BVwG W139 2246070-1

Spruch:

W139 2246070-1/18E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Dr. Michael FRUHMANN, als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Ing. Mag. Sandra GENNER als fachkundigen Laienrichterin der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Rennweg 17, Stock 5, 1030 Wien, betreffend das Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Errichtung des Steinschlagschutzdammes Weißwald FS“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Forsttechnischen Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, dieser vertreten durch CHG Czernich Haidlen Gast & Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4 – Palais Hauser, 6020 Innsbruck, zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „auf Nichtigerklärung der Entscheidung unser Angebot auszuscheiden (Ausscheidensentscheidung)“, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 06.09.2021 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Ausscheidensentscheidung vom 27.08.2021 für nichtig zu erklären, verbunden mit den Anträgen, Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin zu gewähren, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durch. Ausschreibungsgegenstand seien Bauleistungen für die Errichtung des Steinschlagschutzdammes „Weißwald FS“ im Weiler Weißwald der Gemeinde St Leonhard im Pitztal. Das Angebot der Antragstellerin sei preislich an erster Stelle gereiht.

Mit Schreiben vom 27.08.2021 sei das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden. Begründend sei ausgeführt worden, dass die Antragstellerin die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen echten Bieterlücken in den Positionsnummern 02 01 14 C und D zwar jeweils mit einem namentlich genannten Produkt befüllt, jedoch mit dem Zusatz „o.glw“ versehen hätte. Dies stelle laut Auftraggeberin einen unbehebbaren Mangel dar. Die Beifügung „o. glw“ bei den Produktnamen begründe jedoch keinen unbehebbaren Mangel und wäre die Auftraggeberin zumindest verpflichtet gewesen, über die Bedeutung der Beifügung „o.glw“ Aufklärung zu verlangen.

Die Antragstellerin habe in den von der Auftraggeberin kritisierten Positionen ein Produkt exakt bezeichnet. Sie habe schon deshalb nicht mehr Zeit für die Ausarbeitung ihres Angebotes als andere Bieter, weil sie nachweislich bereits vor Angebotsabgabe ein der Ausschreibung entsprechendes Produkt ausfindig und preislich bewertet habe.

Aus der Beifügung des Ausdrucks „o.glw“ ergebe sich jedenfalls kein Wahlrecht der Antragstellerin, das konkret benannte Produkt nachträglich durch ein anderes Produkt zu ersetzen. Dieser Zusatz sei lediglich deshalb eingefügt worden, weil die Antragstellerin in der Vergangenheit damit konfrontiert worden sei, dass angebotene Produkte nicht den subjektiven Erwartungen der jeweiligen Auftraggeber entsprochen hätten. Durch den Zusatz „o.glw“ solle lediglich der Auftraggeberin – für den Fall, dass das angebotene Produkt nicht deren Erwartungen entspreche – die Möglichkeit eröffnet werden, die Ausführung eines anderen „gleichwertigen“ Produkts zu fordern; dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass Einigkeit über die Gleichwertigkeit erzielt werden könne und eine solche Einigung eine unwesentliche Vertragsänderung im Sinn des § 365 Abs 3 BVergG darstelle. Sollte ein Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der Gleichwertigkeit fehlen, könnte ein Bieter durch den von ihm selbst beigefügten Zusatz „o.glw“ im Nachhinein keinen einseitigen Austausch des namentlich genannten Produkts durch ein anderes „gleichwertiges“ Produkt fordern, weil die Gleichwertigkeit mangels entsprechender Kriterien nicht nachweisbar sei. Im vorliegenden Fall würden keinerlei Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit existieren. Dass der bloße Zusatz „o.glw“ kein Wahlrecht des Bieters oder Aufragnehmers begründe, lasse sich auch aus den gesetzlichen Regeln zu unechten Bieterlücken erschließen. Nach der gesetzlichen Konzeption komme die Möglichkeit zur Wahl eines anderen „gleichwertigen“ Produkts dem Erklärungsempfänger und daher der Auftraggeberin zu. Die von der Antragstellerin vorgenommene Beifügung könne daher bestenfalls dahingehend verstanden werden, dass die Auftraggeberin ein anderes gleichwertiges Produkt wählen könne, keinesfalls aber die Antragstellerin.

Schließlich könnte man mangels präziser Angaben bestenfalls Zweifel über den genauen Erklärungswert des Zusatzes „o.glw“ haben. Nach der Rechtsprechung seien nicht nur Ausschreibungsunterlagen, sondern auch Willenserklärungen der Bieter so auszulegen, dass sie nicht den Ausschreibungsbestimmungen oder dem Gesetz widersprechen würden.

Selbst wenn man den Zusatz „o.glw“ so verstehen wollte, dass damit dem Bieter ein Wahlrecht zukäme, nachträglich ein anderes Produkt zu wählen, wäre keinesfalls von einem unbehebbaren Mangel auszugehen. Durch den Zusatz habe sich die Antragstellerin nicht mehr Zeit für die Ausarbeitung des Angebotes verschafft. Soweit man durch diesen Zusatz von einem Mangel ausgehen wollte, wäre es für dessen Behebung gerade nicht erforderlich, dass erst nachträglich ein bestimmtes Produkt bezeichnet werde. Vielmehr würde dafür eine bloße Streichung des Zusatzes oder eine Bestätigung dahingehend genügen, dass dieser Zusatz kein Recht des Auftragnehmers zur Wahl eines anderen Produkts bewirke.

Der von der Auftraggeberin in der Ausscheidenentscheidung behauptete Mangel – soweit es sich überhaupt um einen Mangel handle – sei zumindest ein behebbarer Mangel. Die Auftraggeberin habe das Angebot der Antragstellerin jedoch ohne Aufklärung bzw. Einräumen einer Möglichkeit zur Mängelbehebung ausgeschieden, sodass die Ausscheidensentscheidung jedenfalls rechtswidrig sei.

