BVwG W139 2225291-2

Spruch:

W139 2225291-2/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "MEDOS - Managed e-Document and Output Service; Aktenzeichen: BCC- 512-ProVia IC 9281" der Auftraggeberin ÖBB-Business Competence Center GmbH, Erdberger Lände 40-48, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die Ausscheidensentscheidung vom 31.10.2019 für nichtig erklären" wird stattgegeben. Die Entscheidung der Auftraggeberin vom 31.10.2019, das Angebot der XXXX betreffend Los 1 im Vergabeverfahren "MEDOS - Managed e-Document and Output Service; Aktenzeichen: BCC- 512-ProVia IC 9281" nicht weiter zu berücksichtigen, wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 11.11.2019 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 31.10.2019, das Angebot der Antragstellerin im Los 1 nicht weiter berücksichtigen zu können, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe im Juli 2017 im Amtsblatt der EU zur Zahl 2017/S 137-281781 eine Bekanntmachung betreffend den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung für "MEDOS - Managed e-Document and Output Service" veröffentlicht. Die gegenständlichen Leistungen seien in einem Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung in 2 Losen ausgeschrieben worden.

In der Aufforderung zur Angebotslegung vom 13.06.2018 sei in Punkt

14.2. Folgendes festgelegt worden:

14.2 Der Auftraggeber behält sich vor, im Verlauf des Verfahrens eine oder mehrere vorangekündigte short-listing Runden (Verringerung der Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien) durchzuführen. Es ist insbesondere geplant, nach der Erstangebotsrunde eine shortlisting-Runde durchzuführen; diese erfolgt ausschließlich anhand des Zuschlagskriteriums Technik, Performance, Qualität (Anlage 9). Shortgelistet werden in dieser Runde jene Bieter, die zumindest 67 % der Bewertungspunkte des bestgereihten Bieters erreichen.

Die Antragstellerin habe hinsichtlich des Loses 1 jeweils fristgerecht einen Teilnahmeantrag sowie ein Erstangebot abgegeben. Am 31.10.2019 habe die Antragstellerin über die Vergabeplattform die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihr Angebot auszuscheiden, erhalten. Begründend habe die Antragsgegnerin ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin die geforderten 67% des bestgereihten Bieters nicht erreicht habe. Aus den von der Antragsgegnerin übermittelten Unterlagen, den Bewertungsbögen, dem Prüfungsprotokoll ihres Angebotes sowie der (anonymisierten) Bewertung des bestgereihten Bieters, würden sich Unstimmigkeiten in der Angebotsbewertung ergeben, die dazu führen würden, dass das Angebot der Antragstellerin unrechtmäßig zu niedrig bewertet worden sei. Das Angebot habe offenbar beim Subkriterium "Energie-Effizienz" 416 Punkte erhalten, das Angebot des bestgereihten Bieters jedoch nur 286 Punkte. Die Auftraggeberin sei hingegen offenbar davon ausgegangen, dass dem Angebot des bestgereihten Bieters die höchstmögliche Punktezahl zukommen sollte. Vielmehr hätte aber das Angebot der Antragstellerin die Maximalpunkteanzahl von 8000 Punkten erhalten müssen. Das Angebot des bestgereihten Bieters hingegen hätte nur rund 5500 Punkte erhalten dürfen. Bei richtiger Bewertung hätte das Angebot der Antragstellerin daher den Schwellenwert von 67% der Punkte des Angebots des bestgereihten Bieters bei weitem überstiegen. Bei der angefochtenen Entscheidung vom 31.10.2019 handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006.

Die Antragstellerin habe durch Abgabe ihres Angebotes und Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages ihr Interesse am Vertragsabschluss kundgetan. Durch das Ausscheiden ihres Angebotes sei bereits ein Schaden entstanden, der im frustrierten Aufwand für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere für die Ausarbeitung des Angebotes, und in notwendigen Rechtsberatungskosten bestehe. Weiters entginge der Antragstellerin der zu lukrierende Gewinn und Deckungsbeitrag. Darüber hinaus hätte die Antragstellerin als seit Jahren etabliertes Unternehmen, welches in ganz Europa vergleichbare Aufträge erbringt, ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse am Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag wurden nach Aufforderung zur Verbesserung in entsprechender Höhe entrichtet.

2. Am 15.11.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Am 19.11.2019 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. In den Ausschreibungsunterlagen sei in Anlage 9 "Bewertungsschema Los 1" (Punkt 5 "Die Teststellung") festgelegt worden, dass es im Zuge der Angebotsprüfung auch zu einer Teststellung komme. Zu diesem Zweck sei die Teststellung bei den Testgeräten der Antragstellerin zwischen 17.09.2018 und 09.10.2018 durchgeführt und dokumentiert worden. Mit Schreiben vom 17.09.2019 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, die Protokolle der Testergebnisse pro Geräteklasse und Systeme zu prüfen. Mit Schreiben vom 24.09.2019 habe die Antragstellerin hierzu Stellung genommen und insbesondere um Aberkennung von Zusatzpunkten ersucht, um ein günstigeres Angebot legen zu können. Teilweise habe sie auch um Zuerkennung von Zusatzpunkten ersucht.

Die Auftraggeberin habe die Beantwortung am 22.10.2019 geprüft und bewertet. Auf Basis der Auswertung der Tests aller Bieter habe das Angebot des bestgereihten Bieters insgesamt 39414 Bewertungspunkte erreicht. Daraus ergebe sich, dass gemäß Punkt 14.2. der Aufforderung zur Angebotslegung mindestens 26407 Bewertungspunkte (entspricht 67% der Punkte des bestgereihten Bieters) erreicht werden müssten. Das Angebot der Antragstellerin erreiche 25821 Bewertungspunkte, dies entspreche 65,51% der Punkte des bestgereihten Bieters. Auch bei Berücksichtigung der gewünschten bzw der vollen Zusatzpunkte (ohne die gewünschten Abzüge) hätte das Angebot der Antragstellerin die geforderte 67%-Hürde nicht erreicht.

Am 31.10.2019 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung übermittelt und diese mit der Nichterreichung der 67%-Hürde begründet. Aufgrund technischer Probleme der Vergabeplattform hätten der Antragstellerin die anonymisierten Bewertungsunterlagen erst am 11.11.2019 übermittelt werden können.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit wird ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag auf Grundlage des bestandsfesten Bewertungsschemas auf einem Missverständnis beruhen würde. Laut den bestandsfesten Festlegungen würden die angebotenen Geräte mit den niedrigsten Stromkosten die höchsten Punkte erhalten. Es könnten maximal 8.000 Bewertungspunkte erreicht werden, die an das Angebot mit den niedrigsten Stromkosten vergeben würden. Das Missverständnis der Antragstellerin beruhe vermutlich darauf, dass in der übermittelten Tabelle irrtümlich auch beim Subkriterium "Energie-Effizienz" die Rede von "Punkte" sei. Tatsächlich seien in der Tabelle zum Subkriterium "Energie-Effizienz" aber nicht "Punkte", sondern die Stromkosten angeführt. Dies sei auch der Zusammenfassung der jeweiligen Messergebnisse zu entnehmen. Es werde daher die Zurück- bzw Abweisung der Anträge begehrt.

