BVwG W148 2250218-1

Spruch:

W148 2250218-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. KEZNICKL als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch RA Ing. Mag. Klaus HELM in 4040 Linz, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros (Fernmeldebehörde Republik Österreich) vom XXXX 2021, GZ XXXX , betreffend eine Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Strafnorm lautet § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011.

III. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der BF einen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 60 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

IV. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten des Behördenverfahrens/Kosten des Beschwerdeverfahrens) beträgt daher insgesamt 390 Euro.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Durch Beamte der Landesverkehrsabteilung Tirol wurde am XXXX 2021 im Fahrzeug des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) ein Radarwarngerät, welches an der Innenseite der Windschutzscheibe mittels Saugnapf befestigt und in Betrieb war, wahrgenommen. Das Gerät wurde durch die einschreitenden Beamten nach Aufnahme erforderlicher Daten sowie Anfertigung von Lichtbildern im Zuge einer Lenker- und Verkehrskontrolle dem BF mit gleichzeitiger Untersagung der weiteren Inbetriebnahme des Geräts wieder ausgehändigt.

2. Mit Strafverfügung der belangten Behörde vom XXXX 2021, GZ XXXX , wurde über den BF wegen des Betriebes einer nicht bewilligungsfähigen Funkanlage eine Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und der Verfall des Gerätes ausgesprochen.

3. Der BF erhob daraufhin bei der belangten Behörde (fristgerecht) Einspruch gegen diese Strafverfügung und führte in diesem Schriftsatz aus, dass die Behörde von falschen Tatsachen ausgehe, da das gegenständliche Gerät keine Funkanlage sei.

4. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ausgesprochen (wörtliche Wiedergabe des Spruches):

„Sie haben am XXXX 2021, um 08.20 Uhr in XXXX in XXXX , XXXX ( XXXX -Tankstelle „ XXXX “), in Ihrem PKW der Marke XXXX , Kennzeichen XXXX , ein Radarwarngerät der Marke GENEVO MAX, Seriennummer XXXX , ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben, indem das Gerät mittels Saugnapf an der Windschutzscheibe montiert und eingeschaltet war. Weiters war am Gerät das Stromversorgungskabel angesteckt und der 12-Voltstecker dieses Stromversorgungskabels steckte in der 12-Volt-Buchse (Zigarettenanzünderbuchse) des Fahrzeuges.

Aufgrund des Verwendungszweckes dieser Funkanlage (durch rechtzeitige Warnung vor Geschwindigkeitsmessungen durch die Exekutive mittels Geschwindigkeitsmessgeräten wird die Fahrgeschwindigkeit den gesetzlichen Erfordernissen angepasst und dadurch soll eine Bestrafung wegen überhöhter Geschwindigkeit vermieden werden) kann gemäß § 83 Abs. 1 Zif 6 TKG eine fernmeldebehördliche Bewilligung nie erteilt werden!

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr 78/2018 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr 78/2018“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den BF eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden verhängt (gemäß § 109 Abs. 1 Zif. 3 TKG) und ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 30 Euro festgesetzt.

Das angefochtene Straferkenntnis enthielt außerdem den folgenden Verfallsausspruch:

„Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Das im Spruch angeführte Radarwarngerät der Marke GENEVO MAX, Seriennummer XXXX , welches am XXXX 2021, um 08.20 Uhr im PKW mit dem Kennzeichen XXXX betrieben wurde, wird gemäß § 109 Abs. 7 TKG idgF für verfallen erklärt!

Dieses Gerät ist innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides der Fernmeldebehörde, Außenstelle Innsbruck, 6020 Innsbruck, Valiergasse 60, vorzulegen!“

5. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Beschwerde vom XXXX 2021. Der BF beantrage die Einvernahme des namentlich genannten Importeuers des gegenständlichen Geräts sowie die Bestellung eines Sachverständigen für elektronische Nachrichtentechnik.

6. Am 05.01.2022 legte die belangte Behörde die Beschwerde und den behördlichen Akt vor.

6. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.10.2022 wurde ein Amtssachverständiger für elektronische Nachrichtentechnik dem Verfahren beigezogen und mit der Begutachtung beauftragt.

7. Am 14.11.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF und sein Rechtsvertreter (Beschwerdeführervertreter) teilnahmen. Ein informierter Vertreter der belangten Behörde nahm ebenfalls an der Verhandlung teil. Der beigezogene Amtssachverständige (im Folgenden: „ASV“) beantwortete im Rahmen der mündlichen Verhandlung die ihm mit Beschluss vom 12.10.2022 (Pkt 6.) aufgetragenen sowie weitere im Rahmen der mündlichen Verhandlung gestellten Fragen. In der Verhandlung wurde der BF zum Sachverhalt befragt. Der vom BF beantrage Zeuge XXXX (im Folgenden: „Z2“; Importeur und Verkäufer des gegenständlichen Gerätes GENOVO MAX) wurde in der mündlichen Verhandlung einvernommen; ebenso die von der belangten Behörde zur Zeugeneinvernahme beantragten Polizeiorgane, welche die Tat zur Anzeige gebracht haben (im Folgenden: „Z1“ und „Z3“).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahren wird folgender Sachverhalt festgestellt.

Die unter I.4. getroffenen Ausführungen werden zum festgestellten Sachverhalt erhoben.

Vorweg wird festgehalten, dass die unten näher getroffenen Feststellungen nur für das verfahrensgegenständliche Gerät bzw. Verfahren gelten. Auf welche Weise andere Geräte derselben Bezeichnung funktionieren oder programmiert werden und mit welcher technischer Ausstattung sie nach Österreich (oder die EU) geliefert werden kann dahingestellt bleiben, weil das auf das gegenständliche Verfahren keinen Einfluss hat.

Fest steht, dass der BF das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Bezeichnung „GENEVO MAX“, Seriennummer XXXX “ am XXXX 2021, 08:20 Uhr, in XXXX in XXXX , XXXX ( XXXX Tankstelle XXXX ) als Lenker des XXXX (Kennzeichen XXXX ), betrieben hat, indem das Gerät mit Saugnäpfen an der Windschutzscheibe befestigt war, das Gerät am Stromversorgungskabel angesteckt war und der 12-Vollstecker dieses Stromversorgungskabels in der 12-Volt-Buchse (Zigarettenanzünder-Buchse) steckte.

Das gegenständliche Gerät bedient sich beim Empfang von Funkwellen von Radargeräten der Wellen folgender Frequenzen mittels einer fest verbauten (und unabhängig vom Betriebsmodus) aktiven Empfangsantenne (samt dazugehöriger Software):

GPS: GPS, GLONASS, Galileo und QZSS

Ka narrow: 34,0 GHz, 34,3 GHz, 34,7 GHz, 35,5 GHz (±120 MHz)

Ka wide: 33,4 GHz ~ 36,0 GHz

K narrow: 24,125 GHz (±70 MHz)

K wide: 24,125 GHz (±150 MHz)

X Band: 10,525 GHz (±50 MHz)

MultaRadar: CD/CT

Gatso: RT3/RT4

Laser: 904nm

Das verfahrensgegenständliche Gerät verfügt über zwei Modi, in denen es verwendet werden kann:

1. Einerseits (erster Modus) kann das verfahrensgegenständliche Gerät als Radarwarngerät universell eingesetzt werden. Es verfügt dabei über eine fest eingebaute und stets aktive Radarempfangsantenne zur Erkennung von Radargeräten (welche Wellen in den oben beschriebenen Frequenzbändern aussenden); weiters wird auch vor bestimmten, fixen Radargeräten gewarnt, welche bloß aufgrund ihres Standortes erkannt werden, den man aufgrund einer im Gerät inkludierten Datenbank (GPS-ermittelte und im Gerät abgespeicherte Standorte) feststellt. Weiters ist auf dem Gerät eine Software zum Betrieb dieses Modus installiert, die den uneingeschränkten Betrieb zulässt.