2. Am 08.09.2021 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Schriftsatz vom 13.09.2021 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Die Bekanntmachung sei am 27.07.2021 erfolgt. Es seien drei Fragen gestellt worden, welche mittels Anfragebeantwortung über das Vergabeportal am 12.08.2021 allen Interessenten zur Verfügung gestellt worden seien. Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht angefochten worden und damit bestandsfest. Insgesamt seien nach Ablauf der Angebotsfrist am 20.08.2021 sieben rechtzeitig eingelangte Angebote geöffnet worden. Die technische Überprüfung sei auf die drei erstgereihten Angebote beschränkt worden. Das Angebot der Antragstellerin sei mit Ausscheidensentscheidung vom 27.08.2021 ausgeschieden worden. Die Wahl des Angebotes für die Zuschlagserteilung sei noch nicht getroffen worden.

Das ausgepreiste Leistungsverzeichnis sehe zwei Bieterlücken vor, die von der Antragstellerin nicht ausgefüllt und zu denen gar keine Produkte angeboten worden seien (Position 02 01 14). Zudem enthalte das ausgepreiste Leistungsverzeichnis vier Bieterlücken, die von der Antragstellerin mit einem bestimmten Produkt und dem Zusatz „o.glw.“ ausgefüllt worden seien (Positionen 02 01 14 A, 02 01 14 B, 02 01 14 C, 02 01 14 D). Bereits das BVergG 2018 gebe gemäß § 106 Abs 6 BVergG 2018 vor, dass in Bieterlücken das vom Bieter „gewählte gleichwertige Produkt“ zu nennen sei. Es habe daher eine Produktangabe zu erfolgen. Bieterlücken seien zwingend auszufüllen. Aufgrund der Gesetzeslage und Judikatur hätte auch die Antragstellerin in den angeführten sechs Bieterlücken klar und deutlich ein bestimmtes Produkt anführen müssen. Durch die Freilassung von zwei Bieterlücken und den Zusatz „o.glw.“ sei es der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar gewesen, welches Produkt angeboten worden sei bzw. welches Produkt geprüft werden sollte. Das Angebot der Antragstellerin sei daher unvollständig und nicht prüfbar gewesen und handle es sich diesbezüglich um einen unbehebbaren Mangel.

Die Aufklärung zu den sechs Bieterlücken hätte der Antragstellerin einen wesentlichen Vorteil verschafft, zumal sie dadurch länger Zeit für die Wahl der verbindlich anzubietenden Produkte gehabt hätte. Aufgrund der aktuellen dynamischen Marktentwicklung – auch im Stahl- und Kunststoffsektor – wäre in der späteren Möglichkeit der Namhaftmachung eines Produktes auch eine wirtschaftliche Verbesserung eingetreten. Dies hätte einen Wettbewerbsvorteil für die Antragstellerin dargestellt und wäre unzulässig gewesen.

Anzumerken sei insbesondere, dass das verfahrensgegenständliche Bauwerk ca. 5.650 m² Ansichtsfläche aufweisen solle und die Stahlgittermatten, welche essenziell für die Errichtung und die Standfestigkeit des Bauwerks seien, entsprechend umfangreich seien. Den mit den Bieterlücken anzubietenden Produkten komme somit erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu.

Das Angebot der Antragstellerin sei daher wegen zwei unausgefüllter Bieterlücken und vier mit einem Produkt und dem Zusatz „o.glw.“ ausgefüllter Bieterlücken unbehebbar mangelhaft. Eine Aufklärung der sechs Bieterlücken sei nicht zulässig und hätte gegen das Verhandlungsverbot im offenen Verfahren verstoßen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher zwingend auszuscheiden gewesen.

4. Mit Schriftsatz vom 21.09.2021 nahm die Antragstellerin Stellung und führte aus, dass die Auftraggeberin erstmals kritisiere, dass zwei Bieterlücken gar nicht ausgefüllt gewesen seien. Entgegen den Darstellungen der Auftraggeberin handle es sich diesbezüglich jedoch um keine Bieterlücken.

Gemäß Punkt 6.1.2 der Ausschreibungsunterlagen sei die ÖNORM A 2063 („Austausch von Leistungsbeschreibungs-, Elementkatalog-, Ausschreibugs-, Angebots-, Auftrags- und Abrechnungsdaten in elektronischer Form“) Vertragsgrundlage. Diese Norm regle unter anderem den Aufbau eines Leistungsverzeichnisses (LV), welche in der Ausschreibungsphase zwischen Auftraggeber und Bieter ausgetauscht würden. Die Norm regle dabei sehr detailliert die Gliederung des Leistungsverzeichnisses, die Kennzeichnung der einzelnen Inhalte und sogar Formatierungen. Die Strukturierung und Formatierung der Inhalte (Datenelemente, wie Überschriften, Texte des Ausschreibers, Bieterlücken) erfolge dabei in der Weise, dass diese mit sogenannten Tags („< … >“ bzw „</ … >“) gekennzeichnet würden. Die Bedeutung der Tags richte sich nach Punkt 10.4 der ÖNORM A 2063 und den in Pkt 10.1 der ÖNORM A 2063 angeführten Schema-Dokumenten. Demnach seien normgemäß folgende Tags für die verschiedenen Inhalte (Datenelemente) vorgesehen; beispielsweise markiere <bl> eine echte Bieterlücke und <blo> eine unechte Bieterlücke. Zudem enthalte Punkt 4.8.1 der ÖNORM A 2063 folgende Definition der Bieterlücken: „echte Bieterlücke: Lücke, die im Angebots-LV durch eine Angabe zu ersetzen ist“ und „unechte Bieterlücke: Lücke, die im Angebots-LV durch eine Angabe ersetzt werden kann“.