4. Am 09.12.2019 replizierte die Antragstellerin. Die Auftraggeberin betone in ihrer Stellungnahme mehrfach, dass das Bewertungsschema sowie die Formel(n) bestandsfest seien. Dem sei beizupflichten. Die Beurteilung der Angebote habe anhand der bestandsfesten Ausschreibung zu erfolgen. Dies sei gegenständlich nicht erfolgt. Die Auftraggeberin übersehe offenbar, dass die Bewertung der Angebote anhand der bestandsfesten Formeln für die Subkriterien "Security-Konzept", "Betriebs-Effizienz" und "mündliche Präsentation Konzept" zu wesentlich anderen Ergebnissen führen als von der Auftraggeberin in ihrer "Punkteübersicht Gesamt" angegeben. Die Auftraggeberin habe daher die Formel bei der Bewertung der Angebote offensichtlich nicht entsprechend ihrer Festlegung angewandt. Ganz im Gegenteil habe die Auftraggeberin eine Änderung der bestandsfesten Bewertungsformel vorgenommen und die Positionen "N" und "WA" ausgetauscht, was unzulässig und rechtswidrig sei. Führen die eigenen Festlegungen zu von der Auftraggeberin nicht beabsichtigten Ergebnissen, könne sie ihre Festlegungen nicht einfach korrigieren, sondern müsse die Ausschreibung widerrufen. Bei Anwendung der bestandsfesten Formeln würden sich Punktezahlen ergeben, die weit über den maximal zu vergebenden Bewertungspunkten liegen, wodurch das Bewertungssystem umso unlogischer werde. Dies könne nichts daran ändern, dass die Antragstellerin die höchste Zahl an Bewertungspunkten hätte erhalten müssen. Das Ausscheiden der Antragstellerin sei deshalb rechtswidrig und die Ausscheidenentscheidung für nichtig zu erklären.

5. Am 10.12.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Zum Vorbringen der Antragstellerin zu den Bewertungsformeln hielt die Auftraggeberin fest, die Ausschreibungsunterlagen seien nach dem objektiven Erklärungswert auszulegen und demnach ergebe sich aus der eindeutigen verbalen Beschreibung der Subkriterien, den Formblättern 9a, 9b und 9c sowie der Formel auf Seite 5 der Anlage 9 zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Technik, Performance, Qualität", dass die Angebote am besten bewertet werden sollten, die zu den genannten Subkriterien jeweils die meisten Bewertungspunkte erreichen. Dass die genannten Formeln offensichtlich unrichtig seien, habe auch die Antragstellerin erkannt, andernfalls sie auch nicht im Subkriterium "Soll-Kriterien" um die Zuweisung von Zusatzpunkten ersucht hätte. Die Formel sei anhand der Energie-Effizienz-Formel entwickelt worden und komme ebenso bei der Bewertung des Preises, wo der geringste Preis der bessere sei, zur Anwendung. Die Formel sei offenbar fehlerhaft copy-paste übernommen worden.

Die Antragstellerin führte demgegenüber erneut aus, die Formeln seien bestandsfest, eine Abänderung der Formel sei nach Angebotsabgabe unzulässig. Der Erklärungswert der Formel zur Bewertung der drei angesprochenen Subkriterien sei keineswegs unklar, sondern vielmehr objektiv eindeutig. Die Antragstellerin hätte bei richtiger Anwendung zur nächsten Stufe zugelassen werden müssen. Weiters zeige sich, dass in Anbetracht der gegenständlichen Formel dem Maßstab des Angebotes mit den höchstbewerteten Punkten ein aleatorisches Element innewohne.

Zur Teststellung bzw Bewertung der Subkriterien "Security-Konzept" und "Betriebs-Effizienz" hielt die Antragstellerin fest, es sei der Antragstellerin signalisiert worden, dass auf die Teststellung verzichtet werde. Es sei ihr telefonisch auf deren Anfrage mitgeteilt worden, die "herkömmliche Demoversion" sei ausreichend. Weiters sei im Rahmen der Teststellung der vorinstallierte XXXX -Security Manager deshalb nicht gezeigt worden, da das Security-Tool laut Auftraggeberin bekannt sei und nicht gezeigt werden müsse. Letzteres decke sich mit der Anmerkung in der Anlage 9a, wonach für die getesteten XXXX -Geräte der XXXX -Manager angeboten worden und in der Teststellung nicht gezeigt worden sei. Zum Beweis dafür beantragte die Antragstellerin die Einvernahme namentlich genannter Zeugen. Es seien aber auch XXXX -eigene Security Manager, XXXX und XXXX , angeboten worden, welche im Rahmen des Subkriteriums "Security-Konzept" bewertet hätten werden müssen. Befragt nach den Aktionssetzungen, welche ihres Erachtens gezeigt, aber nicht bewertet worden wären, verwies die Antragstellerin auf Anage 9e, wonach der Antragstellerin zahlreiche Zusatzpunkte zugewiesen worden seien. Es sei der Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, dass sie mit der "Demoversion" nicht die vollen Punkte erhalten würde und dass das Nichtvorführen des XXXX -Managers zu einer schlechteren Punktebewertung führen würde. Darüber hinaus seien die Anforderungen für die Teststellung nicht definiert worden. Es sei in keiner Weise erkennbar, welche über die Mindestanforderung hinausgehenden Eigenschaften und Features seitens der Auftraggeberin positiv bewertet worden seien. Darüber hinaus müsste für einen objektiven Dritten, wie den Senat oder einen Sachverständigen, anhand der Ausschreibung der Anforderungskatalog nachvollziehbar sein, um beurteilen zu können, ob ein konkreter Bieter diesen erfüllt habe und ob die jeweiligen Bieter gleichbehandelt worden seien. Zum Beweis dafür, dass die Softwarekomponenten XXXX und XXXX unter anderem Security Features beinhalten, die im Rahmen des Subkriteriums "Security-Konzept" bewertet hätten werden müssen, beantragte die Antragstellerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Managed Print Services.

Die Auftraggeberin führte demgegenüber aus, es sei an der Antragstellerin gelegen, das bestmögliche Produkt zu präsentieren, um die höchstmögliche Punktezahl zu erlangen. Die Auftraggeberin dürfe die Bieter nicht anleiten, bestimmte Maßnahmen zu setzen, um mehr Punkte zu erhalten bzw diese aufzufordern, bestimmte Tests solange nachzuholen bis alle Punkte erreicht seien. Dies stelle einen Eingriff in die Bewertung, eine Verbesserungsmöglichkeit der Wettbewerbsstellung und eine Ungleichbehandlung der Bieter dar. Es habe sohin jedem Bieter für sich oblegen, die im jeweiligen Konzept enthaltenen Lösungsvorschläge im Rahmen der Teststellung zu zeigen. Die Einstellungen für die Teststellung seien immer durch die Bieter vorzunehmen gewesen. Die Antragstellerin habe im Übrigen auch bei den XXXX -Geräten keinen über die Musskriterien hinausgehenden Lösungsvorschlag gezeigt, sondern erst im Aufklärungsgespräch am 09.07.2019 auf weitere Möglichkeiten für die Dokumentensicherheit verwiesen. Der im Angebot angeführte Security Manager sei gemäß Punkt 3.2.5. des Angebotes der Antragstellerin nicht Teil des Leistungsumfanges gewesen. Weiters sei in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass Anfragen grundsätzlich über die Provia-Plattform, in Ausnahmefällen per Fax und Per E-Mail, nicht aber per Telefon erfolgen könnten. Was die angesprochene XXXX und XXXX betreffe, so würden diese die Mindestanforderungen erfüllen und überdies sei XXXX im Rahmen des Subkriteriums "Betriebs-Effizienz" bewertet worden. Befragt nach dem Inhalt der Bewertung im Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden" führte die Auftraggeberin aus, es ginge ihr um wichtige Aspekte, die einen Mehrwert der angebotenen Lösungen für die Auftraggeberin bedeuten würden. Diese Szenarien seien in der Aufforderung zur Angebotslegung, der Anlage 3 (Leistungsbeschreibung) und in den Bewertungsbögen beschrieben. Unter Punkt 8.2.2. der Aufforderung zur Angebotslegung sei beschrieben, welche Schwerpunkte die Auftraggeberin den einzelnen zu bewertenden Subkriterien zugrunde lege. Im Rahmen dessen hätten mit den angebotenen Systemen und Tools im Zuge der Teststellung Aktionssetzungen durch den Bieter erfolgen sollen. Konkret auf die Bewertung der Bestbieterin im Subkriterium "Betriebs-Effizienz", Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzte, implementiert und betrieben werden" unter Verweis auf Punkt 3 der Anmerkungen angesprochen, führte die Auftraggeberin Folgendes aus:

" XXXX : Der Bestbieter hat den AG im Zuge der Teststellung nach einem für uns wichtigen Use Case gefragt, den er mit dem System, das für die Erfüllung der Mindestanforderung angeboten wurde, für uns bei der Teststellung programmiert, gezeigt hat und wir die Funktionalität überprüfen konnten. Die Initiative für die Überfüllung über die Mindestanforderung hinaus kam eindeutig vom Bieter.

