BVwG W148 2243569-1

Spruch:

W148 2243569-1/ 9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde vom 09.03.2021 des RA Mag. Gerald NIESNER als Masseverwalter der XXXX GMBH, FB Nr. XXXX , in XXXX , gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX , FMA- XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , FMA- XXXX , in einer Angelegenheit nach dem Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz – AIFMG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Spruch der Beschwerdevorentscheidung zu lauten hat: „In Stattgebung Ihrer Beschwerde wird hiermit das Erlöschen der Registrierung der XXXX GmbH als Alternativer Investmentfondsmanager gem. § 9 Abs. 2 AIFMG iVm § 7 Abs. 3 BWG festgestellt.“

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

I.1. Die XXXX GmbH (im Folgenden: „GmbH“) ist seit XXXX 2018 als Alternativer Investmentfonds Manager (im Folgenden: „AIFM“) gemäß § 1 Abs. 5 AIFMG bei der FMA registriert und zur Verwaltung eines in Österreich ansässigen Alternativen Investmentfonds (im Folgenden: „AIF“) berechtigt bzw. von der FMA zugelassen. Infolge verschiedener Entwicklungen wurde über die GmbH mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 das Insolvenzverfahren (Konkursverfahren) eröffnet und RA Mag. NIESNER zum Masseverwalter („Masseverwalter“, „Beschwerdeführer“ oder auch „BF“) bestellt. Mit dem diesem Verfahren zugrundeliegenden Antrag vom 30.11.2020 an die Finanzmarkaufsichtsbehörde („FMA“ / belangte Behörde), bei dieser am 01.12.2020 eingelangt, erklärte der BF, dass er „unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 Z 1 [a] AIFMG mit[teile], dass [er] auf die Konzession der Schuldnerin [Anm: die GmbH] verzichte“. Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX hat die belangte Behörde in Erledigung der Mitteilung (im Bescheid wurde diese Mitteilung als Antrag gewertet) abgewiesen und im Wesentlichen damit begründet, dass ein Verzicht nicht bloß eine empfangsbedürftige Erklärung sei bzw. erst mit bescheidmäßiger Feststellung zulässig ist und darüber hinaus vorher sämtliche Bankgeschäfte (gem. § 7 Abs. 3 BWG) abgewickelt worden sein müssten. Dies sei zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht der Fall gewesen, weshalb der Antrag abzuweisen sei.

I. 2 Dagegen erhob der BF rechtzeitig Beschwerde.

I.3 Am XXXX hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung erlassen, mit der die Beschwerde abgewiesen wurde. Mit Vorlageantrag vom 25.05.2021, bei der FMA am 26.05.2021 eingelangt, wurde die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.

I.4 Die FMA brachte den Vorlageantrag samt dem verwaltungsbehördlichen Akt beim Bundesverwaltungsgericht am 18.06.2021 ein und erklärte, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

I.5. Der BF erklärte mit Stellungnahme vom 4.10.2021 ebenfalls auf die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zu verzichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts.

Feststellungen

II.1 Die im Jahr 2009 gegründete XXXX GmbH ist seit XXXX 2018 als Alternativer Investmentfonds Manager gemäß § 1 Abs. 5 AIFMG bei der FMA registriert und zur Verwaltung des AIF „ XXXX XXXX “ berechtigt. Der AIF wurde im Jahr 2018 aufgelegt und hat Kundengelder in Kryptowährungen investiert. Der AIF konnte nicht genug Kundengelder einsammeln, um wirtschaftlich zu arbeiten. Der AIF hatte lediglich 35 Kunden, die rund 160.000. EUR in den AIF investiert haben; der AIFM hat dieses Vermögen in Kryptowährungen investiert. Zum Zeitpunkt des Berichts des Masseverwalters für die Prüfungstagsatzung des Insolvenzgerichtes (19.10.2019) hatte der AIF einen Vermögensstand idHv 106.000 EUR. Darüber hinaus wurden seitens der GmbH der FMA keine wesentlichen weiteren Tätigkeiten als AIFM, sei es innerhalb Österreichs, der EU oder außerhalb der EU, gemeldet. Die GmbH war lediglich für einen in der Karibik registrierten Fonds mit rein administrativen Tätigkeiten tätig, jedoch nicht als Fondsmanagerin oder Ähnliches; auch war sie daran nicht beteiligt.