Das der Ausschreibung zu Grunde liegende Leistungsverzeichnis sei dementsprechend nach der ÖNORM A 2063 erstellt und auch vom Bieter nach dieser Norm auszufüllen gewesen. Diese Kennzeichnungen für echte Bieterlücken („<bl></bl>“) seien auch in den Position 02 01 14 B, C, D enthalten. Demgegenüber enthalte die (Grund-)Position 02 01 14 keine derartige Kennzeichnung. Vielmehr seien dort die vermeintlichen „Bieterlücken“ lediglich als einfache Absätze festgelegt. Somit handle es sich schon allein aus diesem Grund bei den in der Position 02 01 14 enthaltenen Texten nicht um Bieterlücken, weil die vom Auftraggeber bezeichneten Stellen dort nicht normgemäß als Bieterlücke (durch die Tags <bl> oder <blo>) definiert seien. Vielmehr handle es sich um einfache Textabsätze des Ausschreibers (gekennzeichnet durch <p></p>), die von der Antragstellerin gar nicht geändert werden dürften. Gemäß Punkt 6.13 der ÖNORM A 2063 habe das Angebots-LV zusätzlich zu den Daten des Ausschreibungs-LV lediglich die vom Bieter eingetragenen Preise, Angaben zu Bieterlücken, allenfalls Nachlässe und Aufschläge und die Summenbildung zu enthalten.

Bei den genannten Stellen der Position 02 01 14 handle es sich daher nicht um Bieterlücken, die von der Antragstellerin zu befüllen gewesen wären. Inhaltlich beschreibe die Position 02 01 14 die für das gegenständliche Vorhaben herzustellende Bewehrung des Erdkörpers bestehend aus Geogitter, Oberflächenerosionsschutzgitter und Stahlgittermatten. Angaben zu diesen Bestandteilen der Bewehrung würden sich auch in Punkt 7 der Ausschreibungsunterlagen („Leistungsbeschreibung“) finden. Im Wesentlichen würden die Geogitter in den Punkten 7.5.40.1 bis 7.5.40.8, die Stahlgittermatten in Punkt 7.5.40.9 und die Oberflächenerosionsschutzgitter in Punkt 7.5.40.10 der Ausschreibungsunterlagen behandelt. Hinsichtlich der Geogitter enthalte Punkt 7.5.40.6 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Forderung, den Hersteller und die Produktbezeichnung „in der Bieterlücke des entsprechenden Positionstextes oder in einem eigenen Begleitschreiben anzugeben“. Korrespondierend dazu seien in den Positionen 02 01 14 A – D auch Bieterlücken (mit <bl></bl>) für das Geogitter definiert. Demgegenüber hätten die Punkte 7.5.40.9 (Stahlgittermatten) und 7.5.40.10 (Oberflächenerosionsschutzgitter) keine derartige Forderung enthalten. Damit sei klar, dass es sich bei den in Position 02 01 14 angeführten Stellen eben nicht um Bieterlücken handle.

Die nicht erfolgte normgemäße Kennzeichnung einer Bieterlücke führe dazu, dass bei der Bearbeitung des Angebotes mittels einer dafür vorgesehenen Software auch keine Bieterlücke in der Position 02 01 14 ausgewiesen werde. Es sei davon auszugehen, dass auch bei den Angeboten der übrigen Bieter in der Position 02 01 14 keine Angaben der Bieter enthalten würden, sodass – nach dem Standpunkt des Auftraggebers – deren Angebote gleichermaßen auszuscheiden wären und das Verfahren zu widderrufen wäre. In der Ausscheidensentscheidung sei überdies gar nicht erwähnt worden, dass Bieterlücken in der Position 02 01 14 von der Antragstellerin nicht ausgefüllt worden seien.

Die getroffene Ausscheidensentscheidung widerspreche auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Auftraggeberin den Umstand einer nicht ausgefüllten Bieterlücke in der Position 02 01 14 lediglich gegenüber der Antragstellerin nicht hingegen gegenüber den übrigen Bietern als Ausscheidensgrund geltend mache.

Hinsichtlich der Positionen 02 01 14 A – D und dem Zusatz „o.glw“ führte die Antragstellerin aus, dass mit dem angesprochenen Zusatz gar kein Wahlrecht der Antragstellerin verbunden sei. Diesbezüglich werde auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Die von der Auftraggeberin angeführten Judikate seien fallgegenständlich nicht einschlägig.

5. Mit Schriftsatz vom 28.09.2021 replizierte die Auftraggeberin und führte aus, dass sie die Position 02 01 14 mit der Verfasserin des Leistungsverzeichnisses, einem Ingenieurbüro für Geotechnik, erörtert habe. Im elektronischen Grundtext seien diese beiden Bieterlücken nicht als solche gekennzeichnet und nicht ausfüllbar. Es handle sich somit, wie von der Antragstellerin richtig ausgeführt worden sei, um eine „unechte Bieterlücke“. Der vergebenden Stelle sei dies nicht aufgefallen, da die zweitgereihte Bieterin das Leistungsverzeichnis unter anderem als pdf.Datei abgegeben und alle Bieterlücken ausgefüllt habe. Somit werde der Ausscheidensgrund der beiden gar nicht ausgefüllten Bieterlücken nicht aufrechterhalten.

Zum Antrag der Antragstellerin auf Einsichtnahme und Überprüfung der übrigen Angebote durch das Gericht werde darauf verwiesen, dass der nicht rechtskräftig ausgeschiedene Bieter auch Anspruch auf Überprüfung der Zuschlagsentscheidung habe, wenn diese vor Rechtskraft der Ausscheidensentscheidung bekannt gemacht worden sei. Für den Fall, dass die Zuschlagsentscheidung noch nicht getroffen worden sei, habe die Antragstellerin keinen Rechtsanspruch auf Überprüfung des zweiten Angebotes, wenn keine weiteren Angebote gelegt worden seien. Dies gelte umso mehr für das gegenständliche Vergabeverfahren, in dem sieben Angebote gelegt worden seien. Weder die Auftraggeberin, noch das Bundesverwaltungsgericht müssten diese sieben Angebote in einem Nachprüfungsverfahren gegen eine Ausscheidensentscheidung dahingehend prüfen, ob all diese Angebote ausschreibungskonform seien oder nicht.