RI: War dies bereits im Lösungsvorschlag der Bestbieterin beinhaltet?

XXXX : Nein, das dafür verwendete System war aber im Angebot beinhaltet. Die Übererfüllung im Rahmen der Teststellung wurde erst im Rahmen dieser Teststellung seitens des Bestbieters vorgeschlagen.

RI: Trifft dies auch auf andere Aktionssetzungen zu?

XXXX : Nicht in derselben Form, aber ähnlich."

Soweit die Antragstellerin die Bestellung eines Sachverständigen beantrage, spreche sich die Auftraggeberin dagegen aus, da dieser nicht darüber befinden könne, was bei der Teststellung gezeigt und was nicht gezeigt worden sei. Weiters werde von der Antragstellerin nicht konkret dargelegt, für welche konkrete Funktionalität, die über die Mindestanforderungen hinausgehe, Punkte zu vergeben gewesen wären. Im Rahmen der Teststellung hätten bei der Antragstellerin keine weiteren Aktionen identifiziert werden können. Eine doppelte Bewertung der Mindestkriterien überdies im Rahmen der Bewertung des Security-Konzeptes scheide aus. Die aufgezeigte Verschlüsselung durch XXXX sei bei der Teststellung nicht gezeigt worden. Es gebe ausgenommen den Bewertungsbogen keine Niederschrift darüber, was bei der Teststellung gezeigt worden sei; es gebe nur die Dokumente, die der Auftraggeberin übergeben worden seien. Die Festlegungen in der Ausschreibung betreffend die Bewertung der Zuschlagskriterien sowie die Dokumentation der Bewertung seien klar. Aus den Bewertungsbögen ergebe sich, dass die Bieter gleich behandelt worden seien.

6. Am 18.12.2019 übermittelte die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme. Darin legte sie erneut dar, dass die bestandsfeste Bewertungsformel zwingend anzuwenden sei. Weiters verwies sie zu den Subkriterien "Security-Konzept" und "Betriebs-Effizienz" auf diverse im Rahmen der Teststellung ihrerseits demonstrierte Aktionssetzungen, welche mit weiteren Punkten zu bewerten gewesen wären. Überdies werde angeregt, die Jurybewertung im Rahmen der mündlichen Präsentation des Konzepts näher zu prüfen, da in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin behauptet worden sei, das Security-Konzept gehe nicht bzw kaum über die Mussanforderungen hinaus.

7. Am 20.12.2019 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit, dass eine Fortsetzung der Verhandlung zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes nicht mehr für erforderlich erachtet werde und die Entscheidung auf Grundlage der bisherigen Ermittlungen ergehen werde.

8. Am 13.01.2020 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Der Antragstellerin sei nicht klar, dass das bloße Erfüllen von Muss-Kriterien und Leistungsinhalten nicht zu einer besseren Bewertung führen könne. Auch sei eine doppelte Bewertung logischerweise nicht möglich. Der Bestperformer habe die Aktionssetzungen laut den bestandsfesten Anforderungen gemäß Zeile G26 der Anlage 9a bzw der Zeile G22 der Anlage 9b durchgeführt und somit auch die volle Punktezahl von jeweils 1200 Punkten erhalten. Dies ergebe sich aus den Aussagen (von Herrn XXXX ) in der mündlichen Verhandlung zur Demonstration eines use-case. Der vom Bestbieter gezeigte use-case stelle eine zukünftige Lösung einer möglichen Anforderung einer Konzerngesellschaft dar. Dieser habe somit im Angebot der Bestbieterin nicht enthalten sein können. Was hier von der Bestbieterin zusätzlich bei der Teststellung gezeigt worden sei, sei der Ablauf und die Umsetzung laut Anforderung aus dem Leistungsgegenstand Punkt 4.1 Beratung-, Entwicklungs- und Implementierungsleistungen. Der wesentliche Unterschied in der Bewertung der Antragstellerin und der Bestbieterin bestehe darin, dass die Bestbieterin die im Zuge der Teststellung gezeigten Aktionssetzungen nicht nur verbal vorgetragen und mit einer schriftlichen Präsentation unterlegt habe, sondern die von der Auftraggeberin bewerteten Aktionssetzungen mit den angebotenen Systemen und Tools, die von der Bestbieterin im Zuge der Teststellung zu Verfügung gestellt wurden, auch live vorgeführt worden seien. Zum Beweis legte die Auftraggeberin ein handschriftliches Protokoll vom 09.10.2018 zur Teststellung der Antragstellerin sowie ein ergänzendes Gedächtnisprotokoll vor.

8. Am 22.01.2020 übermittelte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme. Demnach sei die Vorgehensweise der Auftraggeberin bei der Teststellung im Hinblick auf die Prüfung eines use-case bei der Bestbieterin intransparent und diskriminierend. Hätte auch die Antragstellerin erfahren, welche Aktionen sie hätte setzen müssen, um die volle Punkteanzahl zu erreichen, hätte sie die entsprechenden Funktionen natürlich gezeigt. Die Ausscheidenentscheidung sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig. Überdies sei offenbar im Rahmen der Teststellung überhaupt kein Dokument, das die Vorgänge im Rahmen der Teststellung dokumentiere, angefertigt worden. Im Übrigen nahm die Antragstellerin erneut unter Bezugnahme auf die von der Auftraggeberin ergänzend vorgelegten Aufzeichnungen zur Teststellung auf einzelne Aktionssetzungen Bezug, welche Ihres Erachtens eine Punktevergabe nach sich ziehen hätten müssen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2019 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die ÖBB-Business Competence Center GmbH (ÖBB BCC-GmbH). Diese steht zu 100% im Eigentum der Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft (ÖBB- Holding AG) und ist ua für sämtliche Einkaufsagenden des ÖBB-Konzerns zentral zuständig. Im Juli 2017 schrieb sie die verfahrensgegenständliche Leistung "MEDOS - Managed e-Document and Output Service Aktenzeichen: BCC-512-ProVia IC 9281" in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer für eine achtjährige Laufzeit im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip in zwei Losen aus (CPV-Code: 30232100). Leistungsgegenstand bilden die Zurverfügungstellung von Druckern in unterschiedlichen Geräteklassen sowie die Bewirtschaftung, Wartung und Erbringung von Beratungs-Entwicklungs- und Implementierungsdienstleistungen (Punkt 1 der Anlage 3 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe - Leistungsgegenstand "MEDOS" Los 1).

Die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 13.06.2018 blieben unangefochten. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren mit der Legung eines Angebotes zu Los 1.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Aufforderung zur Angebotsabgabe:

"3. Ausschreibungsunterlagen

3.1 Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus den folgenden Teilen, die in der angeführten Reihenfolge gelten:

• Die gegenständliche "Aufforderung zur Angebotsabgabe";

• [...]