II.2 Die GmbH ist unter der Nr. XXXX im Firmenbuch des LGZ XXXX eingetragen und hat ihren Sitz in XXXX .

II.3 Die FMA hat der GmbH am XXXX 2019 gem. § 56 Abs. 2 Z 5 AIFMG mittels Bescheid vorgeschrieben, gegenüber Privatkunden festgestellte unzulässige Vertriebspraktiken gem. § 1 Abs. 5 Z 6 iVm § 2 Abs. 1 Z 24 AIFMG hinsichtlich XXXX Fund zu unterlassen, weil ihr dies als registrierter AIFM gem. § 1 Abs. 5 AIFMG nicht erlaubt ist. Dieser Bescheid ist per 13.02.2019 rechtskräftig.

II.4 Über das Vermögen der GmbH wurde mit Beschluss des LG XXXX vom XXXX 2019 (mit Wirksamkeit vom XXXX 2019) zu GZ. XXXX das Insolvenzverfahren eröffnet und der BF als Masseverwalter bestellt. Gleichzeitig hat das Konkursgericht alle Insolvenzgläubiger aufgefordert, Ihre Forderungen anzumelden. Ausdrücklich wurden auch Aussonderungsberechtigte und Absonderungsgläubiger aufgefordert, ihre Rechte geltend zu machen. Weiters wurde beschlossen, das Unternehmen „auf einstweilen unbestimmte Zeit“ fortzuführen.

II.5 Nach seiner Bestellung als Masseverwalter hat der BF am 16.10.2019 schriftlich gegenüber der FMA (und den Anteilinhabern des AIF) erklärt, die Tätigkeit als AIFM im Hinblick auf den AIF XXXX Fund „bis zu dessen Liquidation weiter vornehmen zu wollen“. In dem der belangten Behörde in Kopie vorgelegten „2. Bericht zur Berichts- und Prüfungstagsatzung“ vom 16.10.2019 (an das Insolvenzgericht) erklärt der BF weiters, dass der Vertrieb des Fonds eingestellt worden ist, sowie, dass geprüft wird, ob das Fondsvermögen Sondervermögen der Anleger und ob (bejahendenfalls) ein insolvenzrechtlicher Aussonderungsanspruch der Anleger bestünde. Der Vermögensstand des AIF betrug laut diesem Bericht rund EUR 106.000 (gegenüber den investierten EUR 160.000 der 35 Kunden). Rund um den AIF bestanden laut diesem Bericht zahlreiche offene Punkte (zB die Rechtsfrage einer möglichen Treuhandschaft in Bezug auf das Vermögen des AIF), die der Klärung bedurften. Für den beabsichtigten Liquidationserlös des AIF wurde ein spezielles Anderkonto des BF (als Masseverwalter) eingerichtet.

II.6 Mit XXXX wurde das Unternehmen konkursgerichtlich geschlossen und es wurde mit der Verwertung des Vermögens (inklusive der verwalteten Guthaben auf Cryptowährungen des AIF) begonnen. Die Verwertung des Vermögens der GmbH, insbesondere der Guthaben über Cryptowährungen (Verwertung des AIF-Vermögens in Fiatgeld), dauerte bis August 2020. Alles Buch- bzw. Fiatgeld wurde vom BF auf das Insolvenzanderkonto der Insolvenzmasse gesammelt, wo es sich bis dato befindet.

II.7 Am 7.10.2020 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses (bestehend aus dem Masseverwalter und sämtlichen Gläubigern) statt, in der keine Aussonderungsansprüche gestellt wurden und beschlossen wurde, dass sämtliche Anleger als Insolvenzgläubiger zu behandeln sind. Diesem Beschluss des Gläubigerausschusses hat das Insolvenzgericht nicht widersprochen.