Der User kann im Benutzermenü (Funktionen „Radar“ und „Laser“) durch das Drücken von Hardware-Tasten die Anzeige (Warnung) von Radargeräten am Display, welche durch die Radarempfangsantenne erkannt werden, wegschalten und das Gerät nur zur Anzeige der GPS—ermittelten Radarstandpunkte (unter Verwendung der eingebauten Datenbank) verwenden, wobei in diesem Fall weder die Radarempfangsantenne (aktiv) ausgeschaltet wird noch werden auf Softwareseite (Firmware) irgendwelche Veränderungen vorgenommen. Es handelt sich somit um eine Benutzerumstellung im Gerätemenü durch den aktuellen User des Gerätes zum aktuellen Zeitpunkt, die sich lediglich auf die Anzeige auswirkt. Die Radarempfangsantenne und die dazugehörige Software bleiben in diesem Fall unverändert erhalten. Insgesamt wird festgestellt, dass es sich bei diesen Benutzereinstellungen um keine Firmware-Umstellung (Änderung der Software) oder um das Ausschalten der Radarempfangsantenne handelt, sondern um eine bloße Benutzereinstellung im Gerätemenü.

Für das Hin- und Herschalten zwischen diesen beiden Anzeigen bedarf es nicht des Anschlusses an einen Rechner (PC). Sie kann wie bereits festgestellt direkt und jederzeit am Gerät durch entsprechende Menüeinstellungen (Drücken von Hardware-Tasten) vorgenommen werden.

Die Datenbank des Gerätes (mit den GPS-ermittelten Standorten) stammt vom 28.07.2021, sie war zum Untersuchungszeitpunkt (10. / 11. November 2022) durch den ASV bereits veraltet; die Firmwareversion trägt die Nummer 50, die Blitzerfirmwareversion trägt die Nummer 9.

2. Andererseits (zweiter Modus) kann das Gerät – ebenfalls über die Menüführung (Drücken von Hardware-Tasten) - in einem „Speedmeter-Detektor-Legalisierungsmodus“ als reiner Geschwindigkeitsmesser verwendet werden, wobei die Geschwindigkeit mittel GPS ermittelt wird. In diesem Modus zeigt das Gerät lediglich die aktuelle Geschwindigkeit des Fahrers an. In diesem Modus bleiben Radarempfangsantenne und die gesamte Software unverändert (erhalten).

Unabhängig vom betriebenen Modus wird für den Tatzeitpunkt und für beide Modi festgestellt:

Die im Gerät verbaute Radarantenne und die dazugehörige Software, welche den Empfang von Funkwellen ermöglicht, wurden nicht ausgeschaltet oder mittels einer Software deaktiviert (oder sonst verändert).

Es wird unabhängig davon, welcher Modus verwendet wird, stets ein grünes Autobahnsymbol am Display des gegenständlichen Geräts angezeigt. Die Anzeige am Gerätedisplay sagt nichts über den betriebenen Modus aus. Dies trifft auch innerhalb des Modus „Radarwarnung“ zu.

Für das gegenständliche Gerät gibt es insbesondere keine spezielle Firmware (Software), in der es lediglich im GPS-Modus verwendet werden könnte. Das gegenständliche Gerät ist sohin vor dem Hintergrund der im gegenständlichen Gerät eingebetteten Software hinsichtlich seiner Anwendung und seiner grundsätzlichen technischen Funktion dazu bestimmt, in den oben genannten Frequenzbereichen auf funktechnischem Weg ausgesendete Funkwellen (von Radargeräten) als ein Zeichen dafür aufzunehmen und verwerten zu können, ob sich in der Nähe ein in Betrieb befindliches Geschwindigkeitsmess- bzw. Radargerät befindet. Das verfahrensgegenständliche Gerät kann daher Radargeräte durch den Empfang von deren Funkwellen empfangen und dem User anzeigen. Das Gerät bietet sohin dem User im Falle einer – durch die eingebaute Radarantenne – erkannten Radarmessung unter anderem durch akustische Warnung Schutz vor Radarmessungen. Dem Fahrer wird dadurch ermöglicht, seine Geschwindigkeit anzupassen, um eine Strafe aufgrund erhöhter Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verhindern.

Das gegenständliche Gerät kann keine Radarwellen aussenden.

Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Betriebsmodus das Gerät zum Tatzeitpunkt verwendet wurde. Es steht lediglich fest, dass es an eine Stromversorgung angeschlossen und eingeschaltet war. Das Display war beleuchtet

Der BF wurde zuvor noch nie nach dem TKG 2003 bestraft.

Der BF verfügt über durchschnittliche Vermögens- und Einkommensverhältnisse. Er ist sorgepflichtig für eine Ehegattin. Darüber hinaus hat der BF keine Unterhalts- und Sorgepflichten.

Der BF ist im Besitz eines Führerscheines.

Das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich während des Beschwerdeverfahrens in der Verfügungsgewalt des BF und wurde von diesem dem Amtssachverständigen zur Begutachtung übermittelt. Der Amtssachverständige brachte das Gerät zur mündlichen Beschwerdeverhandlung mit, an deren Ende es dem Beschwerdeführervertreter zurückgegeben wurde. Es befindet sich derzeit in der Verfügungsgewalt des BF.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem behördlichen Akt und aus der Beschwerde. Weiters wurde ein Amtssachverständiger beigezogen, der in der mündlichen Beschwerdeverhandlung ein funktechnisches Gutachten erstattete. In der mündlichen Verhandlung wurden den Parteien(vertretern) Gelegenheit zur Erstattung von Vorbringen gegeben und es wurden drei Zeugen einvernommen.

Beweiswürdigend ist eingangs festzuhalten, dass der BF in keiner Weise bestreitet, das verfahrensgegenständliche Gerät zum Tatzeitpunkt und am festgestellten Ort betrieben zu haben (Verhandlungsschrift vom 14.11.2022 vor dem BVwG [„VHS“] S. 3f). Auch den glaubhaften Zeugenaussagen der beiden zur Tatzeit am Tatort einschreitenden Polizeibeamten in der mündlichen Verhandlung sind diese Feststellungen zu entnehmen. Insbesondere der Zeuge „Z3“ (Anzeigeerstatter) berichtete detailliert und glaubhaft davon, dass das gegenständliche Gerät mit Saugnäpfen an der Windschutzscheibe des durch den BF gelenkten Fahrzeugs befestigt und in Betrieb (eingeschaltetes Display) war bzw. mit dem Anschluss zur Stromversorgung durch das Fahrzeug verbunden war, als der BF zur selben Tanksäule zugefahren ist wie die beiden Polizeibeamten (VHS S. 15f). Diese Angaben des Z3 stehen zudem mit den Angaben des Zeugen „Z1“ in Einklang (VHS S. 7). Dass bei Durchführung der Fahrzeugkontrolle das gegenständliche Gerät an der Windschutzscheibe des durch den BF gelenkten Fahrzeugs mittels Saugnäpfen befestigt war und das Gerät mit dem Anschluss des Fahrzeugs für die Stromversorgung verbunden war, belegen zudem die Fotos, welche im Zuge der Verkehrskontrolle durch den Z3 angefertigt und in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Auch der BF bestreitet den festgestellten Sachverhalt insofern nicht (VHS S. 3f).

Die Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Gerät und seinen Funktionen, insbesondere betreffend die Frequenzbereiche sowie seine beiden Modi als Radarwarner und als Speedmeter-Detektor, beruhen auf den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des beigezogenen ASV in Verbindung mit dem in Akt einliegende Benutzerhandbuch (VHS S. 18ff; Beilage ./1 und ./2 der VHS; vgl. Behördenakt: Beilage „Lichtbildbeilage“ der LPD Tirol vom 21.09.2021). Dieses ASV-Vorbringen blieb unbestritten und deckt sich mit jenes des Importeuer (und Verkäufer) des Gerätes („Z2“).

Der ASV erläutert nachvollziehbar, welche beiden Modi das gegenständliche Gerät aufweist (VHS S. 12f). Kernaussage des ASV (VHS Seite 18 Mitte) war, dass es sich beim „ggstd. Gerät der Marke GENOVO MAX […] um eine Funkanlage [handelt] die in der Lage ist, Aussendungen von aktiven Radaranlagen zu detektieren und am Display anzuzeigen.“ (vgl. auch VHS Seite 19 Mitte: „SV: Das ggst. Gerät kann Funkwellen, die ein Radargerät aussendet, empfangen und auswerten.“). Dieser Aussage hat der BFV zwar widersprochen (vgl. zB VHS Seite 22 letzter Absatz: BFV: „Das Beweisverfahren hat ergeben, dass das vom BFV in seinem Fahrzeug angebrachtes und betriebene Gerät aufgrund seiner Einstellungen nicht geeignet war, Radarwellen zu empfangen und damit als Funkanlage vor Geschwindigkeitsmessungen zu warnen […]“), jedoch ist dazu anzuführen, dass diese Behauptung nicht auf dem gleichen fachlichen Niveau erfolgte. Weiters hat der ASV eindeutig dargetan, dass das Gerät stets (unabhängig vom verwendeten Betriebsmodus und unabhängig von Menüeinstellungen, die sich nur auf die Anzeige am Display auswirken) über eine Radarempfangsantenne mit vollständiger Software (vgl. nächster Absatz) verfügt.