• Anlage 3 - Leistungsgegenstand MEDOS LOS 1

• Anlage 3a - Mindestanforderungskatalog Geräteklassen Los1

• Anlage 3b - Mindestanforderungskatalog Systeme

• Anlage 3c - Mindestanforderungskatalog DCM

• [...]

• Anlage 9 - Bewertungsschema MEDOS LOS 1

• Anlage 9a - Bewertung Security Konzept

• Anlage 9b - Bewertung Betriebs Effizienz

• Anlage 9c - Bewertung mündliche Präsentation Konzept

• [...]

[...]

5. Informationsübermittlung, Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen, Sprache

5.1 Jeder Informationsaustausch zwischen Bieter und Auftraggeber hat bevorzugt über die Ausschreibungsplattform PROVIA online und nur in Ausnahmefällen per Telefax oder per E-Mail zu erfolgen.

[...]

8. Form und Inhalte der Angebote

[...]

8.2.2 Der AN muss im Zuge der Angebotserstellung ein Konzept erstellen, welches auf Vollständigkeit wert legt, d.h. alle geforderten Leistungsinhalte abdeckt. Es muss effektiv sein, es ist klar ersichtlich wie die Erreichung der thematischen Zielsetzungen erfolgt. Das Konzept muss effizient sein, damit die durch den AG gewünschte Schonung personeller, finanzieller und infrastruktureller Ressourcen sichergestellt werden kann. Dabei ist eine klare und verständliche Darstellung zu wählen. Die Wahl der Vorgehensweisen und von Prozessen einfach nachvollziehbar ist.

In dem Konzept stellen die folgenden Themen Schwerpunkte dar, welche vom AG laut Vorgaben im Bewertungsschema (Anlage 9) beurteilt und bewertet werden.

Diese Schwerpunkte sind:

Energieeffizienz

Der AG ist auf Grund gesetzlicher Vorgaben verpflichtet den Stromverbrauch der zukünftigen Gerätelandschaft so gering wie möglich zu halten. Daher ist im Konzept darzustellen, dass es einen einstellbaren Energiesparbetrieb gibt, welche Möglichkeiten der Einstellung vorhanden sind und wie der AG den größten möglichen Nutzen davon haben kann.

Weiter werden im Zuge der Teststellung die in den Datenblättern gemachten Angaben zum Stromverbrauch geprüft.

Security-Konzept

Es ist vom AN darzustellen, wie die vom AG geforderten Vorgaben und Funktionen (siehe Mindestanforderungskatalog Anlage 3a/3b) erfüllt werden und Vorschläge zu machen, wie der AG dieses Thema in Zukunft handhaben soll. Im Speziellen ist im Konzept darzulegen, wie die Überwachung der Einstellungen bei der eingesetzten Geräteflotte erfolgt, Reports erstellt werden und welche Möglichkeiten geboten werden, die vom AG festgelegten Default Einstellungen automatisiert wieder herzustellen.

Umgang mit Datenschutz und Datenlöschung

Im Vernichtungsprotokoll für Datenträger sind zumindest folgende Informationen anzuführen:

Datenträger ID

zugeordnetes Gerät

Datum der Vernichtung

Ort der Vernichtung

Wer hat die Vernichtung durchgeführt

Prozesse zur Behebung von Sicherheitsrisiken (Kommunikation und Vorgehensweise)

Hersteller ist verpflichtet uns Sicherheitsschwachstellen umgehend zu melden

Konzept wie das Einspielen von Malware verhindert wird

Konzept zur sicheren Applikationsentwicklung:

z. B. ÖNORM 7700 oder gleichwertig

Konzept: Wie verhält sich ein Gerät, wenn es neu ins Netzwerk kommt?

Konzept: Welches Betriebssystem läuft auf dem Gerät?

Sicherheit vom Betriebssystem darstellen

Logfiles (zentrale Auswertung)

Betriebseffizienz

Die Schwerpunkte des AG liegen in diesem Punkt bei einem möglichst hohen Automatisierungsgrad bei Prozessen, Abläufen, Datenverarbeitung, Instandhaltung, Wartung, Versorgung mit Verbrauchs- und Verschleißmaterialien und Monitoring der eingesetzten Gerätelandschaft. Dafür müssen so wenig wie möglich an Systemen und Tools zum Einsatz kommen, um die Anzahl von Servern und Datenbanken auf Seiten des AG so gering wie möglich zu halten. Der AG stellt als Detailinformation einen aktuellen Inbetriebnahme Ablauf zur Verfügung (Anlage 3d/3e), welcher die Ausgangslage beschreibt. Zusätzlich wird das aktuelle Übersichtsschaltbild der beim AG bestehenden "Print Infrastruktur" zur Verfügung gestellt (Anlage 3f/3g). Hier erwartet sich der AG eine deutliche Reduktion der derzeit eingesetzten Server (Anlage 3h) und Datenbanken. Weiter muss im Konzept ersichtlich sein, wie das geforderte zentrale und per remote durch zu führende Firmware Management der eingesetzten Gerätelandschaft umgesetzt werden kann. Dies gilt ebenso für die zentral und per remote durchzuführende Konfiguration der eingesetzten Geräte.

hoher Automatisierungsgrad bei

Prozessen und Abläufen

Instandhaltung und Wartung

Versorgung mit Verbrauchs- und Verschleißmaterialien

Monitoring der eingesetzten Gerätelandschaft und Flottenmanagement

Firmware Management per remote

Gerätekonfiguration und Einstellungen per remote

automatischer Datenaustausch zwischen den eingesetzten Systemen und Tools

Fernsteuerbarkeit und Fernbeobachtung der Geräte durch das Servicepersonal

Übertragen und Anzeigen von Informationen auf dem Gerätedisplay

Außerdem müssen Lösungsvorschläge durch den AN zu den folgenden Themen erfolgen:

Vorschlag zur möglichen Anpassung der beim AG aktuell gültigen Print Policy (Anlage 12) auf Grund der vom AN im Konzept gemachten Lösungsvorschläge.

Vorschlag zur Anpassung der Betriebsverantwortung unter Anlage 3, Punkt 4.5 Betriebsführung durch den AN.

Vorschlag zur Übernahme von Dienstleistungen (z.B. IMAC-D) durch den AN

Vorschlag zur Internationalisierung aller angebotenen Leistungen für den AG. Damit ist gemeint, dass der AN darstellt wie die in Österreich angebotenen Leistungen wie unter Anlage 3, Punkt 3.3 gefordert erbringen wird.

Vorschlag zu Verrechnungsmodellen und Zahlungsbedingungen zum Vorteil für den AG (z.B. Prozessvereinfachung, Automatisierung, etc.).

Vorschlag für ein Change Management für die Umsetzung der angebotenen Managed Print Services (z.B. Kommunikationsmaßnahmen, Begleitmaßnahmen während der Umsetzung, etc.).

Vorschlag zu Qualitätssicherungsmaßnahmen (z.B. Reporting, Flottenmanagement, etc.) der angebotenen Managed Print Services

(MPS).

Mündliche Präsentation des Konzeptes

Das durch den AN erstellte Konzept muss in Form einer Präsentation nach inhaltlichen und zeitlichen Vorgaben (sh. Anlage 9) des AG vorgestellt werden. Dabei müssen ausgewählte Personen des Schlüsselpersonals (siehe Anlage 10 Schlüsselpersonal) zur Erfüllung der Mindestanforderungen genannten Personen zwingend eingesetzt werden. Im speziellen muss bei der Präsentation auch auf das Thema Internationalisierung eingegangen werden. Der detaillierte Ablauf und die zur Anwendung kommenden Bewertungskriterien sind in der Anlage 9 (Bewertungsschema) und Anlage 9c (Jurybewertungsbogen) beschrieben.