II.8 Mit Schreiben vom 30.10.2020 teilte der BF der belangten Behörde mit, dass „das Realisat aus der Verwertung der Cryptowährungen des Fonds auf dem für die Abwicklung des Fonds eingerichteten Konto eingelangt“ ist. Weiters teilte der BF in diesem Schreiben mit, dass hinsichtlich des Vermögens des AIF kein Aussonderungsrecht aus der Insolvenzmasse besteht und dass der Gläubigerausschuss im Insolvenzverfahren diese Rechtsansicht geteilt hat. Den Anlegern („Fondsinvestoren“) steht ein bloßer Anspruch als Insolvenzgläubiger zu. Mit Schreiben vom 17.11.2020 trat die belangte Behörde dem Vorbringen des BF entgegen und hielt fest, dass aufgrund der treuhändigen Verwaltung des AIFM (die GmbH) eine besondere Rechtsstellung der Cryptoassets bestünde und der Insolvenzverwalter (gemeint: der BF als Masseverwalter) „die Vermögenswerte in Geld umzusetzen und an die Anteilinhaber nach Abzug allfälliger Kosten zu verteilen“ habe. Die belangte Behörde sei noch immer Aufsichtsbehörde, weil der BF (als Masseverwalter) „nunmehriger Verwalter des AIF gemäß § 56 Abs. 2 Z 10 AIFMG“ sei.

II.9 Mit Schreiben vom 20.11.2020 teilte der BF der belangten Behörde zusammengefasst mit, dass nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung (insbes. dessen § 44 IO) im konkreten Fall kein Aussonderungsrecht für die Kunden des AIF und auch kein Ersatzaussonderungsanspruch (nach § 44 Abs. 2 IO) besteht. Zusammengefasst brachte der BF vor, dass nach dem AIFMG kein solcher Anspruch besteht und dies eine zivilrechtliche Frage sei, die letztlich das Insolvenzgericht zu beurteilen habe. Für den BF besteht zur Frage der Aussonderung der Kunden des AIF nach der Gläubigerausschusssitzung vom 7.10.2020 kein Zweifel.

II.10 Mit 30.11.2020 stellte der BF den verfahrenseinleitenden Antrag (s. oben Punkt I.1) an die belangte Behörde, mit dem er „unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 Z 1 [a] AIFMG mit[teilte], dass [er] auf die Konzession der Schuldnerin [Anm: die GmbH] verzichte“. Daraufhin teilte die belangte Behörde mit Schreiben vom 18.12.2020 dem BF mit, dass auch die „Phase des De-Investments und der Abwicklung des AIF bis zu dessen vollständiger Liquidierung“ von der kollektiven Portfolioverwaltung umfasst sei, der BF des Weiteren mit Bericht vom 16.10.2019 erklärt habe, die Tätigkeit des AIFM bis zur Liquidierung fortzuführen, und die belangte Behörde daher davon ausgehe, dass nach wie vor eine Tätigkeit als AIFM vorliege und die (freiwillige) Zurücklegung erst dann möglich sei, wenn keine Verwaltungstätigkeit ausgeübt werde. Während der Liquidation liege noch so lange Verwaltungstätigkeit im Sinne des AIFMG vor, wie Vermögen zur Verwahrung vorliege (Innehabung). Erst mit vollständiger Liquidation sei die freiwillige Zurücklegung der AIFMG-Befugnis möglich.

II.11 Daraufhin teilte der BF mit Schreiben vom 30.12.2020 mit, dass die Verwertung des Fonds abgeschlossen ist und das Realisat nach § 136 Insolvenzordnung verteilt wird.

II.12 Mit Schreiben vom 29.01.2021 hat der BF gegenüber der FMA (nochmals) mitgeteilt, dass „[d]ie Liquidation des Fonds[…] abgeschlossen“ ist und der Fonds somit vollständig abgewickelt ist.

II.13 Es wird festgestellt, dass im Insolvenzverfahren bis dato noch keine Schlussrechnung gelegt wurde und noch keine Schluss- und Verteilungstagsatzung stattgefunden hat.

Beweiswürdigung

II.14 Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt der FMA, aus dem angefochtenen Bescheid, aus der Beschwerde, aus der Beschwerdevorentscheidung, aus dem Vorlageantrag und aus dem Akt des Bundesverwaltungsgerichts.

II.15 Die Feststellungen zur GmbH beruhen auf der Einsicht in das offene Firmenbuch und auf den Angaben des BF und der belangten Behörde im gesamten Verfahren.