Die Feststellungen zur Software (Funktion, Stand, Versionen etc.) stützen sich auf die Angaben des ASV (VHS Seite 18 ganz unten), ebenso die zu den Funktionen „Radar“ und „Laser“. Die Feststellungen zu den Menüeinstellungen im Gerät gründen sich ebenfalls auf das Gutachten des ASV (VHS Seite 18 unten: „[…] Bei der installierten Software handelt es sich um eine klassische Software, die den uneingeschränkten Betrieb zulässt […] und Seite 19 oben: „SV: Es handelt sich hierbei um keine Firmwareumstellung des Gerätes, sondern lediglich um eine Benutzereinstellung im Gerätemenü.“).

Diese Ausführungen decken sich auch mit jenen technischen Angaben, welche im Benutzerhandbuch enthalten sind.

Diesen Ausführungen hat der BF keine stichhaltigen, von gleicher fachlicher Ebene getragenen Argumente entgegengesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung, an den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des ASV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung zu zweifeln, weshalb die entsprechenden Feststellungen getroffen werden konnten. Dass das Gerät dazu bestimmt ist, Radargeräte durch den Empfang von Funkwellen, welche die Radargeräte der Polizei bei der Geschwindigkeitsmessung aussenden, zu empfangen und dem User anzuzeigen, kann einerseits aus der Konformitätserklärung des gegenständlichen Geräts vom 07.02.2020 (vgl. Behördenakt: Beilage zur Stellungname des BF vom 02.11-2021 letzte Seite: „[…] Device purpose: The device serves to receive specific radio waves used by police radars and alert the driver to their presence.“) sowie andererseits aus dessen Funktions- bzw. Arbeitsweise gemäß den Angaben im Benutzerhandbuch abgeleitet werden.

Bezogen auf das verfahrensgegenständliche Gerät hat der erkennende Richter daher aus all dem den Schluss gezogen, dass darin stets eine Radarempfangsantenne mit dazugehöriger Software verbaut ist (VHS Seite 11 oben: „RI: Wenn das Gerät nur mit GPS-Funktion ausgeliefert wird, dann ist das Softwaremäßig gemacht und nicht die Antenne ausgebaut. Ist das richtig? Z2: Ja.“). Auf die Bezeichnung kommt es nicht an: Wenn der Z2 sowie die Beschwerde und der BFV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung versuchen, die verschiedenen Menüeinstellungen (zwischen den beiden Modi bzw. innerhalb des Radarwarnmodus) als „aktive“ (bzw. „deaktivierte“) Radarantenne zu bezeichnen, dann ist würdigend festzuhalten, dass dies nicht die eindeutigen Aussagen im Gutachten des ASV widerlegen kann.

Zu den Aussagen des Z2 in der mündlichen Beschwerdeverhandlung ist noch ergänzend würdigend festzuhalten, dass er über keinerlei technische Expertise verfügt (so seine eigenen Angaben, VHS Seite 9 ganz unten) und seine Aussagen somit nicht auf dem gleichen technischen Sachverstand beruhen wie jene des Amtssachverständigen. Weiters konnte sich der Z2 zum Zeitpunkt der Einvernahme in der mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht an das Betriebshandbuch erinnern.

Weiters ist festzuhalten, dass sich der Z2 zur Frage der „aktiven“ Radarempfangsantenne ausweichend geäußert hat und den Eindruck erwecken wollte, dass die Radarempfangsantenne – durch welche Maßnahme auch immer – völlig ausgeschaltet sei. Zunächst hat er die diesbezügliche Frage (VHS Seite 10; „RI: Werden diese Geräte in Österreich grundsätzlich mit aktiver Radarwarnantenne in Verkehr gebracht?“) so beantwortet: „Z2: Das hängt davon ab, welche Gespräche es davor mit dem Kunden gab. Für Österreich bekommen wir sie im ‚GPS-Modus‘“. Wenn er weiters (VHS Seite 11 oben) auf die Frage „RI: Wenn das Gerät nur mit GPS-Funktion ausgeliefert wird, dann ist das softwaremäßig gemacht und nicht die Antenne ausgebaut. Ist das richtig?“ mit „Z2: Ja.“ antwortet, dann lässt sich daraus der Schluss ziehen, dass es in Österreich Geräte mit eingebauter Antenne gibt. Insgesamt hat er zur Frage der eingebauten („aktiven“) Radarempfangsantenne und der Software der nach Österreich importierten Geräte keine eindeutige Antwort gegeben (VHS Seite 11 unten: „Z2: Das ist tatsächlich ein „Zustand“ und bei jedem Gerät anders. Theoretisch sollten wir bestimmte Chargen haben, je nach Destination […] In der Praxis ist es aber komplett durcheinander. […] Was wir bekommen, konfigurieren wir für Österreich anders, als für Deutschland.“)

Weiters wird festgehalten, das der Z2 zur wesentlichen Frage der Menüeinstellung und deren Auswirkung auf die Radarantenne letztlich dem Gutachten des ASV in diesem Punkt nicht widersprochen hat; vielmehr lässt sich aus den Aussagen des Z2 schließen, dass eine über das Menü „deaktivierte“ Radarantenne erfolgte Einstellung tatsächlich die Radarempfangsantenne nicht deaktiviert wird, sondern nur eine Anzeige/Warnung am Display verhindert wird (VHS Seite 13: „BFV: Was heißt ‚aktiver Modus‘? Z2: Dass die Radarantenne aktiv ist. BFV: Kann man diese Aussage, die Sie jetzt erläutert haben, auch aus dem Betriebshandbuch ableiten, dass man das Gerät auch als reinen GPS-Datenbankwarner betreiben kann herauslesen? Z2: Ich denke schon, aber ich kenne die Betriebsanleitung nicht auswendig. Es gibt am Gerät ein Balkenmenü, da ist der erste Punkt ‚Radar‘. Wenn ich das auf ‚off‘ schalte, springt ein Punkt um und die Antenne ist deaktiviert und es werden keine Radarwarnungen mehr ausgegeben (das betrifft hier den sogenannten aktiven Radarwarner).“

Würdigend wird zusammenfassend festgestellt, dass der Z2 das Thema der sogenannten „Deaktivierung“ sehr ausweichend beantwortet hat, letztlich jedoch auch gemeint hat, dass es eine bloße Änderung in der Menüeinstellung (Betätigen von drei Tasten) sei, die jeder User vornehmen könne (vergleiche einerseits VHS Seite 11: „RI: Wenn das Gerät nur mit GPS-Funktion ausgeliefert wird, dann ist das Softwaremäßig gemacht und nicht die Antenne ausgebaut. Ist das richtig? Z2: Ja. Wer macht diese Software? Wer nimmt die Deaktivierung der Antenne vor? Z2: Herr […]. Das ist jemand bei mir in der Firma […] und andererseits VHS Seite 14 oben: „RI: Darf ich Ihre Aussage so zusammenfassen: Sie bekommen die Geräte nach Österreich geliefert und programmieren die Firmware so, dass der User mittels des oben beschriebenen Menüpunktes das Gerät in der Funktion ‚aktive Radarempfangsantenne‘ ausschalten kann. Z2: Nein. Standardmäßig ist diese Funktion ausgeschaltet und der User kann es aktivieren. RI: Wie? Z2: In dem er […] drei verschiedene Tasten drückt […].“).

Insofern deckt sich diese Aussage mit dem Gutachten des ASV zum Thema „Menüeinstellung“ (VHS Seite 19: „SV: Es handelt sich hierbei um keine Firmwareumstellung des Gerätes, sondern lediglich um eine Benutzereinstellung im Gerätemenü.“).

Auch die Beschwerde ist zu dem Punkt der Radarantenne nicht klar. Zunächst behauptet sie, dass eine solche „Radarantenne verbaut“ sein könnte (Beschwerde Seite 3, 3. Absatz), sie sei jedoch „deaktiviert“ worden (Beschwerde Seite 5). Die Behauptung, dass das „Gerät lediglich mit einer Software ausgestattet war, welche nicht zum Empfang bzw. zur Detektion von Radarwellen oder sonstigen Funkwellen verwendet werden konnte“ (Beschwerde Seite 3 3. Absatz), wurde durch das Gutachten des ASV und die Aussage des Z2 widerlegt, wie vom ASV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung auch ausdrücklich erläutert (VHS Seite 18: „SV: […] Bei dem ggst. Gerät der Marke GENEVO MAX handelt es sich um eine Funkanlage die in der Lage ist, Aussendungen von aktiven Radaranlagen zu detektieren und am Display anzuzeigen.“ Zu Z2 siehe oben vorheriger Absatz).

