selbst" entschieden wird (vgl. VwGH 21.08.2017, Ra 2016/08/0119 mit Verweis auf VwGH 09.09.2016, Ra 2016/02/0137).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist eine Revision zuzulassen, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die in dieser Entscheidung angewandten Regelungen des Börsegesetzes sind klar und eindeutig bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), sodass die Rechtslage eindeutig ist und daher keiner weiteren Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf (s. insb. VwGH 18.12.2015, Ra 2015/02/0172 bzw. 0173; 27.03.2015, Ra 2015/02/0025). Weiters ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den angewandten Regelungen des VStG mannigfaltig und einheitlich. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.