[...]

14. Ablauf des Verhandlungsverfahrens

14.1 [...]

14.2 Der Auftraggeber behält sich vor, im Verlauf des Verfahrens eine oder mehrere vorangekündigte short-listing Runden (Verringerung der Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien) durchzuführen. Es ist insbesondere geplant, nach der Erstangebotsrunde eine shortlisting-Runde durchzuführen; diese erfolgt ausschließlich anhand des Zuschlagskriteriums Technik, Performance, Qualität (Anlage 9). Shortgelistet werden in dieser Runde jene Bieter, die zumindest 67 % der Bewertungspunkte des bestgereihten Bieters erreichen.

[...]

14.4 [...]

Voraussichtlicher Ablauf:

• Erste technische Angebotsrunde mit Abgabe aller unter Punkt Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. geforderten Unterlagen

• Formale Angebotsprüfung

• Mögliches technisches Aufklärungsgespräch mit allen im Verfahren verbliebenen Bietern

• Einladung zur Teststellung ( Feststellung der Erfüllung der Mindestanforderungen und Ermittlung der Zusatzpunkte) und Aufforderung zur mündlichen Konzeptpräsentation

• Short-listing anhand des Zuschlagskriteriums Technik, Performance, Qualität

• Aufforderung zur kommerziellen Angebotsabgabe

• Einladung zur ersten mündlichen Verhandlungsrunde der im Verfahren verbliebenen Bieter

• Weitere Angebotsrunden nach Bedarf

• Mögliches Short-listing

• Aufforderung zur Schlussrunde

15. Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) erteilt (Bestangebot).

Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots für den Zuschlag erfolgt aufgrund der in der Schlussrunde abgegebenen Letztangebote anhand der in "Anlage 9 Bewertungsschema" angeführten Zuschlagskriterien. [...]"

Anlage 9 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe - Bewertungssschema Los 1:

"2 Zuschlagskriterien

Qualitativ hochwertige Ergebnisse und Arbeiten sind dem Auftraggeber für das Gesamtvorhaben wichtig. Die Vergabe der Rahmenvereinbarung erfolgt nach dem Bestbieterprinzip ("technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot"), wobei die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots (Bestbieters) nach folgenden Kriterien und Methoden erfolgt:

Die zu vergebenen Punkte sind unterschiedlich, das Verhältnis bleibt gleich.

Zuschlagskriterium "Preis": 60% (maximal 600 Punkte)

Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität": 40% (maximal 400 Punkte): Die Qualitätsbewertung erfolgt nach den in Punkt 3 dieses Dokuments angeführten Subkriterien.

Die maximal erreichbare Punkteanzahl (maximale Gesamtpunkteanzahl) beträgt somit 1.000 Punkte.

Das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot für den Zuschlag ist jenes Angebot, das die höchste Gesamtpunkteanzahl erreicht.

Die jeweilige Gesamtpunkteanzahl eines Angebots ergibt sich aus der Addition der jeweils im Zuschlagkriterium "Preis" und Zuschlagkriterium "Technik, Performance, Qualität" erreichten Punkte.

Die Vergabe der Punkte im Zuschlagkriterium "Preis" ist im Punkt 3, die Vergabe der Punkte im Zuschlagkriterium "Technik, Performance, Qualität" in Punkt 4 geregelt.

Im Falle eines Punktegleichstands wird jener Bieter mit der höheren Punkteanzahl für die "Technik, Performance, Qualität" vorgereiht.

[...]

4 Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität"

Die maximal erreichbare Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität" beträgt 400 Punkte.

Die Gesamtanzahl der vom jeweiligen Angebot erreichten Bewertungspunkte ergibt sich aus der Addition der jeweils erreichten Punkte im jeweiligen Subkriterium.

Punkte= (WA*P)/N

Punkte ... zu vergebende Punkte im Zuschlagskriterium "Technik,

Performance, Qualität" für das zu bewertende Angebot

N ... Bewertungspunkte des Angebots mit den meisten

Bewertungspunkten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Punkteanzahl (400 Punkte)

WA ... erreichte Bewertungspunkte des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit den meisten Bewertungspunkten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Punkteanzahl (400 Punkte). Insgesamt können 40.000 Bewertungspunkte aus den Subkriterien erreicht werden.

Die Ermittlung der Bewertungspunkte WA für das Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität" erfolgt aufgrund folgender Formel:

WA= N1+N2+N3+N4+N5

WA ... zu vergebende Bewertungspunkte im Zuschlagskriterium

"Technik, Performance, Qualität" für das zu bewertende Angebot

Das Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität" (100%) besteht aus folgenden Subkriterien, mit folgender Gewichtung:

N1 ... Summe der Bewertungspunkte aus dem Subkriterium

"SOLL-Kriterien" (10%)

N2 ... Summe der Bewertungspunkte aus dem Subkriterium

"Energie-Effizienz" (20%)

N3 ... Summe der Bewertungspunkte aus dem Subkriterium

"Security-Konzept" (25%)

N4 ... Summe der Bewertungspunkte aus dem Subkriterium

"Betriebs-Effizienz" (25%)

N5 ... Summe der Bewertungspunkte aus dem Subkriterium "Mündliche

Präsentation Konzept" (20%)

4.1 Hinweis zu "MUSS-Kriterien"

Bei allen "MUSS-Kriterien" handelt es sich um Mindestanforderungen. Alle MUSS-Kriterien sind in den Mindestanforderungskatalogen (Anlage 3a, 3b, 3c) als "MUSS-Kriterien" angeführt und sind vom Bieter entsprechend den dort gemachten Vorgaben zu beantworten.

Das Nichterfüllen auch nur eines "MUSS-Kriteriums" (nach Definitivstellung) führt zum Ausscheiden des betroffenen Angebots aus dem Vergabeverfahren.

Für "MUSS-Kriterien" werden KEINE Bewertungspunkte vergeben.

4.3 Subkriterium "SOLL-Kriterien" - (4.000 Bewertungspunkte) 10%

Die "SOLL-Kriterien" dienen dem technischen Vergleich der eingereichten Angebote.

Die in den einzelnen Bewertungskriterien jeweils erreichbaren Zusatzpunkte sind in den Mindestanforderungskatalogen (Anlage 3a, 3b, 3c) und Testprotokollen der jeweiligen Geräteklasse 1 bis 8 (Anlage 9d), als auch im Testprotokoll Systeme (Anlage 9e) gesondert ausgewiesen. Die Bewertungskriterien sind vom Bieter entsprechend den dort gemachten Vorgaben zu beantworten. Werden zu einem Bewertungskriterium keine, unzureichende oder falsche Angaben gemacht, werden 0 Zusatzpunkte vergeben. Die Gesamtanzahl der vom jeweiligen Angebot erreichten Zusatzpunkte ergibt sich aus der Addition der jeweils erreichten Punkte. Es können zusammen maximal 324 Zusatzpunkte erreicht werden.

Die Ermittlung des Teilergebnisses N1 im Subkriterium "SOLL-Kriterien" erfolgt wie nachstehend angeführt:

N1= (N*P)/WA

N1 ... Summe der Bewertungspunkte im Subkriterium "SOLL-Kriterien"

für das zu bewertende Angebot

N ... Gesamtanzahl erreichter Zusatzpunkte des Angebots mit den am

meisten erreichten Zusatzpunkten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Anzahl Bewertungspunkte (4.000)

WA ... Gesamtanzahl erreichter Zusatzpunkte des zu bewertenden

Angebots

Das Angebot mit den am meisten erreichten Zusatzpunkten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Anzahl an Bewertungspunkten (4.000 Punkte).