Insgesamt ist zusammenfassend abzuleiten, dass das Gerät als Radarwarner (mit empfangsbereiter Radarantenne und dazugehöriger Firmware/Software) eingeschaltet war und damit betrieben wurde. Weiters ist festzuhalten, dass es fallbezogen nicht auf alle in Österreich importierte Geräte ankommt, sondern nur auf das verfahrensgegenständliche.

Ob der BF zum Tatzeitpunkt die Funktion „Radar“ deaktiviert hatte bzw. der Radarwarner mit Deaktivierung der Funktion „Radar“ als Funkanlage im Sinne des TKG 2003 zu qualifizieren ist, ist bei der rechtlichen Beurteilung ausführlich zu erörtern und wird daher diesbezüglich auf die Ausführungen unter Punkt 3.2. verwiesen.

Die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit des BF ergibt sich aus den Angaben der belangten Behörde in Verbindung mit den Angaben des Beschwerdeführervertreters (VHS S. 6). Es sind keine gegenteiligen Anhaltspunkte im Verfahren hervorgekommen, weshalb festzustellen war, dass der BF zuvor noch nie nach dem TKG 2003 bestraft wurde.

Zu den durchschnittlichen Vermögen- und Einkommensverhältnissen des BF hat der BF trotz zweimaliger Möglichkeit (vor der belangten Behörde und vor dem Bundesverwaltungsgericht) nichts vorgebracht bzw. blieben die diesbezüglichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid unbestritten. Die Feststellung, dass der BF für seine Ehegattin sorgepflichtig ist, stützt sich auf die Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung (VHS S. 3). Die Feststellung zum Besitz des Führerscheines gründet auf dem Vorbringen des BFV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung.

Die Feststellung zum Besitz (Verfügungsmacht) des Gerätes gründet sich auf die Feststellung im Verhandlungsprotokoll (Seite 23 ganz unten), die unwidersprochen geblieben war.

III. Rechtliche Beurteilung:

Spruchpunkt A)

Die am XXXX 2021 erhobene und bei der belangten Behörde am selben Tag eingelangte Beschwerde war rechtzeitig und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet.

3.1. Zu den gesetzlichen Grundlagen:

Das Bundesgesetz über die Marktüberwachung von Funkanlagen (Funkanlagen-Marktüberwachungs-Gesetz – FMaG 2016), BGBl Nr. BGBl. I Nr. 57/2017, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 190/2021, setzt unter anderem Regelungen für das Bereitstellen auf dem Markt und die Inbetriebnahme von Funkanlagen fest. Die Funkanlagen dürfen unter anderem nur zu ihrem bestimmungsgemäßen Zweck verwendet werden. Ferner lässt das FMaG 2016 dabei die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003) über die Inbetriebnahme und den Betrieb unberührt (vgl. § 1 Z 2 und § 24 Abs. 1 und 2 FMaG 2016).

Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 78/2018 (bezogen auf den in Rede stehenden Tatzeitpunkt im September 2021), welche im Wesentlichen mit jenen des TKG 2021, idF BGBl. I Nr. 190/2021, inhaltsgleich sind, lauten auszugsweise:

„Errichtung und Betrieb von Funkanlagen

§ 74. (1) Die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage ist unbeschadet der Bestimmungen des FTEG nur zulässig

1. im Rahmen der technischen Bedingungen einer Verordnung nach Abs. 3, oder

2. nach einer Anzeige des Betriebs einer Funkanlage auf Grund einer Verordnung nach Abs. 3 oder

3. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde (§ 54 Abs. 14) oder die KommAustria (§ 54 Abs. 3 Z 1),

4. im Rahmen einer gemäß § 81 zu erteilenden Bewilligung nach einer Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde gemäß § 55.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer elektrischen Einrichtung, die gemäß § 3 Z 6 letzter Satz als Funkanlage gilt, ist ausschließlich Behörden zu erteilen, soweit diese mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit, Verteidigung, Sicherheit des Staates oder Strafrechtspflege betraut sind.

(3) In den nicht dem § 53 Abs. 2 unterliegenden Fällen hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die technischen Bedingungen und Verhaltensvorschriften für den Betrieb von Funkanlagen durch Verordnung festzulegen. Dabei ist auf die internationale Normierung und auf die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und störungsfreien Betriebs einer Telekommunikationsanlage Bedacht zu nehmen. Soweit dies für die Überwachung des störungsfreien Betriebs von Funkanlagen erforderlich ist, kann in dieser Verordnung festgelegt werden, dass bestimmte Funkanwendungen einer Anzeigepflicht gemäß § 80a unterliegen.“

„Erteilung der Bewilligung

§ 83. (1) Die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Funkanlage ist zu erteilen, ausgenommen wenn

2. die beantragten Frequenzen im vorgesehenen Einsatzgebiet nicht zur Verfügung stehen oder wegen bereits bestehender Nutzungen von Frequenzen nicht zugeteilt werden können;

4. seit einem Widerruf gemäß § 85 Abs. 3 nicht mindestens sechs Monate verstrichen sind;

5. durch die Inbetriebnahme eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist;

6. durch die Inbetriebnahme die Erfüllung behördlicher Aufgaben behindert wird. […]“

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. (1) (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4 000 Euro zu bestrafen, wer[…]

3. entgegen § 74 Abs. 1 eine Funkanlage errichtet oder betreibt; […]

(7) Im Straferkenntnis können die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.“

Die aufgrund des § 74 Abs. 3 TKG 2003 erlassene Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl. II Nr. 64/2014, zum verfahrensgegenständlichen Tatzeitpunkt idF BGBl II 317/2019, legt in § 1 fest, dass hinsichtlich der in der Anlage zur Verordnung genannten Funkanlagen die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt wird.

Abs. 1 und 2 der Anlage D (Funkanlagen, die in gemeinschaftsweit harmonisierten Frequenzbereichen betrieben werden dürfen) der genannten Verordnung lauten wie folgt: „(1) Funkanlagen, die in gemeinschaftsweit harmonisierten Frequenzbereichen betrieben und in der Europäischen Union uneingeschränkt in Betrieb genommen und genutzt werden dürfen und deren funktechnische Eigenschaften durch den Benutzer nicht verändert werden können. Eine Liste dieser Funkanwendungen ist unter http://ec.europa.eu/docsroom/documents/26843 abrufbar.

(2) Der Betrieb von Funkempfangsanlagen, die keine Funksender umfassen, ist ausschließlich zum Empfang von Funkkommunikation gestattet, zu deren Empfang der Betreiber berechtigt ist. […]“

Es ist gem. § 1 Abs. 2 VStG festzuhalten, dass die oben angeführten Bestimmungen des TKG 2003 zum Tatzeitpunkt anwendbar waren. Die mit 01.11.2021 in Kraft getretenen Nachfolgebestimmungen des TKG 2021 (§ 28 Abs. 1 als Verbotsnorm und 188 Abs. 2 Z 2 als Strafnorm; § 100 Abs. 10 als Grundlage für den Verfall) sind inhaltlich gleichlautend mit der Maßgabe, dass der Strafrahmen nunmehr auf 5 000 EUR erhöht wurde, somit nicht günstiger ist als der des TKG 2003. Ferner ist auf § 212 TKG 2021 (Übergangsbestimmung) hinzuweisen, wonach das bisherige TKG 2003 anwendbar bleibt (§ 212 Abs. 1: „Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren […] sind […] nach der bis zum Inkraftteten dieses Bundesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.“).