II.16 Zu Punkt II.4 bis II.12 der Feststellungen: Die Feststellung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruht auf Einsichtnahme in die öffentlich zugängliche Ediktsdatei des LGZ XXXX zu AZ. XXXX vom XXXX (vgl. Beilage ./1 zur Stellungnahme des BF vom 04.10.2021/OZ 4) und wurde auf deren Basis auch bereits von der FMA festgestellt. Die chronologischen und inhaltlichen Feststellungen zu den einzelnen Verfahrensschritten des Insolvenzverfahrens ab Konkurseröffnung samt Korrespondenz mit der belangten Behörde beruhen auf den Urkunden des BF und der belangten Behörde, dies betrifft insbesondere die Beilagen zu ON 4: Beilagen ./3 bis ./7 sowie (teilweise wiederholend) zu ON 3: Beilagen ./3 bis ./8 und ./10 bis ./13 des verwaltungsbehördlichen Aktes. Diese Urkunden liegen der Beschwerdevorentscheidung zugrunde, blieben jeweils auf sachlicher Ebene (Echtheit und inhaltliche Richtigkeit) unbestritten und wurden daher zu Feststellungen erhoben.

II.17 Auch sonst haben sich im gesamten Verfahren keine strittigen Punkt auf Sachebene ergeben.

Rechtliche Beurteilung

II.18 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und die Entscheidung durch Senat ergeben sich aus § 22 Abs. 2a FMABG sowie §§ 6 und 7 BVwGG.

II.19 Weiters ist festzuhalten, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die Beschwerdevorentscheidung ist, die dem (ursprünglich) angefochtenen Bescheid derogiert hat.

II.20 Die Beschwerde ist rechtzeitig, zulässig und begründet.

Zu Spruchpunkt A):

Anwendbare Rechtsgrundlagen

§ 1 Abs. 5 und § 9 Abs. 2 Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz – AIFMG, BGBl. I Nr. 135/2013 idgF BGBl. I Nr. 9/2010, lautet:

„Geltungsbereich

§ 1. […]

(5) Unbeschadet der Anwendung der §§ 24 bis 28, 56 und 60 gilt dieses Bundesgesetz nicht für AIFM, die entweder direkt oder indirekt über eine Gesellschaft, mit der der AIFM über eine gemeinsame Geschäftsführung, ein gemeinsames Kontrollverhältnis oder durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist, die Portfolios von AIF verwalten, deren verwaltete Vermögenswerte – einschließlich der durch Einsatz einer Hebelfinanzierung erworbenen Vermögenswerte – insgesamt nicht über einen Schwellenwert von 100 Millionen Euro hinausgehen, oder deren verwaltete Vermögenswerte insgesamt nicht über einen Schwellenwert von 500 Millionen Euro hinausgehen, wenn die Portfolios dieser AIF aus AIF bestehen, die keine Hebelfinanzierung verwenden und die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage in jeden dieser AIF keine Rücknahmerechte ausüben dürfen. Allerdings hat ein solcher AIFM

1. sich bei der FMA registrieren zu lassen;

2. sich und die von ihm verwalteten AIF zum Zeitpunkt ihrer Registrierung gegenüber der FMA auszuweisen;

3. der FMA zum Zeitpunkt ihrer Registrierung Informationen zu den Anlagestrategien der von ihm verwalteten AIF vorzulegen;

4. der FMA jährlich und zusätzlich auf Verlangen die wichtigsten Instrumente, mit denen er handelt, und über die größten Risiken und Konzentration der von ihm verwalteten AIF unterrichten, um der FMA eine effektive Überwachung der Systemrisiken zu ermöglichen;

5. der FMA jede Auflage eines AIF und jeden Beginn der Abwicklung eines AIF unverzüglich anzuzeigen;

5a. der FMA unverzüglich jede Änderung in der Person der Geschäftsleiter sowie jede Verlegung des Sitzes des AIFM anzuzeigen, wobei AIFM, die einen oder mehrere qualifizierte Risikokapitalfonds oder qualifizierte Fonds für soziales Unternehmertum verwalten, der FMA gemeinsam mit der Anzeige über die Änderung in der Person des Geschäftsleiters die Angaben gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 zu übermitteln haben;

6. zu erklären, Anteile des AIF nicht an Privatkunden gemäß § 2 Abs. 1 Z 36 zu vertreiben und

7. der FMA unverzüglich mitzuteilen, wenn er die in diesem Absatz genannten Voraussetzungen nicht mehr einhalten kann.