Hinsichtlich der Positionen 02 01 14 A- D, welche mit dem Zusatz „o.glw.“ versehen worden seien, hätten die knappen Ausführungen der Antragstellerin die eindeutige Rechtslage des zwingenden Ausscheidens nicht wegargumentieren können. Gemäß § 106 Abs 6 BVergG 2018 seien in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte zu verlangen. Der Zusatz „o.glw.“ stehe einer Angabe über ein gewähltes Fabrikat und Type entgegen, es bleibe daher ein anderes „oder gleichwertiges“ Produkt vorbehalten, wobei dieses gleichwertige Produkt mangels konkreter Angabe nicht auf dessen Gleichwertigkeit geprüft werden könne. Mit dem Angebot seien klare und nachvollziehbare Angaben mit einem konkret angebotenen Produkt zu machen. Mit dem Zusatz „o.glw.“ lasse sich die Antragstellerin nach dem allgemeinen Sprachgebraucht offen, neben dem angeführten Produkt auch ein anderes „oder gleichwertiges“ zu wählen. Diesbezüglich liege zu den vier mit dem Zusatz „o.glw.“ ausgefüllten echten Bieterlücken ein unbehebbarer Mangel im Angebot der Antragstellerin vor, welches zwingend auszuscheiden gewesen sei.

6. In der mündlichen Verhandlung am 11.10.2021 führte die Antragstellerin erneut aus, dass seitens der Antragstellerin kein Wahlrecht hinsichtlich des angebotenen Produktes bestehe. Die Auftraggeberin verwies auf ihr bisheriges Vorbringen und führte zusätzlich aus, dass bei einer ergänzenden Angebotsprüfung aufgefallen sei, dass in den Positionen 02.01.14 A und B ein Produkt angeboten worden sei, dass es laut Hersteller gar nicht gebe. Es handle sich dabei um das System „ XXXX “. Auch aus diesem Grund liege ein widersprüchliches Angebot vor, das zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Die Antragstellerin führte aus, dass mit dem Zusatz „o.glw“ die Auftraggeberin die Möglichkeit habe, die Ausführung eines anderen Produktes zu fordern, sofern dies in Übereinstimmung mit § 365 BVergG möglich wäre. Es sei nicht die Intention der Antragstellerin gewesen, nachträglich, willkürlich das konkret angegebene Produkt durch ein anderes zu ersetzen, zumal es in der Erklärung des Bieters keinerlei Angaben gegeben habe, die eine Gleichwertigkeitsbeurteilung ermöglichen würden. Es handle sich um keinen klaren Ausschreibungswiderspruch. Dies wäre nur der Fall, wenn der Zusatz „o.glw.“ mit dem weiteren Zusatz nach Wahl des Auftragnehmers versehen gewesen wäre.

Die Auftraggeberin führte aus, dass auch der Auftraggeberin kein Wahlrecht zustehe, da im offenen Verfahren das Verhandlungsverbot gelte. Aus diesem Grund sei es Voraussetzung, dass die angebotenen Produkte so genau spezifiziert seien, dass erkennbar sei, welches Produkt angeboten werde. Zu den Gleichwertigkeitskriterien werde ausgeführt, dass sehr wohl in der Ausschreibung Gleichwertigkeitskriterien festgesetzt worden seien. Diese würden sich im Leistungsverzeichnis, im geotechnischen Gutachten und im Ausschreibungstext befinden. In diesem seien Produkte genannt, die für die Positionen 14C und 14D in Frage kommen würden. In weiterer Folge liege dem Leistungsverzeichnis ein Anhang aus der ONR 24810 bei, worin die Spezifikationen in dieser Tabelle geregelt seien. Die Zeichnungen und die Tabelle würden objektive quantitative Kriterien darstellen, die diese Gitter aufweisen müssten.

Die Antragstellerin bestritt, dass es Gleichwertigkeitskriterien gebe, zumal es betreffend die Positionen 14C und 14D gar kein konkretes Produkt in der Ausschreibung gebe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin schrieb im Juli 2021 die gegenständliche Leistung „Errichtung des Steinschlagschutzdammes Weißwald FS“ in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Ausschreibung und zugleich Angebotsunterlage:

„[...]

2.3 Ausschreibungsunterlagen

Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus diesen Ausschreibungsunterlagen samt Anhang, die in vollständig ausgefüllter Form zugleich Teil des Angebotes bilden, samt den beigelegten Beilagen wie folgt:

• Auszupreisendes Leistungsverzeichnis (PDF und Datenträger)

• Ausführungspläne (Lageplan, Längs- und Querprofile, Bauvorbilder)

• Forst-, wasser- und naturschutzrechtlicher Genehmigungsbescheid

• Geotechnischer Berichte – XXXX

[...]

3.1.2 Beschreibung des Bauvorhabens

Der Auftraggeber, Forsttechnischer Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Oberes Inntal, beabsichtigt die Errichtung eines Steinschlagschutzdammes (Lockergesteinsdamm mit beidseitiger Bewehrte-Erde-Konstruktion aus Geogittern als Auffangdamm zum Schutz vor der Steinschlaggefährdung im relevanten Bereich; Geländeabtrag im Dammbereich, Errichtung eines Zufahrtsweges und Räumung von Geschiebeablagerungsbecken zur Gewinnung des Schüttmaterials, Errichtung einer Ableitung in die Pitze und lokale Schutzmaßnahmen ebendort) im Gemeindegebiet von 6481 Gemeinde St Leonhard im Pitztal in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich zu vergeben.

Für dieses Vorhaben sind die gegenständlich ausgeschriebenen und sich aus dem LV ergebenden Leistungen zu erbringen.

[...]

5.8 Bieterlücken, Qualitätsanforderungen, Gleichwertigkeit

Setzt ein Bieter bei Positionen, in denen Erzeugnisse oder Materialien beispielhaft angeführt sind, in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten.

Sind im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers Erzeugnisse beispielhaft angeführt, so weist der Bieter für in Bieterlücken angebotene Erzeugnisse auf Verlangen bei Angebotsprüfung innerhalb von 7 Tagen die Qualitätsgleichwertigkeit durch Prüfzeugnisse einer akkreditierten Prüf- oder Überwachungsstelle nach, wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit bezweifelt. Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, werden die im Leistungsverzeichnis vom Auftraggeber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis verwendet. Erfordern die angebotenen Erzeugnisse das Ändern von Plänen und/oder von Berechnungen, die zum Zeitpunkt des Zuschlags vorhanden sind, so kann der Auftraggeber auf dem Ausführen der beispielhaft angeführten Erzeugnisses bestehen. Der Auftraggeber kann seine Zustimmung unter der Bedingung erklären, dass der Auftragnehmer die Kosten der Planänderungen übernimmt.

Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in den zusätzlichen Vorbemerkungen der Leistungsgruppen, Unterleistungsgruppen oder Positionsbeschreibungen angegeben. Sofern im Leistungsverzeichnis nichts anderes festgelegt ist, gelten als Kriterien der Gleichwertigkeit von beispielhaft angeführten Ausführungen die sich auf die Leistung beziehen, alle technischen Spezifikationen, die beschrieben sind, insbesondere auch der konstruktive Aufbau und die technischen Eigenschaften der einzelnen Konstruktionsteile und der Gesamtkonstruktion, sowie die besonderen Eigenschaften, die in den technischen Unterlagen des Erzeugers der vom Auftraggeber beispielhaft angeführten Produkte angegeben sind.

[...]

5.11 Angebotsprüfung

Die Angebote werden nach der Angebotsöffnung einer formalen und inhaltlichen Prüfung unterzogen.

Bieter, welche die verlangten Nachweise bzw Eigenerklärungen für die Erfüllung der Zuverlässigkeit, der Befugnis, der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der technischen Leistungsfähigkeit, jeweils einschließlich der hierfür festgelegten Mindestanforderungen, nicht oder nicht ausreichend erbringen, werden nicht weiter berücksichtigt.

Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 BVergG werden die betroffenen Bieter ausgeschlossen, bei Vorliegen eines Grundes gemäß § 141 BVergG die betroffenen Angebote ausgeschieden. Beachte auch den Ausscheidungsgrund der unterbliebenen Begehung gemäß Punkt 3.3.

[...]

7.5.40.6 Dehnungsverhalten

Die angegebenen Werte der Zugkräfte stellen Mindestanforderungen dar. Ein Geogittertyp gilt ausdrücklich nur dann als geeignet, wenn er alle angegebenen Mindestanforderungen erfüllt.

Es dürfen zwingend nur Geogitter von einem Hersteller eingebaut werden. Der Hersteller und die Produktbezeichnungen sind in der Bieterlücke des entsprechenden Positionstextes oder in einem eigenen Begleitschreiben anzugeben.

Die einzubauenden Geogittertypen und Einbindelängen ab der Böschungsoberfläche (ohne Umschlag) sind in den Bauvorbildern und Querprofilen des Steinschlagschutzdammes der Ausschreibungsunterlagen dargestellt (Plan 2.1, 2.2 und 3.1).“

Leistungsverzeichnis:

[…]

Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren durch Angebotslegung. Sie führte im Leistungsverzeichnis unter „angebotenes System“ in den Positionen 02 01 14A und 02 01 14B „ XXXX und in den Positionen 02 01 14C und 092 01 14D „ XXXX an.

Am 27.08.2021 wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Die Ausscheidensentscheidung lautet auszugsweise:

„[...[

Vielen Dank für Ihr Interesse am gegenständlichen Vergabeverfahren und Ihr gelegtes Angebot.

Wir haben Ihr Angebot geprüft. Dieses widerspricht leider dem Gesetz und den Vorgaben der Ausschreibung.

Nach den Ausschreibungsbestimmungen, insbesondere nach Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlage ist das ausgepriesene Leistungsverzeichnis vollständig auszufüllen.

Das vom Auftraggeber vorgegebene und Teil der Ausschreibungsunterlagen darstellende Leistungsverzeichnis beinhaltet unter anderem in der Zeile „angebotenes System“ zu den Positionsnummern 02 01 14 C und D grün hinterlegte Lücken für die Befüllung des von den jeweiligen Bietern konkret angebotenen Produktes. Zu den genannten Positionen wurde vom Auftraggeber kein Leitprodukt vorgegeben.

Im von Ihnen übermittelten und Teil Ihres Angebots darstellenden Leistungsverzeichnis im pdf-Format wurden die Bieterlücken nicht ausgefüllt. Im entsprechenden onlv-Format des Leistungsverzeichnisses wurden die Bieterlücken zu den Positionsnummern 02 01 14 C und D zwar jeweils mit den namentlich genannten Produkt „ XXXX ‘ befüllt, aber jeweils mit dem Zusatz „o.glw“ versehen.

Die Abkürzung o.glw bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch „oder gleichwertig“.

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 sind unter anderem jene Angebote auszuscheiden, welche fehlerhaft oder unvollständig sind und deren Mängel nicht behebbar sind. Nach der ständigen Rechtsprechung sind Mängel dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern durch die Behebung des Mangels materiell verbessert werden könnte und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt werden würde (VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017).

Die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht erkennen lässt, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E) einen unbehebbaren Mangel dar, zumal aufgrund der Beifügung „oder gleichwertiges“ nicht eindeutig erkennbar ist, welches Produkt genau angeboten wird. Dieser Mangel ist einer Verbesserung aufgrund einer infolge der verspäteten Präzisierung eintretenden Verbesserung der Wettbewerbssituation nicht zugänglich.

Aus diesem Grund ist Ihr Angebot nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 leider zwingend aus dem Verfahren auszuscheiden.“

Mit Schriftsatz vom 06.09.2021, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde im gegenständlichen Vergabeverfahren weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien auch nicht bestritten. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) …50. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Technische Spezifikationen

§ 106. (1) ...

(6) Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Leistungsbeschreibung anzugeben.

6. Abschnitt

Ablauf einzelner Vergabeverfahren und Teilnehmer im Vergabeverfahren

1. Unterabschnitt

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.

(2) ...

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) ...

7. Abschnitt

Das Angebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(6) ...

(7) Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 106 Abs. 5 und 6 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in frei befüllbaren Feldern (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Die in der Ausschreibung als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die frei befüllbaren Felder des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in der Ausschreibung angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einer zu seinem Angebot gesonderten Erklärung erklärt hat.

(8) ...

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(7) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(3) ...