3.2. Zur Qualifikation als Funkanlage im Sinne des TKG 2003:

3.2.1. Im Beschwerdefall ist strittig, ob das gegenständliche Gerät mit der Möglichkeit einer lediglich manuell (über die Menüeinstellungen) (de)aktivierbaren Radar-Funktion bzw. mit einer deaktivierten Radar-Funktion trotz einer auf dem Gerät installierten Software, welche das Gerät zum Empfang von Funkwellen bestimmt, als Funkanlage zu qualifizieren ist. Hingegen wird nicht bestritten, dass der BF das verfahrensgegenständliche Gerät im Tatzeitpunkt in Betrieb hatte. Nach dem Vorbringen des BF sei es bei reinen Empfangsgeräten wie dem gegenständlichen Radarwarner zulässig, ein solches Gerät an einem Fahrzeug anzubringen oder darin mitzuführen. Verboten sei lediglich der Betrieb bzw. eine Inbetriebnahme im Sinne einer aktiven Empfangsanlage. Nicht jede technisch mögliche Eignung, sondern lediglich der aktive Betrieb einer derartigen Funkanlage, und zwar dann, wenn ein aktiver Empfang von Radarwellen und eine entsprechende Verarbeitung sowie Warnung aufgrund eines derartigen Empfangs erfolge, werde unter Strafe gestellt. Dementsprechend reiche es für eine Strafbarkeit im Sinne des gegenständlichen Tatvorwurfs nach § 83 Abs. 1 Z 6 TKG 2003 nicht aus, wenn ein Gerät, welches in der konkreten Verwendung keine Radarwellen empfangen könne, so umgestellt werden könne, dass auch ein Empfang von Radarwellen und eine Warnung möglich wäre.

3.2.2. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden:

Gemäß § 3 Z 6 TKG 2003 ist eine "Funkanlage" ein Erzeugnis oder ein wesentlicher Bauteil davon, der in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann; als Funkanlagen gelten auch elektrische Einrichtungen, deren Zweck es ist, mittels Funkwellen Funkkommunikation zu verhindern.

Wie bereits festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, ist das verfahrensgegenständliche Gerät dazu bestimmt, Funkwellen zu empfangen, die Radargeräte bei der Geschwindigkeitsmessung aussenden, um dem Lenker unter anderem mobile Radargeräte der Polizei anzeigen zu können. Der Nutzer dieses Geräts kann aufgrund der akustischen und visuellen Warnung, welche im Zuge der erkannten Radarmessung durch Empfang von Funkwellen abgegeben wird, seine Geschwindigkeit anpassen, um eine Strafe aufgrund erhöhter Geschwindigkeitsüberschreitungen hintanzuhalten. In der Konformitätserklärung des verfahrensgegenständlichen Geräts wird als Verwendungszweck angegeben, dass es spezielle Funkwellen empfange, die von Radargeräten der Polizei verwendet werden würden und es den Lenker auf diese Weise auf deren Anwesenheit aufmerksam mache.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Z 6 TKG 2003 ist für die Beurteilung eines Geräts als Funkanlage maßgeblich, ob (unter anderem) ein Erzeugnis auf funktechnischem Weg durch Empfang von Funkwellen kommunizieren kann. Ob das Gerät zum Tatzeitpunkt aufgrund einer aktivierten Radar-Funktion im Gerät tatsächlich Funkwellen detektieren konnte und den BF durch den Empfang und Auswertung von Funkwellen auch vor mobilen Geschwindigkeitsmessgeräten der Polizei warnen konnte, ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts hingegen nicht ausschlaggebend. Vielmehr reicht nach dem klaren Gesetzeswortlaut bereits die bloße Eignung der Kommunikation des Geräts durch Empfang von Funkwellen. Nach den eindeutigen Ergebnissen des Beweisverfahrens kann das gegenständliche Gerät – selbst bei deaktivierter Radar-Funktion – durch Empfang von Funkwellen auf funktechnischem Weg kommunizieren. Ob darüber hinaus im gegenständlichen Fall zum Tatzeitpunkt die Funktion „Radar“ deaktiviert war und das Gerät folglich keine Radarwellen detektieren konnte, ist für die Qualifikation des gegenständlichen Geräts als Funkanlage iSd § 3 Z 6 TKG 2003 nicht ausschlaggebend, zumal die Firmware (Software) am Gerät eine grundlegende Betriebssoftware darstellt, ohne die das Gerät nicht nutzbar ist (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Firmware , Zugriff am 24.11.2022). Da die Firmware für das System elementar ist und diese, wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, nicht deaktiviert werden kann, kann das gegenständliche Gerät aufgrund der installierten Firmware Funkwellen empfangen und Radargeräte, welche Funkwellen aussenden, anzeigen. Daher kann dahingestellt bleiben, ob die Radar-Funktion im gegenständlichen Gerät zum Tatzeitpunkt deaktiviert gewesen war.

Der Verwaltungsgerichtshof führte bereits zu einer Vorgängerregelung, nämlich zum § 4 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (im Folgenden: FMG), aus, dass die begrifflichen Merkmale einer Funkanlage im Sinne des § 4 Abs. 1 FMG, nämlich „elektrische Einrichtungen zum Empfang von Zeichen auf drahtlosem Weg“, auf ein Gerät, das dazu bestimmt ist, in einem bestimmten Frequenzbereich auf funktechnischem Weg ausgesendete elektromagnetische Strahlen als ein Zeichen dafür aufzunehmen zu können und gegebenenfalls aufzunehmen, ob sich in der Nähe ein in Betrieb befindliches Radargerät befindet, zutreffen würden (VwGH vom 24.06.1981, 2384/80; BVwG vom 05.09.2014, W194 2002407-1).

Der soeben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kann ebenfalls eindeutig entnommen werden, dass für die Qualifikation eines Geräts als Funkanlage dessen grundsätzliche technische Funktion bzw. Eignung durch Empfang von Funkwellen zu kommunizieren, wesentlich ist. Daher ist auch im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Qualifikation des gegenständlichen Geräts als Funkanlage im Sinne des TKG 2003 nicht zu bezweifeln.

Auch wenn die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur früheren Rechtslage ergangen ist, ist diese nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmung der nunmehr geltenden Rechtslage übertragbar.

Dem Vorbringen des BF, wonach das gegenständliche Gerät zum Tatzeitpunkt aufgrund seiner Einstellungen keine Radarwellen empfangen und nicht als Funkanlage vor Geschwindigkeitsmessungen warnen konnte, wird daher aufgrund obiger Erwägungen der Boden entzogen. Ferner ist der Vergleich des gegenständlichen Geräts mit einem Navigationsgerät, welches lediglich vor bekannten Radarstandorten sowie vor Gefahrenquellen auf Basis der GPS-Daten warne, unzutreffend (VHS S. 22f). Dies vor allem vor dem Hintergrund der technischen Ausgestaltung und des bestimmungsgemäßen Zwecks des gegenständlichen Geräts, Funkwellen zu empfangen und gegebenenfalls auch mobile Radargeräte durch deren Empfang dem Fahrer anzuzeigen. Beim gegenständliche Gerät muss nicht erst eine andere Software installiert werden, um einen Empfang von Funkwellen zu ermöglichen, denn eine solche ist bereits auf dem Gerät installiert, welche das gegenständliche Gerät zum Empfang von Funkwellen befähigt. Die Navigationsgeräte, welche lediglich vor Radarstandorten auf Basis von GPS-Daten warnen, verfügen eben nicht über eine solche Firmware, weshalb sie keine Funkwellen empfangen und auswerten können, sodass sie aufgrund ihrer technischen Funktion bzw. der fehlenden Firmware zum Empfang von Funkwellen in Österreich nicht verboten und mit dem gegenständlichen Gerät nicht vergleichbar sind.

Wenn der BF vorbringt, dass das Anbringen und Mitführen von reinen Empfangsgeräten wie das gegenständliche Gerät im Gegensatz zu Radar- und Laserblocker nach § 98a KFG erlaubt seien und der Gesetzgeber für die Zulässigkeit der Geräte, welche bloße Warnungen vor Geschwindigkeitsmessungen abgeben würden, weniger strenge Vorschriften geschaffen habe, ist dem grundsätzlich beizutreten. Aus dem Umstand, dass Empfangsgeräte im Gegensatz zu Radar- und Laserblocker im Fahrzeug angebracht und mitgeführt werden dürfen, kann jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass der Betrieb eines solchen Geräts im Fall eines manuell deaktivierten Empfangs von Radarwellen, der jederzeit wieder durch den User aktiviert werden kann, trotz einer speziell zum Empfang von Funkwellen installierten Firmware erlaubt sei. Anhaltspunkte dafür, dass dies vom Gesetzgeber so intendiert worden wäre, liegen nicht vor. Vielmehr ist an dieser Stelle nochmals darauf hinzuweisen, dass gemäß dem eindeutigen Gesetzeswortlaut für die Beurteilung eines Geräts als Funkanlage maßgeblich ist, ob unter anderem ein Erzeugnis auf funktechnischem Weg durch Empfang von Funkwellen kommunizieren kann. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes sowie des Umstandes, dass die entsprechenden Rechtsvorschriften zwischen Inverkehrbringen (§ 75 TKG 2003) und Inbetriebnahme sowie Errichtung und Betrieb von Funkanlagen (§ 74 TKG 2003) unterscheiden, kann eine bewilligungslose Inbetriebnahme eines Gerätes, welches aufgrund seiner technischen Funktion bzw. seiner Funktionsweise grundsätzlich als Funkanlage iSd TKG 2003 zu qualifizieren ist, bei diesem aber der Empfang von Funkwellen aufgrund einer manuellen Einstellung durch den User deaktiviert und jederzeit wieder aktiviert werden kann, dem Willen des Gesetzgebers nicht unterstellt werden.