Übersteigen die Vermögenswerte der Portfolios der verwalteten AIF eines gemäß diesem Absatz registrierten AIFM zu einem späteren Zeitpunkt eine der genannten Schwellen, hat der AIFM die gemäß diesem Bundesgesetz erforderliche Konzession gemäß § 4 binnen 30 Kalendertagen zu beantragen. Unbeschadet der Schwellenwerte kann ein AIFM beschließen, eine Konzession gemäß § 4 zu beantragen. Diesfalls findet mit Erteilung der Konzession dieses Bundesgesetz in seiner Gesamtheit Anwendung. Sind von einem AIFM verwaltete AIF für den Vertrieb an Privatkunden gemäß § 2 Abs. 1 Z 36 bestimmt, ist unter Vorbehalt der Erteilung der Konzession gemäß § 4 dieses Bundesgesetz jedenfalls in seiner Gesamtheit anzuwenden.“

„Rücknahme und Erlöschen der Konzession

§ 9. […]

(2) Im Hinblick auf das Erlöschen der Konzession findet § 7 BWG Anwendung.

[…]“

§ 7 Bankwesengesetz – BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF I Nr. 104/2006 lautet:

„Erlöschen der Konzession

§ 7. (1) Die Konzession erlischt:

1. […]

2. […]

3. mit ihrer Zurücklegung;

4. […]

(2) Das Erlöschen der Konzession ist von der FMA durch Bescheid festzustellen, § 6 Abs. 4 und 5 sind anzuwenden.

(3) Die Zurücklegung einer Konzession (Abs. 1 Z 3) ist nur schriftlich zulässig und nur dann, wenn zuvor sämtliche Bankgeschäfte abgewickelt worden sind.“

§ 44 Abs. 1 und § 262 Insolvenzordnung – IO, RGBl. Nr 337/1914 idF BGBl. I Nr. 29/2010 lauten:

„Aussonderungsansprüche

§ 44. (1) Befinden sich in der Insolvenzmasse Sachen, die dem Schuldner ganz oder zum Teile nicht gehören, so ist das dingliche oder persönliche Recht auf Aussonderung nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen.

[…]“

„Rechtsstreitigkeiten - Zuständigkeit

§ 262. Vor das Insolvenzgericht können gebracht werden:

1. Klagen über Ansprüche auf Aussonderung oder Absonderung;

2. […]

3. Klagen über Ansprüche aus pflichtwidrigem Verhalten eines Insolvenzverwalters, eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses, eines Sachverständigen und eines Treuhänders, gleichviel, ob das Insolvenzverfahren noch anhängig ist oder nicht;

4. Klagen über Ansprüche aus Erklärungen Dritter, mit denen diese die Haftung für Nachteile übernommen haben, die Insolvenzgläubigern aus dem Unterbleiben der Schließung eines Unternehmens erwachsen können.“

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens

II.21 Inhaltlicher Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die (Rechts)Frage, zu welchem genauen Zeitpunkt die hier vorliegende Zulassung als registrierter AIFM gem. § 1 Abs. 5 AIFMG erlischt bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Erlöschung festzustellen ist.

Zur Stattgabe

II.22 Nach § 9 Abs. 2 AIFMG ist für das Erlöschen einer Konzession nach dem AIFMG § 7 BWG anzuwenden. Ausgehend vom Wortlaut des § 7 Abs. 3 BWG sind zwei Voraussetzungen (Tatbestände) für die Zurücklegung der AIFMG-Registrierung nach § 1 Abs 5 AIFMG (eines solche liegt fallbezogen vor) erforderlich (vgl. Laurer/Kammel in Laurer/M.Schütz/Kammel/Ratka, BWG4 (01.01.2017), § 7 Rz 2):

1. Eine diesbezügliche schriftliche Erklärung (Antrag) bei der FMA (belangte Behörde) sowie

2. die vorherige Beendigung (Abwicklung) sämtlicher Bankgeschäfte.