Für das Subkriterium "SOLL-Kriterien" werden maximal 4.000 Bewertungspunkte vergeben.

4.3 Subkriterium "Energie-Effizienz" - (8.000 Bewertungspunkte) 20%

[...]

Zur Bewertung der Stromkosten werden die Messergebnisse pro getesteter Geräteklasse zunächst mit 30 multipliziert (Hochrechnung auf Monat) und anschließend mit 12 (Hochrechnung auf ein Jahr) multipliziert.

Anschließend wird der ermittelte Wert mit dem Kostenfaktor von €

0,19 pro kWh multipliziert.

Die getesteten Geräte stellen einen prognostizierten Anteil an der Gesamtmenge von 52,00% da. Zur Ermittlung des Bewertungspreises werden die Gesamtkosten daher durch 0,5200 dividiert (Hochrechnung auf die Gesamte Flotte).

Die Ermittlung des Teilergebnisses N2 im Subkriterium "Energie-Effizienz" erfolgt wie nachstehend angeführt:

N2= (N*P)/WA

N2 ... Summe der Bewertungspunkte im Subkriterium

"Energie-Effizienz" für das zu bewertende Angebot

N ... Stromkosten des Angebots mit den niedrigsten ermittelten

Stromkosten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Punkteanzahl (8.000)

WA ... ermittelte Stromkosten des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit den niedrigsten ermittelten Stromkosten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Punkteanzahl (8.000 Punkte).

Für das Subkriterium "Energie-Effizienz" werden maximal 8.000 Bewertungspunkte vergeben.

4.4 Subkriterium "Security-Konzept" - (10.000 Bewertungspunkte) 25%

Überprüfung und Bewertung des Security - Konzept

Es wird das vom AN erstellte Security - Konzept einerseits durch eine Expertenkommission des AG im Rahmen der "Mündlichen Konzept Präsentation" bewertet (siehe Punkt 4.6), andererseits werden im Zuge der Teststellung die vom AN gemachten Angaben zu den Mindestanforderungen geprüft, als auch die vom AN im Security-Konzept gemachten Lösungsvorschläge bewertet. Die detaillierte Punktevergabe ist in der Anlage 9a ersichtlich.

Die Ermittlung des Teilergebnisses N3 im Subkriterium "Security-Konzept" erfolgt wie nachstehend angeführt:

N3= (N*P)/WA

N3 ... Summe der Bewertungspunkte im Subkriterium "Security-Konzept"

für das zu bewertende Angebot

N ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des Angebots mit den am meisten

erreichten Punkten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Anzahl Bewertungspunkte (10.000)

WA ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit den am meisten erreichten Punkten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Anzahl an Bewertungspunkten (10.000 Punkte).

Für das Subkriterium "Security-Konzept" werden maximal 10.000 Bewertungspunkte vergeben.

4.5 Subkriterium "Betriebs-Effizienz" - (10.000 Bewertungspunkte) 25%

Überprüfung und Bewertung der Betriebs - Effizienz

Es wird das vom AN erstellte Betriebs - Effizienz Konzept einerseits durch eine Expertenkommission des AG im Rahmen der "Mündlichen Konzept Präsentation" bewertet (siehe Punkt 4.6), andererseits werden im Zuge der Teststellung die vom AN im Betriebs - Effizienz Konzept gemachten Lösungsvorschläge überprüft. Die detaillierte Punktevergabe ist in der Anlage 9b ersichtlich.

Die in Anlage 9b in der Zelle 21C verwendete Formel, zur Ermittlung der erreichten Punkte, geht von der derzeitigen Anzahl an Servern von 47 Stück beim AG (siehe Anlage 3h) aus.

Je mehr Server, in dem durch den AN vorgelegten Lösungsvorschlag als Teil des Betriebs - Effizienz Konzept, eingespart werden können, desto mehr Punkte können erreicht werden.

Punkte= (NS*100)/47*10

NS ... Gesamtanzahl der eingesparten Server (max. 47) des zu

bewertenden Angebots

P ... zu vergebende Punkte (1.000)

47 ... Gesamtanzahl der beim AG im Einsatz befindliche Server

Die Ermittlung des Teilergebnisses N4 im Subkriterium "Betriebs-Effizienz" erfolgt wie nachstehend angeführt:

N4= (N*P)/WA

N4 ... Summe der Bewertungspunkte im Subkriterium

"Betriebs-Effizienz" für das zu bewertende Angebot

N ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des Angebots mit den am meisten

erreichten Punkten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Anzahl Bewertungspunkte (10.000)

WA ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit den am meisten erreichten Punkten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Anzahl an Bewertungspunkten (10.000 Punkte).

Für das Subkriterium "Betriebs-Effizienz" werden maximal 10.000 Bewertungspunkte vergeben.

4.6 Subkriterium "Mündliche Präsentation Konzept" - (8.000 Bewertungspunkte) 20%

Überprüfung und Bewertung der mündlichen Präsentation

Es wird die vom AN durchzuführende Präsentation durch eine Expertenkommission des AG im Rahmen der "Mündlichen Konzept Präsentation" bewertet. Die detaillierte Punktevergabe ist in den Anlagen 9a, 9b, 9c ersichtlich.

Besondere Berücksichtigung finden dabei Professionalität, Innovationsfreudigkeit, Erfahrung und Umsetzungsstärke.

Die Bieter haben nach schriftlicher Aufforderung zum Jurybewertungstag, sich mit jenem Team einzufinden, dass auch im Zuge des Vertragslebens zur Verfügung stehen wird. Das folgende Schlüsselpersonal, der Projektmanager, der Solutionarchitect und der Service Delivery Manager müssen auf jeden Fall anwesend und Maßgeblich an der Präsentation beteiligt sein. Alle Bieter werden diesbezüglich Einladungen erhalten, in welcher eine genaue Zeit-, Ortsangabe und Agenda inklusive Zeitvorgaben für die Jurybewertung definiert sein wird.

Sollte ein Bieter zu dem vereinbarten Termin nicht einhalten, nicht alle Themen und Punkte ausreichend behandeln oder erfüllen können, wird die Jury des AG dies in der Punktebewertung hinsichtlich des nicht erfüllten Themas als Nichterfüllung ohne Punkte bewerten.

Des Weiteren hat der Bieter während des Jurybewertungstag die Bereitstellung der oben geforderten Personengruppe vor Ort zu gewährleisten. Die Kosten dafür trägt alleine der Bieter.

Die Ermittlung des Teilergebnisses N5 im Subkriterium "Mündliche Präsentation Konzept" erfolgt wie nachstehend angeführt:

N5= (N*P)/WA

N5 ... Summe der Bewertungspunkte im Subkriterium "Mündliche

Präsentation Konzept" für das zu bewertende Angebot

N ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des Angebots mit den am meisten

erreichten Punkten aller eingereichten Angebote

P ... höchste zu vergebende Anzahl Bewertungspunkte (8.000)

WA ... Gesamtanzahl erreichter Punkte des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit den am meisten erreichten Punkten aller eingereichten Angebote erhält die höchste zu vergebende Anzahl an Bewertungspunkten (8.000 Punkte).

Für das Subkriterium "Mündliche Präsentation Konzept" werden maximal 8.000 Bewertungspunkte vergeben.

5 Die Teststellung

Die Durchführung der Teststellung wird mit allen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern vorgenommen.

Nach durchgeführter Teststellung ist ein Austausch der angebotenen und getesteten Geräte in weiteren Angeboten nicht mehr zulässig.

Diese Testgeräte müssen in allen Kriterien sowohl dem technischen Angebot, als auch den im kommerziellen Angebot genannten Geräten pro Geräteklasse entsprechen.