Dies wird vor allem auch durch das Vorbringen des BF in der Beschwerde untermauert, wonach der VwGH zur Bestimmung des § 98a Abs. 1 KFG bereits klargestellt habe, dass nur solche Geräte dieser Bestimmung unterliegen würden, die konkret im Tatzeitpunkt geeignet seien, technische Einrichtungen zur Verkehrsüberwachung zu beeinflussen oder zu stören, was dann nicht der Fall sei, wenn man erst eine andere Software auf einem Gerät installieren müsse, die eine Störung oder Beeinflussung ermögliche. Auch dieser in der Beschwerde ausgeführten Rechtsprechung des VwGH ist eindeutig zu entnehmen, dass auf die Eignung des Geräts zum Tatzeitpunkt abgestellt werden muss, ob dieser softwaremäßig geeignet ist, den Tatbestand des § 98a Abs. 1 KFG zu erfüllen (VwGH vom 19.07.2021, Ra 2020/02/0084). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dies bei einem Empfangsgerät wie dem gegenständlichen Gerät anders beurteilt werden müsste, wenn doch die installierte Firmware auf dem gegenständlichen Gerät einen Empfang von Funkwellen ermöglicht. Auch wenn manuell (durch bloße Menüeinstellungen) eine andere Einstellung vorgenommen werden kann, handelt es sich dabei nicht um eine softwaremäßige Ausschaltung der Radar-Funktion, welche erst durch Installierung einer speziellen Software wieder aktiviert werden müsste.

Vor dem Hintergrund obiger Erwägungen sowie der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs steht für das erkennende Gericht zweifelsfrei fest, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Gerät um eine Funkanlage im Sinne des TKG 2003 handelt.

3.3. Zur Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebes von Funkanlagen:

Das gegenständliche Radarwarngerät (Funkanlage) war zum Tatzeitpunkt eingeschaltet und an eine Stromversorgungsquelle angeschlossen. Es war daher in Betrieb.

§ 74 Abs. 1 TKG 2003 unterscheidet zwischen einer individuellen und generellen Bewilligung.

3.3.1. Zum Nichtvorliegen einer individuellen Bewilligung:

Gemäß § 74 Abs. 3 bzw. 4 TKG 2003 ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage (vgl. dazu schon Feiel/Lehofer Telekommunikationsgesetz 2003, Praxiskommentar zum TKG 2003, Auflage 2004, S. 242) unbeschadet der Bestimmungen des FTEG nur im Rahmen einer gemäß § 81 leg. cit. zu erteilenden Bewilligung mit gleichzeitiger Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebehörde oder die KommAustria bzw. nach einer Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde zulässig. Gemäß § 83 Abs. 1 leg. cit. ist die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Funkanlage zu erteilen, ausgenommen, wenn unter anderem durch die Inbetriebnahme die Erfüllung behördlicher Aufgaben behindert (Z 6. Leg. cit.).

Im gegenständlichen Fall hat das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer individuellen Bewilligung für die gegenständliche Funkanlage ergeben. Eine solche wird durch den BF auch nicht vorgebracht. Eine individuelle Bewilligung für das gegenständliche Gerät könnte zudem im Hinblick auf das Bewilligungshindernis des § 83 Abs. 1 Z 6 TKG 2003 auch nicht erteilt werden, da die Inbetriebnahme einer Funkanlage die Erfüllung behördlicher Aufgaben behindern würde. Dies vor dem Hintergrund, dass die effektive Überwachung der Geschwindigkeit mit Radargeräten der Polizei durch Radarwarngeräte wie das gegenständliche Gerät unterbunden würde. So würde die präventive Wirkung von behördlichen Geschwindigkeitsmessungen, Verkehrsteilnehmer durch Bestrafung zur Einhaltung höchstzulässiger Fahrgeschwindigkeiten anzuhalten, eingeschränkt, da der Betreiber eines solchen Geräts rechtzeitig vor solchen Messungen gewarnt würde und Tempolimits auf diese Weise ohne ernste Gefahr einer Sanktion übertreten könnte.

3.3.2. Zum Nichtvorliegen einer generellen Bewilligung:

In der, aufgrund des § 74 Abs. 3 TKG 2003 erlassenen Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie (im Folgenden: „BMVIT“), mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl II Nr 64/2014, werden die technischen Bedingungen und Verhaltensvorschriften für den Betrieb von Funkanlagen festgelegt. Den in der Anlage zur Verordnung genannten Funkanlagen wird die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt.

a) Anlage D der Verordnung des BMVIT

Gemäß Anlage D Abs. 1 dieser Verordnung, wird den Funkanlagen, die in gemeinschaftsweit harmonisierten Frequenzbereichen betrieben werden dürfen, eine generelle Bewilligung erteilt. Basierend auf Artikel 1 der Entscheidung 2000/299/EG der Europäischen Kommission zur Festlegung einer vorläufigen Klassifizierung von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen sowie der entsprechenden Kennung, wurde eine Liste dieser Funkanwendungen veröffentlicht. Diese Liste enthält eine Auflistung der in der Europäischen Union harmonisierten Klasse-1-Funkschnittstellen.

Gemäß Abs. 2 der genannten Anlage ist der Betrieb von Funkempfangsanlagen, die keine Funksender umfassen, ausschließlich zum Empfang von Funkkommunikation gestattet, zu deren Empfang der Betreiber berechtigt ist.

Es ist zu konstatieren, dass das gegenständliche Radarwarngerät lediglich eine Funkempfangsanlage ist, die keinen Funksender umfasst. Wie bereits unter Punkt 3.3.1. ausgeführt, ist der BF jedoch nicht zum Empfang von Funkkommunikation der Polizeiorgane zur Geschwindigkeitsmessungen mit Radarwellen berechtigt, weshalb die Heranziehung der Anlage D im vorliegenden Fall von vornherein ausscheidet. Daher ist den Ausführungen der belangten Behörde, wonach der BF zum Empfang der Funkkommunikation im Zusammenhang mit Radarmessungen nicht berechtigt sei, zu folgen. Der Vollständigkeit halber ist noch auszuführen, dass in der Entscheidung 2000/299/EG der Europäischen Kommission ohnehin auch kein Radarwarngerät, dessen Inbetriebnahme generell bewilligt sein soll, definiert ist.

b) Anlage A der Verordnung des BMVIT

Gemäß Anlage A (Funksendeanlagen, für bestimmte Schnittstellen) Abs. 2 dürfen Funkanlagen für den in der Spalte „Gerätekategorie“ angegebenen Zweck betrieben werden. Nach Abs. 3 sind beim Betrieb die in den Schnittstellenbeschreibungen genannten Betriebsbeschränkungen und Auflagen einzuhalten.

Da das gegenständliche Gerät, wie bereits oben ausgeführt, keine Funksendeanlage, sondern lediglich eine Funkempfangsanlage ist, kann die Anlage A der Verordnung des BMVIT ebenfalls nicht herangezogen werden.

3.3.3. Die belangte Behörde ging daher zu Recht davon aus, dass für das gegenständliche Gerät, welches als Funkanlage iSd TKG 2003 zu qualifizieren ist, im Tatzeitpunkt keine Bewilligung zu deren Errichtung und Inbetriebnahme iSd § 74 Abs. 1 TKG 2003 vorlag und der BF folglich in objektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 verwirklicht hat.

Der Ordnung halber wird festgehalten, dass die Einfuhr, der Vertrieb und der Besitz derartiger Geräte (Funkanlagen) nicht untersagt ist (vgl. § 74 Abs. 1 TKG 2003 bzw. § 30 Abs. 1 TKG 2021).