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(3) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. …7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 11. …

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund). Der geschätzte Auftragswert liegt unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 5 BVergG 2018.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin in den Positionen 02 01 14 A und B das System „ XXXX und in den Positionen 02 01 14 C und D das System „ XXXX “ jeweils mit dem Zusatz „o.glw.“ angeboten hat. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin in der Folge gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden, da die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht erkennen lasse, einen unbehebbaren Mangel darstelle, zumal aufgrund der Beifügung „oder gleichwertig“ nicht eindeutig erkennbar sei, welches Produkt genau angeboten werde. Dieser Mangel sei aufgrund einer infolge der verspäteten Präzisierung eintretenden Verbesserung der Wettbewerbssituation nicht verbesserbar.

Es ist daher zu prüfen, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden ist.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Angebote (auch in offenen Verfahren) können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E).

3.3.2. Zum Ausscheidensgrund des Vorliegens eines unbehebbaren Mangels bzw. einer Ausschreibungswidrigkeit gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BvergG 2018

3.3.2.1. Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrollbehörden steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

§ 138 Abs 1 BVergG 2018 sieht die verpflichtenden Durchführung eines Aufklärungsverfahrens in zwei Fällen vor: Erstens bei Unklarheiten über das Angebot und zweitens bei (behebbaren) Angebotsmängeln. Dabei dürfen die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden. Das strikte Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit der Angebote und Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27 mwN; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 801). Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrages sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebotes nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; BVwG 03.03.3021, W187 2238840-1/16E). In den Materialien zu § 139 BVergG 2018 wird demgemäß mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass Aufklärungen im Rahmen eines – wie im vorliegenden Fall – offenen Verfahrens sohin nicht die Konsequenz haben dürfen, ein Angebot inhaltlich zu ändern. Angebote können demnach zwar in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung. Derartige Erörterungen und daraus folgende Änderungen geringen Umfanges dürfen aber nicht auf die Änderung wesentlicher Elemente des Angebotes oder die Vorlage eines neuen Angebotes hinauslaufen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 274 ff).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (ua VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054; 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186). Wird etwa das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054 mwN). Ein Bieter darf demnach nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (zB VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle kann eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch insofern eintreten, als „nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten“, dh dass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde (wiederum VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E; ua LVwG NÖ 07.11.2019, LVwG-VG-6/002-2019).

Ebenso wie mit einem unbehebbaren Angebotsmangel behaftete Angebote sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote keiner Verbesserung zugänglich. Sie sind daher ebenso ohne Gewährung einer vorangehenden Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 412, 415 zu § 141).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ein Widerspruch liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Dabei kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129, Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angegebene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt. Ausnahmsweise kann die Auftraggeberin gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018 die Leistung durch die Angabe beispielhaft genannter Produkte, der Leitprodukte, mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ beschreiben (EuGH 8. 6. 2017, C-296/15, Medisanus, Rn 76) und die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung angeben. Bei Nennung eines Leitprodukts handelt es sich demnach um „unechte Bieterlücken“. Wird dagegen kein Leitprodukt benannt handelt es sich um „echte Bieterlücken“.

Unterlässt der Bieter im offenen Verfahren das angebotene Produkt in einer Bieterlücke in einer Art und Weise zu spezifizieren, dass eindeutig erkennbar ist, welches Produkt angeboten wird, ist dem Auftraggeber die technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebotes gemäß § 135 BVergG 2018 verwehrt. Weder kann geprüft werden, ob die angebotene Leistung anhand der objektiven Merkmale bzw. der Kriterien für die Gleichwertigkeit der ausgeschriebenen Leistung entspricht noch ob die Preise angemessen sind (BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E; BVwG 08.11.2017, W123 2171271-2/28E mwN; BVwG 17.09.2015, W123 2112177-1/21E).

Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen unbehebbaren Mangel, da durch eine nachträgliche inhaltliche Angebotsänderung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters eintreten würde (ua BVwG 18.04.2019, W187 2215690-2/29E mwN; BVwG 02.12.2020, W120 2235770-2/33E; LVwG NÖ 08.05.2020, LVwG-314-001/14; LVwG Vbg 23.05.2014, LVwG-314-001/14). Dies trifft auf echte und unechte Bieterlücken gleichermaßen zu. Wegen des Verhandlungsverbotes im offenen Verfahren gemäß § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist nämlich die genaue Spezifikation der angebotenen Produkte nach der Angebotsöffnung (BVA 26.11.2013, N/0103-BVA/10/2013-26) ebenso unzulässig wie eine ungenaue Spezifikation, die dem Auftraggeber ein Wahlrecht einräumen würde (BVwG 04.08.2016, W134 2129113-2/23E), oder eine Spezifikation, die mehrere Ausführungsvarianten umfasst (BVwG 19.09.2016, W187 2132520-2/25E).

Ebenso handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, wenn der Bieter es im Falle einer echten Bieterlücke gänzlich unterlässt, ein Produkt zu bezeichnen. Anders verhält es sich bei einer unechten Bieterlücke. Macht der Bieter keine Angabe, gilt das Leitprodukt als angeboten.

3.3.2.2. Vor diesem Hintergrund gelangt der erkennende Senat zu der Ansicht, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden hat. Dies aufgrund der nachstehenden Erwägungen.

Im gegenständlichen Fall hat die Auftraggeberin in den oben unter Punkt II.1. näher dargestellten Positionen 02 01 14A (Herstellen bewehrter Erdkörper einfach, einseitig) und 02 01 14B (Herstellen bewehrter Erdkörper einfach, zweiseitig) zwei bestimmte Systeme ( XXXX mit dem Zusatz „o.dgl.“ ausgeschrieben; gleichzeitig hat die Auftraggeberin in diesen Positionen – grün hinterlegt – Bieterlücken für das jeweils angebotene System vorgesehen. Des Weiteren hat die Auftraggeberin in den Positionen 02 01 14C (Herstellen bewehrter Erdkörper verstärkt zweiseitig) und 02 01 14D (Herstellen bewehrter Erdkörper verstärkt einseitig) kein Leitprodukt bzw. System ausgeschrieben; gleichzeitig hat die Auftraggeberin auch in diesen Positionen – grün hinterlegt – Bieterlücken für das jeweils angebotene System vorgesehen. Im Bieterlückenverzeichnis des Leistungsverzeichnisses werden die genannten vier Positionen bezeichnet. Erneut wird die Möglichkeit zur Bezeichnung der jeweils angebotenen Systeme vorgesehen.