Der ÖBB ist für die Durchführung von Tests unentgeltlich ein Testgerät pro Geräteklasse mit allen für den Test betriebsnotwendigen Komponenten zur Verfügung zu stellen. Der Bieter hat auf Aufforderung durch den Auftraggeber in den Geschäftsräumen des Auftraggebers binnen 5 Arbeitstagen die Testgeräte zur Verfügung zu stellen. Für die Einlieferung der Testgeräte und die Testdurchführung geben die ÖBB dem Bieter einen verbindlichen Ansprechpartner bekannt.

Bei der gesamten Testdurchführung muss mindestens ein verantwortlicher Techniker des Bieters auf Kosten des Bieters für Fragebeantwortungen, Testaufbau und Testsupport zur Verfügung stehen. Die Testgeräte sind durch den Bieter vollständig und betriebsbereit zur Verfügung zu stellen.

Sollten zum ersten Testtag für den Test betriebsnotwendige Komponenten fehlen oder ein falsches oder defektes Testgerät eingeliefert werden, sind die fehlenden Komponenten bzw. ein funktionstüchtiges Testgerät innerhalb von 3 Arbeitstagen vollständig nachzuliefern. Die Nichteinhaltung dieser Frist führt zum Ausscheiden des Bieters. Die Testdauer beginnt an dem der vollständigen Nachlieferung folgenden Arbeitstag.

Mit den Testgeräten werden Tests mehrfach durchgeführt, wobei sämtliche Testkriterien in den Testprotokollen (Anlage 3b 3c, 3d, 3e) enthalten sind.

Durch diese Tests werden alle Angaben zu den Kriterien (MUSS/SOLL) verifiziert und damit auch die Anzahl der Zusatzpunkte bestätigt.

Der Fortschritt der Teststellung wird kontinuierlich (sinnvoller Zeitraum) an die Bieter in einer Besprechung kommuniziert und dokumentiert.

Sollten während der Teststellung Mängel (Nichterfüllung von technischen Anforderungen) auftreten, bekommt der Bieter die Möglichkeit innerhalb von einer Woche nach Bekanntgabe von Seiten des AG diese zu verbessern.

Sollte das neu eingereichte Produkt bzw. die Produkte nach dieser Frist weiterhin Mängel aufweisen, so führt dies zwingend zum Ausscheiden aus dem Verhandlungsverfahren."

Anlage 9a - Bewertung Security Konzept:

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Anlage 9b - Bewertung Betriebs Effizienz:

Vom 27.09.2018 bis 09.10.2018 wurde bei den Testgeräten der Antragstellerin und der Bestbieterin die Teststellung durchgeführt. Detailvorstellungen von use-cases zum Thema Betriebseffizienz und Security wurden jeweils für den 09.10.2018 in Aussicht genommen.

Die Präsentation der Konzepte fand bei der Antragstellerin am 25.09.2018 und bei der Bestbieterin am 26.09.2018 statt.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Technik, Performance, Qualität" ergab folgendes Ergebnis:

1. Bewertung der Bestbieterin

Die Bestbieterin erhielt in Summe 39414 Bewertungspunkte. In den Subkriterien "Energie-Effizienz", "Security-Konzept", "Betriebs-Effizienz" und "Mündliche Präsentation Konzept" erhielt sie jeweils die maximal erreichbaren Punkte.

Zur Bewertung der Teststellung: Im Bewertungsbogen "Security-Konzept", Anlage 9a, findet sich beim Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden" unter der Rubrik "Bemerkungen" folgende Begründung für die Vergabe der maximal in diesem Bewertungskriterium erreichbaren Punkte (ungewichtet 1200 Punkte):

"1.) XXXX Security Manager gezeigt, konfiguriert und automatische Wiederherstellung der Standardkonfiguration nach unerwünschter Änderung der Gerätekonfiguration vorgeführt.

2.) Automatisiertes Zertifikatsmanagement erklärt und gezeigt

3.) Security- bzw. Compliancereports mit gewünschten Parametern konfiguriert und wurde danach zeitgesteuert, automatisch vom Tool versendet

4.) Die gesamte gezeigte Funktionalität wurde mit einem Tool realisiert!"

Im Bewertungsbogen "Betriebs Effizienz", Anlage 9b, findet sich beim Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden" unter der Rubrik "Bemerkungen" folgende Begründung für die Vergabe der maximal in diesem Bewertungskriterium erreichbaren Punkte (ungewichtet 1200 Punkte):

"1.) Während der Teststellungsphase wurde XXXX für die Gerätekonfiguration, Firmwareupdate usw. herangezogen. Erklärt wurde wie XXXX mit dem davor gezeigten XXXX Security Manager kombiniert werden kann, um eine effiziente Verwaltung der Geräteflotte zu erreichen.

2.) Vorstellung von XXXX ! über einen für die Teststellung eingerichteten Onlinezugang im Livesystem des Bieters. Erklärung und Vorführung aller Ausschreibungsrelevanten Funktionen. Realisierung des geforderten Bestellportales erfolgte ebenso über XXXX !

3.) Vorführung und Livekonfiguration von Anforderungen des AG in der Teststellungsinstallation der DCM. Basisfunktionen laut Anforderung aus dem Mindestanforderungskatalog 3b (Middelware) konfiguriert und vorgeführt (wurde protokolliert). -> einzigartig!!!

4.) Während der Teststellungsphase wurde XXXX zur Autentifizierung verwendet und XXXX genutzt"

2. Bewertung der Antragstellerin:

Die Antragstellerin erhielt in Summe 25821 Bewertungspunkte. Im Subkriterium "SOLL-Kriterien" erhielt sie die maximal erreichbaren Punkte.

Zur Bewertung der Teststellung: Im Bewertungsbogen "Security-Konzept", Anlage 9a, findet sich beim Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden" unter der Rubrik "Bemerkungen" folgende Begründung für die Punktevergabe (ungewichtet 300 Punkte):

"1.) Automatisiertes Zertifikatsmanagement erklärt und gezeigt

Anmerkungen:

Aufgrund der gemischten Hardware ( XXXX ) mussten mind. 2 unterschiedliche Tools herangezogen werden.

Für die getesteten XXXX geräte konnte kein serverbasiertes Überwachungstool für eine automatisierte Wiederherstellung von Gerätestandardkonfigurationen gezeigt werden.

Für die getesteten XXXX Geräte wird der XXXX Security Manager angeboten, dieser wurde in der Teststellung nicht gezeigt.

Im Zuge der Teststellungen wurden weder Security- noch Compliancereports mit gewünschten Parametern konfiguriert und danach zeitgesteuert, automatisch über die Tools versendet"

Im Bewertungsbogen "Betriebs Effizienz", Anlage 9b, findet sich beim Bewertungskriterium "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden" unter der Rubrik "Bemerkungen" folgende Begründung für die Punktevergabe (ungewichtet 300 Punkte):

"1.) Während der Teststellungsphase wurde XXXX im vollen Funktionsumfang zur Autentifizierung verwendet und XXXX genutzt

Anmerkungen:

Das angebotene DCM System wurde im Zuge der Teststellung mit einer herkömmlichen Demoversion gezeigt (Anforderungen des AG konnten damit nicht realisiert werden)

Aufgrund der gemischten Hardware ( XXXX ) mussten 2 unterschiedliche Tools (FlottenMgmt) zur HW-Konfiguration herangezogen werden.

Ein bereits auf die Anforderungen des AG konfiguriertes Bestellportal, Maintenancetool wurde während der Teststellung nicht gezeigt"

Über die Anmerkungen in den Bewertungsbögen (Anlage 9a und 9b) hinausgehende Aufzeichnungen betreffend die Vorgänge im Rahmen der Teststellung und betreffend die Ergebnisse der Teststellung im Hinblick auf die Bewertung der Lösungsvorschläge in den Konzepten beinhalten die Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht. Der zeitliche Ablauf der Teststellung wird im Rahmen von sog. Jour-fixe-Protokollen dokumentiert (E-Mail-Korrespondenz).