3.4. Zum subjektiven Tatbestand:

3.4.1. Zur subjektiven Tatseite führte der BF in der Beschwerde aus, dass er sich vor Verwendung des Gerätes über die Zulässigkeit informiert habe und davon ausgegangen sei, dass es sich um ein zulässiges Radarwarngerät handle. Dies zeige das Verantwortungsbewusstsein des BF und dessen Bereitschaft die gesetzlichen Normen einzuhalten. Außerdem habe ihm der Hersteller beim Erwerb des gegenständlichen Geräts garantiert, dass ein Betrieb dieses Gerätes als Warner vor fixen Radarstandorten nicht verboten sei. Er habe diese Informationen auch dem Meldungsleger mitgeteilt und angemerkt, dass das Gerät auch nicht zufriedenstellend funktioniert habe. Dies deshalb, weil es naturgemäß nur vor fixen Radarstandorten gewarnt habe und nicht auch vor häufig eingesetzten mobilen Radargeräten. Er habe aus Vorsichtsgründen die Anweisungen des Meldungslegers gefolgt und das Gerät seither (Tatzeitpunkt) nicht mehr benutzt. Selbst wenn das Gerät keiner generellen Bewilligung unterliege, sei dies angesichts der Umstände bloß auf einen „minderen Grad des Versehens“ zurückzuführen, weshalb die Höhe der Strafe nicht gerechtfertigt sei.

3.4.2. Gemäß § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs. 1 leg. cit. eine Funkanlage errichtet oder betreibt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt). Gemäß § 5 Abs. 1a leg.cit. gilt Abs. 1 zweiter Satz nicht, wenn

In den Erläuterungen zu dem mit BGBl. I Nr. 57/2018 eingefügten § 5 Abs. 1a leg.cit. wird ua. Folgendes festgehalten (vgl. 193 der Beilagen 26. GP):

„§ 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist.“

§ 5 Abs. 1 VStG enthält keine Definition fahrlässigen Verhaltens. Der Fahrlässigkeitsbegriff ist nach hM in Einklang mit dem entsprechenden kriminalstrafrechtlichen Verständnis als ein Komplex von Unrechts- und Schuldkomponenten zu verstehen. Fahrlässiges Handeln setzt in diesem Sinn einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum einen (auf Unrechtsebene) die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht; die Einhaltung dieser objektiv gebotenen Sorgfaltsanforderungen muss dem Täter aber auch zum anderen nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt möglich gewesen sein. § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG ordnet der Sache nach an, dass bei fahrlässigen Ungehorsamsdelikten der Verstoß gegen den entsprechenden verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsbefehl grundsätzlich Fahrlässigkeit indiziert; der Täter muss diesfalls glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift „kein Verschulden trifft“ (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 5 [Stand 01.05.2017, rdb.at] Rz 4 und 5 mwN).

Für die gegenständlichen Verwaltungsvorschriften des § 74 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 genügt – mangels anderer Anordnung – zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zudem ist zu beachten, dass § 5a Abs. 1a VStG vorliegend – angesichts der Strafdrohung von bis zu 4.000 Euro – nicht zur Anwendung kommt.

Da es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, muss der strafrechtlich Verantwortliche (hier: der BF) gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (siehe VwGH 26.03.2015, 2013/07/0011). Derjenige, der sich bei der Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient, bleibt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, soweit ihm ein Verschulden im Sinne des § 5 VStG zur Last zu legen ist (vgl. VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125).

3.4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass der Hinweis des ASV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, dass in der Betriebsanleitung, in der Rubrik „Zusätzliche Informationen“ ausgeführt werde, dass es in vielen Ländern, darunter auch Österreich, Einschränkungen gebe und vor Verwendung des Geräts die Gesetzgebung geprüft werden solle, im Benutzerhandbuch aus dem Jahr 2022 aber nicht in jenem aus dem Jahr 2021 enthalten ist, sodass dies gegenständlich bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite nicht herangezogen werden kann, da der Tatzeitpunkt im Jahr 2021 liegt und im von der belangten Behörde vorgelegten Akt das Benutzerhandbuch aus dem Jahr 2021 einliegt (VHS S. 6).

Im gegenständlichen Fall ist es dem BF aber dennoch nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dies in Anbetracht des Umstands, dass dem Benutzerhandbuch des gegenständlichen Geräts eindeutig entnommen werden kann, dass das gegenständliche Gerät in erster Linie den Fahrer vor „unnötigen“ Strafen für die Geschwindigkeitsüberschreitung durch zuverlässige Erkennung schützen soll. Ferner sind auch die Frequenzbereiche, denen sich das Gerät bedient, aufgezählt. Darüber hinaus wird das gegenständliche Gerät auf dem Markt ausdrücklich als Radarwarngerät angeboten. Auch aus der CE-Konformitätserklärung vom 19.02.2021, auf die im Benutzerhandbuch verwiesen wird und welche im verwaltungsbehördlichen Akt einliegt, kann eindeutig entnommen werden, dass das Gerät dazu bestimmt ist, spezielle Funkwellen zu empfangen, die von Radargeräten der Polizei verwendet werden, um den Lenker auf diese Weise auf deren Anwesenheit aufmerksam zu machen. Selbst die Bedienungsanleitung des Geräts aus dem Jahr 2021 enthält bei der Beschreibung der Speedmeter-Detektor-Legalisierungsfunktion den Hinweis, dass das Gerät in manchen Ländern nicht verwendet werden darf, was den BF dazu hätte anhalten müssen zu erschließen, ob die Inbetriebnahme des Geräts in Österreich erlaubt ist. Dem BF wäre das Nachlesen der Betriebsanleitung des Geräts sowie der im Internet abrufbaren CE-Konformitätserklärung jedenfalls zumutbar gewesen.

Darüber hinaus versuchte der BF in der Stellungnahme vom 02.11.2021 sowie in der Beschwerde dem erkennenden Gericht zu suggerieren, dass dieser nicht sagen könne, ob im Gerät eine Radarantenne verbaut sei bzw. dass die auf dem Gerät installierte spezielle Software nur eine Warnung vor Radarstandorten über die GPS-Datenbank ermöglicht habe. Angesichts des nicht unwesentlich großen Preisunterschieds zwischen dem gegenständlichen Gerät und eines Navigationsgeräts, welches lediglich über eine hinterlegte GPS-Datenbank arbeitet, ist nicht davon auszugehen, dass dem BF nicht bekannt gewesen sei, ob im Gerät eine Radarantenne verbaut ist bzw. dass das Gerät bei Vornahme entsprechender Einstellungen Funkwellen empfangen und auch vor mobilen Radargeräten warnen kann (Preisvergleich https://www.genevo.com/de/genevo-max/ und bspw. Nav https://www.mediamarkt.at/de/category/navigation-1904.htmligationsgeräte online kaufen | MediaMarkt, Zugriff am 24.11.2022). Auch seine Ausführungen, dass sich dieser bei den einschreitenden Polizeibeamten beschwert habe, weil das Gerät nicht funktioniert habe, denn dieses habe nur vor bekannten fixen Radarstandorten gewarnt, lassen erkennen, dass dem BF die genaue technische Funktion und der bestimmungsgemäße Zweck des Geräts bekannt sein müsste, da dieser das Gerät vermeintlich lediglich im GPS-Modus verwendet habe. Diese Aussage würde keinen Sinn ergeben, wäre der BF von der Unbedenklichkeit des gegenständlichen Geräts ausgegangen.

Die Ausführungen des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Beschwerdeverhandlung auf die Frage, weshalb sich der BF vorab nicht erkundigt habe, ob das Gerät als Radarwarner verwendet werden dürfe, sind nicht überzeugend, wenn dieser anführt, dass man auch beim Kauf eines Mobiltelefons offiziell über eine Firma die belangte Behörde nicht fragen würde, ob man dieses in Österreich verwenden dürfe, weil man davon ausgehen könne, dass das Gerät eines österreichischen Verkäufers in Österreich auch verwendet werden dürfe (VHS S. 6), zumal bei der Beschreibung der technischen Daten eines Mobiltelefons ein Hinweis darauf, dass das Mobiltelefon in einigen Ländern möglicherweise nicht legal sei, nicht zu finden sein wird. Auch müsste allgemein bekannt sein, dass man für den Betrieb eines Mobiltelefons keine Bewilligung braucht, was hingegen bei einem Radarwarner nicht ohne Weiteres angenommen werden kann.