Nach den bestandsfesten und nach deren objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eindeutigen Festlegungen der Ausschreibung hat die Auftraggeberin demnach bei vier Positionen des Leistungsverzeichnisses Bieterlücken vorgesehen. Diese werden ausdrücklich auch im Bieterlückenverzeichnis angeführt. Dabei handelt es sich bei den Positionen 02 01 14C und D, in welchen kein Leitprodukt bezeichnet wird, um „echte“ Bieterlücken, bei den Positionen 02 01 14A und B hingegen um „unechte“ Bieterlücken. Die Auftraggeberin bezeichnete bei den letztgenannten zwei Positionen beispielhaft nicht nur ein Leitprodukt, sondern zwei verschiedene Leitprodukte, welche sie mit dem Zusatz „o.dgl.“ versehen hat. Die Abkürzung „dgl.“ steht für „dergleichen“ (www.duden.de ; abkuerzungen.woxicon.de ). Für „dergleichen“ wiederum finden sich nachstehende, hier einschlägige Synonyme: „etwas, das (mit dem eben Besprochenen) vergleichbar ist“; „solcherart“; „so geartet“ (www.duden.de ; www.openthesaurus.de ). Die gegenständlichen Positionen sind daher nach deren objektiven Erklärungswert und in Zusammenschau mit Punkt 5.8 der Ausschreibungsunterlage (zu Bieterlücken) unmissverständlich dahingehend auszulegen, dass in diesen Positionen ein mit den genannten Produkten vergleichbares Produkt zu bezeichnen war, es sei denn, man würde sich für eines der beiden genannten Leitprodukte entscheiden. Durch die weitere Vorgabe der Auftraggeberin, dass zwingend Geogitter nur eines einzige Herstellers eingebaut werden dürfen, ergibt sich, dass dem Bieter aber diesbezüglich – bei unterlassener Angabe des angebotenen Systems in der Bieterlücke – kein Wahlrecht zwischen den beiden Leitprodukten zukommt, sondern dass jedenfalls eines der genannten Produkte zu bezeichnen ist, dessen Hersteller wiederum mit dem Hersteller der in den Positionen 02 01 14C und D anzubietenden Systeme bzw. Produkte überein zu stimmen hat. In diesem Sinne sieht die Ausschreibung im Weiteren auch ausdrücklich zu den Bieterlücken betreffen die Geogitter vor, dass der Hersteller und die Produktbezeichnungen in der Bieterlücke des entsprechenden Positionstextes oder in einem eigenen Begleitschreiben anzugeben sind (Punkt 7.5.40.6 der Ausschreibungsunterlage). Diese Vorgaben verdeutlichen damit, dass für die Auftraggeberin eindeutig erkennbar, einerseits eine unmissverständliche Festlegung nicht nur auf ein eindeutig spezifiziertes System bzw. Produkt je Position, sondern andererseits auch auf einen einzigen Hersteller für die Geogitter in allen vier Bieterlücken der vier verschiedenen Positionen zu erfolgen hatte. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist auch davon auszugehen, dass die in den jeweiligen Positionen genannten bzw. darin verwiesenen technischen Spezifikationen (siehe Positionen 02 01 14C und D: Bewehrung muss der Tabelle 18 der ONR24810 (Norm Technischer Steinschlagschutz- - Begriffe, Einwirkungen, Bemessung und konstruktive Durchbildung, Überwachung und Instandhaltung) und die Planvorgaben (siehe Punkt 7.5.40.6 der Ausschreibungsunterlage), die zu erbringende Leistung hinreichend erkennen lassen. Jedenfalls war es sämtlichen Bietern offenbar ohne weiteres möglich in den Bieterlücken (auch) konkret bezeichnete Systeme anzuführen. Fragen wurden diesbezüglich nicht an die Auftraggeberin gerichtet.

Im konkreten Fall hat die Antragstellerin in den genannten vier Positionen des Leistungsverzeichnisses den Zusatz „o.glw.“ neben das von ihr bezeichnete System bzw. Produkt gesetzt. Der Zusatz „o.glw.“ steht nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig für „oder gleichwertig“. Dies wird von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt. Die Antragstellerin bestätigt überdies, dass der Zusatz nicht irrtümlich, sondern bewusst erfolgte.

Nach dem objektiven Erklärungswert ist das Angebot der Antragstellerin dahingehend zu verstehen, dass es sich die Antragstellerin offenlässt, welches Produkt letztlich zur Ausführung gelangt, sohin ob sie entweder das von ihr konkret bezeichnete System bzw. Produkt oder aber ein im Angebot von ihr nicht näher bezeichnetes, aber gleichwertiges System bzw. Produkt liefert. Die Antragstellerin hatte ihr Angebot auf der Grundlage der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Wie aufgezeigt, hatte sie die Bieterlücken demgemäß auch derart auszufüllen, dass für die Auftraggeberin eindeutig ersichtlich ist, welches Produkt sie anbietet, um so der Auftraggeberin die Möglichkeit zur technischen und wirtschaftlichen Angebotsprüfung zu geben. Inwiefern hier, wie die Antragstellerin vorbringt, der Auftraggeberin das Wahlrecht zukäme, welches Produkt zur Verwendung kommen soll, kann nicht erkannt werden. Das Vorbringen der Antragstellerin, in den bereits von der Rechtsprechung in durchaus ähnlich gelagerten Sachverhalten entschiedenen Fällen, hätten die betreffenden Bieter tatsächlich angenommen, selbst ein Wahlrecht zwischen den Produkten zu haben, vermag nicht über den objektiven Erklärungswert der Erklärung der Antragstellerin hinweg zu täuschen. Die Absicht der Antragstellerin, dass hierdurch der Auftraggeberin die Möglichkeit eröffnet werden solle, die Ausführung eines anderen „gleichwertigen“ Produktes zu fordern, kommt im objektiven Erklärungswert ihrer Erklärung keineswegs zum Ausdruck. Die Antragstellerin hat sich schlicht und ergreifend nicht auf ein bestimmtes Produkt festgelegt und sich ein Wahlrecht vorbehalten. Allein dies geht klar und eindeutig aus der von der Antragstellerin gewählten Formulierung durch Hinzufügen des Zusatzes „o.glw.“ hervor. Es wird zwar durch die Festlegung einer unechten Bieterlücke dem Bieter die Möglichkeit eröffnet, nach seiner Wahl das Leitprodukt oder ein gleichwertiges Produkt anzubieten, umgekehrt führt dies aber keinesfalls dazu, dass der Bieter gleichsam den Ball wieder zurückspielt, von einer Konkretisierung der angebotenen Leistung Abstand nimmt und die gebotene Festlegung auf das Leitprodukt oder ein gleichwertiges Produkt gleichsam umgeht. Umso weniger trifft dies auf echte Bieterlücken zu. Dem Vorbringen der Antragstellerin kann daher nicht gefolgt werden.