II.23 Vorab ist festzuhalten, dass, ausgehend vom Gesetzeswortlaut (vgl. § 7 Abs. 2 BWG: „Das Erlöschen … ist … festzustellen …“), der belangten Behörde hierbei kein Ermessen eingeräumt ist. Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bleibt also zu prüfen, ob beide Tatbestände erfüllt sind und bejahendenfalls zu welchem Zeitpunkt. Unstrittig ist, dass der erste Tatbestand mit dem Schreiben des BF vom 30.11.2020 erfüllt ist. Es liegt, ausgehend vom Wortlaut des Antrages, eine eindeutige schriftliche Erklärung vor. Auch wenn er nicht ausdrücklich als Antrag bezeichnet worden ist, ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu Recht von einem solchen ausgegangen (vgl. den Kopf des Spruches des angefochtenen Bescheides). Ebenfalls unbestritten liegt fallbezogen ein AIFM nach § 1 Abs. 5 AIFMG („kleiner“ AIFM) vor (vgl. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarksrecht2 (2015) § 30 Rz 54f).

II.24 Weiters ist vorab zur Frage von Aussonderungsansprüchen im Falle einer Insolvenz eines AIFM festzuhalten, dass das AIFMG diesbezüglich keine Regelungen enthält (vgl. Wolfbauer in ZFR 2020, 622 vom 21.2.2020 in einer Judikaturbesprechung zu OGH 19.6.2020, 8 Ob 27/20h, wonach es im BWG und im BaSAG insolvenzrechtliche Sonderbestimmungen gibt, die jenen der IO als leges speciales vorgehen; vgl. dazu auch § 40 InvFG 2011, der für bei einer Depotbank verwahrte Wertpapiere Sonderbestimmungen enthält). Es hat also, angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt, zu keinem Zeitpunkt einen Aussonderungsanspruch für die vom AIFM verwalteten Vermögensansprüche gegeben. Selbst für den Fall, dass solche von einem Anleger behautet worden wären, ist dieser dann als rein zivilrechtlicher Anspruch auf dem zivilgerichtlichen Weg geltend zu machen (§§ 44 iVm 262 IO). Es lässt sich also angewendet auf den vorliegenden Fall aus Sicht der Aufsichtsbehörde (belangte Behörde) nichts aus dem Argument gewinnen, sie müsse im Insolvenzfall die verwalteten Gelder bzw. die Anlegerinteressen schützen.

II.25 Zur Prüfung des zweiten Tatbestandes (vorherige „Abwicklung aller Bankgeschäfte“) geht das BVwG vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens aus und würdigt die einzelnen Zeitpunkte des gegenständlichen Insolvenzverfahrens wie folgt: Danach hat der BF als Masseverwalter seine Tätigkeit zu Beginn des Konkursverfahrens ( XXXX 2019) wahrgenommen bzw. diese Tätigkeit auch danach zunächst fortgeführt, wenn auch der Vertrieb des AIF zu diesem Zeitpunkt nicht mehr durchgeführt wurde. Es lag daher eine Verwaltungstätigkeit nach dem AIFMG vor. Bereits mit August 2020 wurden sämtlich Guthaben von Cryptowährungen in Fiatgeld getauscht und auf einem Insolvenzanderkonto gehalten. Zum Zeitpunkt des Zusammentreffens des Gläubigerausschusses (07.10.2020) waren sich der BF als Masseverwalter, die Gläubiger (auch Anleger) sowie das Insolvenzgericht einig, dass auch die Anleger nur Insolvenzgläubiger sind und diesbezüglich kein Aussonderungsanspruch geltend gemacht wird. Mit 30.11.2020 stellte der BF den verfahrenseinleitenden Antrag und erklärte mit 30.12.2020 gegenüber der FMA (nochmals), dass die Verwertung des Fonds abgeschlossen ist und das Realisat nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung verteilt wird. Auch in der Erklärung vom 29.01.2021 wiederholt der BF, dass die Liquidation des Fonds abgeschlossen ist.