Dem BF musste folglich bekannt, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät um eine Funkanlage handelt, für dessen Betrieb Einschränkungen vorliegen könnten. Aus dem Umstand, dass das gegenständliche Gerät im Handel frei verkauft wird, hätte der BF aufgrund der vorliegenden konkreten Umstände nicht per se auf dessen zulässigen Betrieb schließen dürfen und sich hinsichtlich der Rechtsmäßigkeit des Betriebs in Österreich erkundigen müssen. Dies hat der BF unterlassen, obwohl ihm solche Erkundigungen zumutbar gewesen wären.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Diese Bestimmung entschuldigt den unverschuldeten Verbotsirrtum. So besteht prinzipiell eine Erkundigungspflicht, wonach dem Beschuldigten die Verbotsunkenntnis vorwerfbar ist, wenn er sich über den Inhalt der einschlägigen Normen nicht näher informiert hat. Kommt der Täter seiner Erkundigungspflicht nach, erhält bei seinen Erkundigungen allerdings eine inkorrekte Information und befolgt diese, so ist sein Irrtum entschuldigend, wenn er bei der Einholung dieser Information (Rechtsauskunft) sorgfaltsgemäß vorgegangen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwSlg 14.020 A/1994) entschuldigt hierbei das Vertrauen auf die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, die (mitgeteilte) Verwaltungspraxis der zuständigen Behörde sowie sonstige verlässliche Rechtsauskünfte sachkundiger Personen oder Institutionen auf Grundlage vollständiger Sachverhaltsinformation (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Verwaltungsstrafgesetz Kommentar [2013] § 5 Rz 16 und 18ff).

Der BF hat sich im vorliegenden Fall beim Z2 bzw. einem seiner Mitarbeiter erkundigt, ist hierbei aber nicht sorgfaltsgemäß im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorgegangen. Dem BF wären Nachforschungen zur Verwaltungspraxis, insbesondere auch die Nachfrage bei der zuständigen Fernmeldebehörde, jedenfalls zumutbar gewesen. Das Vertrauen auf die Rechtsmeinung eines Mitarbeiters des Verkäufers bzw. Einzelhändlers entschuldigt den Irrtum des BF auch im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Rechtsauskünften anderer fachkompetenter Institutionen, wobei vorausgesetzt wird, dass diese auf der Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung ergehen (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 5 Rz 21), wofür im vorliegenden Fall allerdings keine Anhaltspunkte bestehen, hingegen nicht.

Daher hat der BF fahrlässig gehandelt.

Der subjektive Tatbestand ist damit ebenfalls erfüllt.

3.5. Zur beantragten Einstellung des Strafverfahrens:

Der BF begehrt die Einstellung des Strafverfahrens.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl. VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0209).

Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245).

Da gegenständlich eine Funkanlage ohne Bewilligung betrieben wurde, die dazu geeignet ist, die präventive Wirkung behördlicher Geschwindigkeitskontrollen bezüglich der Einhaltung von höchstzulässigen Fahrgeschwindigkeiten zu beeinträchtigen, geht das Bundesverwaltungsgericht von einer intensiven Beeinträchtigung des Rechtsgutes des geordneten Funkverkehrs aus, weshalb folglich nicht mit einer bloßen Ermahnung iSd § 45 Abs. 1 VStG vorzugehen ist. Die Einstellung nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG und die Erteilung einer Ermahnung scheitern im gegenständlichen Fall daher daran, dass das Verschulden des BF, wie oben ausgeführt, nicht derart gering ist, dass nur eine Ermahnung ausgesprochen werden dürfte. Auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes in Ansehung des Strafrahmens (bis zu 4.000 Euro) und der Eigenart des geschützten Rechtsgutes (geordneter Funkverkehr) ist nicht als gering zu betrachten. Auch die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes war nicht bloß gering.

Andere Einstellungsgründe liegen im Beschwerdefall nicht vor.

3.6. In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des BF sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall wurde bereits erörtert (3.5.), dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht bloß als gering einzustufen sind.

Die belangte Behörde wertete im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit. Es liegen keine Erschwerungsgründe vor. Der BF ist nach wie vor im Besitz eines Führerscheines. Es liegen spezial- und generalpräventive Umstände vor, weshalb auch aus diesen Gründen eine Bestrafung als notwendig erachtet wird.

Der BF ist für seine Ehegattin sorgepflichtig und verfügt über durchschnittliche Vermögens- bzw. Einkommensverhältnisse.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Strafrahmens von bis zu 4.000 Euro die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Höhe von 300 Euro als tat- und schuldangemessen. Dass die Strafe nicht verhältnismäßig sei, kann unter Bedachtnahme auf die getroffenen Erwägungen nicht angenommen werden.

3.7. Der BF bringt schließlich vor, dass die Voraussetzungen für einen Verfallsausspruch nicht vorliegen würden.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Die belangte Behörde hat den Ausspruch des Verfalls damit begründet, dass dies erforderlich sei, um der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen entgegenzuwirken.

Nach Wessely in Riesz/Schilchegger, TKG-Kommentar, zu § 109, Rz 9, stellt der Verfall nach § 109 Abs. 7 TKG eine Nebenstrafe dar, trage jedoch Züge einer vorbeugenden Maßnahme, zumal der Verfall nach dieser Bestimmung auch der Verhinderung der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen diene. Voraussetzung des Verfallsauspruchs sei neben einer Übertretung nach § 109 leg. cit., dass sich der verfallsbedrohte Gegenstand im Eigentum des Täters oder eines Mitbeschuldigten befindet. Im Übrigen habe der Verfallsausspruch zu unterbleiben, wenn er zur Bedeutung der Tat, zum, den Täter treffenden Vorwurf (VfSlg. 11.587/1987) oder zu den durch ihn verfolgten sonstigen Interessen außer Verhältnis steht.

Das Bundesverwaltungsgericht sieht vor diesem Hintergrund die gesetzlichen Voraussetzungen für den ausgesprochenen Verfall als gegeben an. Der Verfall ist im Sinne der Verhinderung der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen geboten. Der Verfall zugunsten des Bundes erscheint gegenständlich deswegen angemessen, weil das Gerät als Radarwarner betrieben wurde, auch wenn die Radar-Funktion im Tatzeitpunkt nicht aktiviert sein sollte, da das Gerät jederzeit manuell durch den User wieder in den Betriebsmodus mit aktivierter Radar-Funktion zurückversetzt werden kann. Insofern verhindert der Verfall des Geräts zugunsten des Bundes, dass das Gerät künftig erneut in Österreich als Radarwarner eingesetzt wird und so die präventive Wirkung behördlicher Messungen von Fahrgeschwindigkeiten anzuhalten, gefährdet wird. Es ist nicht ersichtlich, dass dies durch ein anderes gelinderes Mittel erreich werden könnte (VwGH vom 21.04.2010, 2007/03/0198). Auch erscheint der Verfallsausspruch trotz der Höhe des Anschaffungspreises des Geräts in Höhe von etwa 799 Euro mit Blick auf die Schuld des BF nicht unverhältnismäßig (vgl. https://www.genevo.com/de/genevo-max/ , Zugriff am 24.11.2022). Aufgrund dieser Erwägungen erscheint der Verfallsausspruch als rechtmäßig.

3.8. Ergebnis:

Die vorliegende Beschwerde war folglich als unbegründet abzuweisen.

3.9. Kosten:

Die Kosten (in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe) für das Beschwerdeverfahren gründen auf § 52 Abs. 2 VwGVG, weil die Beschwerde nicht durchgedrungen ist.

3.10. Zahlungsinformation:

Der zu zahlende Gesamtbetrag ist binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses wie folgt zu entrichten:

1. 330 Euro (Geldstrafe und Kosten des behördlichen Verfahrens) an das Konto des Fernmeldebüro Österreich (Empfänger) IBAN AT 0501 0000 0005 0400 10, BIC: BUNDATWW sowie

2. 60 EUR (Kosten des Beschwerdeverfahrens) auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (Empfänger) IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW)

jeweils unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben werden wird.

Der BF hat das verfahrensgegenständliche Gerät der belangten Behörde (per Adresse Fernmeldebehörde, Außenstelle Innsbruck, Valiergasse 60, 6020 Innsbruck) binnen zwei Wochen spesenfrei für den Empfänger zu übersenden oder dort persönlich zu überbringen.

Gemäß § 109 Abs. 8 TKG 2003 (bzw. § 188 Abs. 11 TKG 2021) fließt die verhängte Geldstrafe dem Bund zu.

Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt; vielmehr ist der Wortlaut des § 74 Abs. 1 TKG 2003 völlig eindeutig. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.