Dadurch, dass die Antragstellerin sich sohin bei der Bezeichnung des Produktes nach dem eindeutigen Wortlaut ihrer Erklärung in den Positionen 02 01 14A bis D nicht festgelegt hat, sondern dies in einer Art und Weise getan hat, die das angebotene Produkt nicht klar erkennen lässt, ist das Angebot mit einem Mangel behaftet. Dieser Mangel ist nach ständiger Rechtsprechung als unbehebbarer Mangel zu qualifizieren, da die Antragstellerin die Möglichkeit hätte, erst nach Ablauf der Angebotsfrist das bezeichnete Produkt durch ein allenfalls preislich attraktiveres Produkt zu ersetzen, wodurch sie zum einen nicht nur mehr Zeit hätte für die Ausarbeitung des Angebotes, sondern zum anderen auch einen materiellen Wettbewerbsvorteil in wirtschaftlicher Hinsicht erlangen würde. Daran ändert auch die Bezeichnung eines bestimmten Produktes nichts, zumal sich die Antragstellerin, wie aufgezeigt, gerade durch den Zusatz „o.glw.“ eine Wahlmöglichkeit offengelassen hat. Eine Abänderung des Angebotes iS einer Konkretisierung oder gar eines Austausches des angebotenen Produktes kommt im offenen Verfahren nach Ablauf der Angebotsfrist allerdings nicht mehr in Betracht. Überdies wäre die Frage der Angemessenheit der Preise, der Gleichwertigkeit mit den ausgeschriebenen Leitprodukten bzw. der Erfüllung der technischen Anforderungen gemäß den Vorgaben in der Ausschreibung kaum zu beantworten, ließe man eine derartige Wahlmöglichkeit und nachträgliche Änderung bzw. Konkretisierung des Produktes zu. So wäre etwa auch der von der Antragstellerin angebotene Peis unter diesen Vorzeichen keineswegs plausibel. Wenn die Antragstellerin davon ausgeht, es wäre ihr etwa möglich, den Mangel durch Streichen des Zusatzes zu beheben, so ist ihr entgegen zu halten, dass diesem Vorgehen ebenso die Unbehebbarkeit des Mangels und insofern die Unzulässigkeit einer nachträglichen Angebotsänderung entgegensteht. Dies, wie sogleich gezeigt wird, umso mehr, als hierdurch ein ursprünglich nicht der Ausschreibung entsprechendes Angebot nachträglich ausschreibungskonform werden würde, sodass jedenfalls eine Beeinflussung der Wettbewerbsstellung vorliegen würde.

Nach den Ausschreibungsvorgaben waren, wie dargelegt, die angebotenen Systeme bzw. Produktbezeichnungen in den aufgezeigten echten und unechten Bieterlücken (bzw. in einem Begleitschreiben) klar und eindeutig anzugeben. Dabei war zu beachten, dass ausschließlich Geogitter eines einzigen Herstellers zur Anwendung kommen müssen. Da diese konkrete Bezeichnung durch die Antragstellerin nicht erfolgt ist, liegt insofern auch ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vor. Dass dieser Widerspruch nicht klar zum Ausdruck kommen würde, kann angesichts des eindeutigen objektiven Erklärungswertes, wonach eine abschließende Festlegung auf ein bestimmtes System bzw. Produkt nicht erfolgte, nicht gesehen werden. Dabei wäre es im Übrigen auch unerheblich, ob dem Bieter oder der Auftraggeberin ein Wahlrecht eingeräumt würde. Beides widerspricht den Vorgaben der Ausschreibung und die Ausübung eines solchen nachträglichen Wahlrechts stünde in Widerspruch zum Verhandlungsverbot im offenen Verfahren.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Angebot den Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 verwirklicht hat, als es durch den Zusatz „o.glw“ die in den Positionen 02 01 14A bis D zu bezeichnenden Systeme nicht hinreichend konkret bezeichnet hat, wodurch das Angebot – wie aufgezeigt - einen unbehebbaren Mangel aufweist. Darüber hinaus liegt ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vor. Das Angebot der Antragstellerin wurde demnach zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Die Antragstellerin wurde folglich auch zu Recht nicht zur Aufklärung aufgefordert.

An dieser Stelle erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass eine Einschau in die verbliebenen Angebote ergeben hat, dass die Angebotsprüfung offenbar noch nicht abgeschlossen ist und dass auch andere, allerdings nicht sämtliche Angebote einen vergleichbaren Ausscheidensgrund verwirklichen. Insofern war auf das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Ausscheidensentscheidung iSd Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-771/19 allein auf Grund der Missachtung des Gleichbehandlungsgebotes für nichtig zu erklären sei, nicht näher einzugehen.

3.3.3.

Die aufgezeigte Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung ist daher nicht gegeben. Daher ist der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 27.08.2021 abzuweisen. Dies erfolgt gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 mit Erkenntnis.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen und des Angebotes der Antragstellerin stützt (Punkt II.3.3.2.), und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (ua VwGH 11.09.2020, Ra 2018/04/0157; VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).