II.26 Nach § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG ist ein AIFM jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten. Verwaltung von AIF bedeutet nach § 2 Abs. 1 Z 23 AIFMG, dass mindestens die in Anlage 1 Z 1 lit. a oder b genannten Anlageverwaltungsfunktionen (das sind Portfolioverwaltung und Risikomanagement) für einen oder mehrere AIF erbracht werden. Mit gutem Grund kann man in der Erklärung des BF zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens (16.10.2019) eine Fortsetzung der Verwaltertätigkeit iSd AIFMG sehen und daher vom Fortbestand der Registrierung als AIFMG ausgehen. Jedoch hatte sich zum Zeitpunkt der Antragstellung die Sachlage grundlegend geändert: Die verwalteten Cryptoassets waren lange vorher in Fiatgeld getauscht worden und dieses auf ein Insolvenzanderkonto gebucht worden, wo es bis heute erliegt. Es gab spätestens zu diesem Zeitpunkt keinerlei Anlageverwaltungsfunktion iSd AIFMG (i.e. Beendigung aller Bankgeschäfte) durch den BF. Anders ausgedrückt, hätte der BF keine Verwaltungsfunktionen mehr ausüben können, die unter einen Tatbestand des AIFMG fallen würden. Er hat schlicht nur mehr als Masseverwalter gehandelt, was überdies auch die Zustimmung des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichtes gefunden hat.

II.27 Aus all dem ergibt sich für das BVwG klar, dass der zweite Tatbestand (vorherige „Beendigung aller Bankgeschäfte“) spätestens mit der Erklärung vom 30.11.2020 erfüllt wurde. Es gab zu diesem Zeitpunkt keine „Abwicklung von Bankgeschäften“ mehr. Die bloße insolvenzrechtliche Verteilung von Geld von einem Insolvenzanderkonto (bzw. das Halten des Realisates einer Konkursmasse) ist keine bankgeschäftliche Tätigkeit iSd AIFMG (vgl. auch BVwG vom 20.11.2020, Zl. W204 2230208/5E, wo angenommen wurde, dass die Bestimmungen des AIFMG bereits ab Beginn der Liquidation/Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr anzuwenden sind).

II.28 Zur Ergänzung ist noch festzuhalten, dass der OGH (09.12.2020, 6 Ob 119/20y, Rz 4.3) in einer rezenten Entscheidung über den Entzug einer Konzession (allerdings bezogen auf das BWG) festgehalten hat, dass „unzweifelhaft auch nach Konzessionsentzug“ der FMA „Zuständigkeiten zukommen“. Für den Fall, dass sich im gegenständlichen Fall irgendwelche Aufsichtsmaßnahmen als erforderlich erweisen, wäre es daher auch nach Erlöschen der Konzession für die FMA zulässig, als Aufsichtsbehörde einzuschreiten. Nach dem bisherigen Vorbringen haben sich dafür jedoch keine Anzeichen ergeben. Weiters ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die FMA (vgl. OGH aaO, Rz 6.1) die Auffassung vertritt, dass „die Fortführung bestehender Bankgeschäfte bzw. die Durchführung vereinzelter Banktransaktionen nach Konzessionsentzug ausschließlich dann keine Rechtsverletzung dar[stellt], wenn dies für die ordnungsgemäße Abwicklung unbedingt erforderlich ist“.

II.29 Gemäß § 7 Abs. 2 BWG war das Erlöschen mit einem Feststellungsbescheid zu entscheiden (vgl. zu Feststellungsbescheiden Hengstschläger/Leeb, AVG, 2. Teilband, § 56 Rz 68 ff mwN).

II.30 Es war daher in Stattgebung der Beschwerde spruchgemäß zu entscheiden.

IV.2. Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

II.31 Die von der BF nicht beantragte Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war. Auch aufgrund von § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von einer Verhandlung abgesehen werden, weil lediglich Rechtsfragen zu klären waren und der dafür notwendige Sachverhalt unstrittig war. Weiters haben beide Parteien ausdrücklich schriftlich auf die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung verzichtet. Auch stehen weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC dem Entfall der Verhandlung entgegen (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276).

IV.3. Zu Spruchpunkt B):

II.32 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

II.33 Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der angewendeten Bestimmungen des AIFMG ist eindeutig und klar. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.