Während der Durchführung der Teststellung bei den Geräten der Bestbieterin wurde im Rahmen der Detailvorstellung von use-cases zu den Themen Security und Betriebseffizienz von der bestgereihten Bieterin vorgeschlagen, einen bestimmten use-case zu demonstrieren. Um diesen Anwendungsfall zeigen zu können, wurde das im Lösungsvorschlag dieser Bieterin beinhaltete und von ihr zur Erfüllung der Mindestanforderungen angebotene System nachträglich im Zuge der Teststellung ergänzend programmiert bzw konfiguriert. Der betreffende use-case ist im Konzept der Bestbieterin nicht beschrieben und ist nicht Gegenstand der im Konzept zu machenden Lösungsvorschläge. Die Auftraggeberin bewertete diese Aktionssetzung mit 300 (ungewichteten) Punkten und führte begründend aus:

"Vorführung und Livekonfiguration von Anforderungen des AG in der Teststellungsinstallation der DCM. Basisfunktionen laut Anforderung aus dem Mindestanforderungskatalog 3b (Middelware) konfiguriert und vorgeführt (wurde protokolliert). -> einzigartig!!!". Es kann nicht festgestellt werden, auf welche weiteren, von der Auftraggeberin bewerteten Aktionssetzungen diese Vorgehensweise im Zuge der Teststellung in ähnlicher Weise zutrifft.

Am 31.10.2019 wurde der Antragstellerin über die elektronische Beschaffungsplattform www.provia.at mitgeteilt, dass ihr Angebot vom 03.08.2018 in Los 1 nicht weiter berücksichtigt werden könne. Gemäß den einschlägigen Vorschriften des Bundesvergabegesetzes (§ 302 Abs1 Z 5 BVergG 2018) sei das Angebot als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend auszuscheiden, da das Angebot nicht die notwendigen Bewertungspunkte erhalten habe, um die 67% Hürde gemäß der Festlegung unter Punkt 14.2 zu schaffen. Das Angebot der Antragstellerin habe für das Los 1 nach der detaillierten Bewertung vom 22.10.2019 in Summe 25821 Bewertungspunkte erreicht. Ein Angebot eines anderen Bieters habe hingegen in Summe 39414 Bewertungspunkte erreicht. Daher wären nach der eindeutigen Festlegung mindestens 26407 Bewertungspunkte zu erreichen gewesen, um die geforderten 67% des bestgereihten Bieters zu erreichen. Das Angebot habe leider lediglich 65,51% erreicht.

Mit Schriftsatz vom 11.11.2019 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 31.10.2019 verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in entsprechender Höhe.

Es wurde betreffend das hier verfahrensgegenständliche Los 1 weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Soweit Feststellungen zur Vorgehensweise bei der Teststellung bei den Geräten der Bestbieterin getroffen wurden, so sind diese maßgeblich auf die Aussagen von Herrn XXXX in der mündlichen Verhandlung zurück zu führen, insbesondere darauf, dass die Bestbieterin grundsätzlich ein System zur Erfüllung der Mindestanforderungen angeboten habe, welches sie erst im Zuge der Teststellung derart programmiert habe, dass es zu einer über die Mindestanforderungen hinausgehenden Übererfüllung gekommen sei. Auch der Anmerkung der Auftraggeberin zu dieser Aktionssetzung im Bewertungsbogen, Anlage 9b, ist insofern übereinstimmend zu entnehmen, dass die Basisfunktionen laut Anforderung aus dem Mindestanforderungskatalog konfiguriert wurden. Weiters war auch die Aussage, dass dieses Vorgehen bei der Teststellung nicht nur auf diese Aktionssetzung, sondern in ähnlicher Form auch auf andere Aktionssetzungen zutreffe, angesichts der klaren Antwort nicht in Zweifel zu ziehen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Auftraggeberin mit ihrer Stellungnahme vom 13.01.2020 diese Aussagen zu korrigieren versucht. Denn unbestritten bleibt doch, dass die Übererfüllung über die Mindestanforderung hinaus eine, ursprünglich nicht vorgesehene Konfiguration des angebotenen Systems erforderte. Damit war der use-case aber, wie auch die Auftraggeberin ausführt, nicht im Angebot enthalten und war damit gerade nicht vom im Angebot vorgeschlagenen System abgedeckt. Die konkrete Funktionalität konnte daher im Angebot der Bestbieterin noch nicht berücksichtigt sein.

Die von der Antragstellerin beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie die beantragte Einvernahme von Zeugen war für die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nicht erforderlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I, Nr 65/2018, in Kraft getreten. Dessen § 376 lautet auszugsweise:

§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.

(2) ...

(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.

(5) ...

In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP ) wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Abs. 4 nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.

Gegenständliches Vergabeverfahren wurde im Juli 2017, somit vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 eingeleitet. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach In-Kraft-Treten des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht. Daraus folgt, dass materiellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2006 und formellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kommen.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

...

(7) ...

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 und des Bundesvergabegesetzes 2018 lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

9. ...

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) ...

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

oo) ...

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.

16. ... 22. Kriterien:

a) ...

d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium aa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zB Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist, oder

bb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.

50. ...

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Sektorenauftraggeber

§ 163. Für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern, das sind Auftraggeber nach den §§ 164, 165 und 166, gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 2. Teiles.

Öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber

§ 165. (1) Soweit öffentliche Unternehmen eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber.

(2) Öffentliches Unternehmen gemäß Abs. 1 ist jedes Unternehmen, auf das ein öffentlicher Auftraggeber auf Grund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar

1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder

2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder

3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Verkehrsleistungen

§ 169. (1) Sektorentätigkeiten im Bereich des Verkehrs sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene, mit automatischen Systemen, mit der Straßenbahn, mit Bus, mit Oberleitungsbussen oder mit Kabel (Seilbahnen).

(2) Im Verkehrsbereich liegt ein Netz vor, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.

Auftragsarten

§ 174. Für Sektorenauftraggeber gelten die Bestimmungen über Auftragsarten (§§ 4 bis 9) des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 187. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(7) ...

Schwellenwerte

§ 180. (1) Verfahren von Sektorenauftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert

1. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 418 000 €

beträgt;

2. ...

(3) ...

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 254. (1) Der Sektorenauftraggeber darf mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Sektorenauftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.

(2) Ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Der Sektorenauftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich von dieser Entscheidung zu verständigen. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenauftraggeber auch mit nur einem Bieter verhandeln.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann sich in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er bei einem Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebots führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebots nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(5) An den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

(6) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Prüfung der Angebote

§ 267. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 187 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe der §§ 231 und 231a die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) ...

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) ...

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 ist die ÖBB-Business Competence Center GmbH. Sie ist Sektorenauftraggeberin gemäß § 165 iVm § 169 BVergG 2006. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 iVm § 174 BVergG 2006. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Mit Schriftsatz vom 11.11.2019 stellte die Antragstellerin den Antrag, die Entscheidung des Auftraggebers vom 31.10.2019, wonach das Angebot der Antragstellerin gemäß den einschlägigen Vorschriften des Bundesvergabegesetzes (§ 302 Abs 1 Z 5 BVergG 2018) als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend auszuscheiden sei, da dieses lediglich 65,51% der Punkte der Bestbieterin erreicht und damit nicht die in Punkt 14.2. der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten mindestens 67% der Bewertungspunkte des bestgereihten Bieters erreicht habe, für nichtig zu erklären. Dieser genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 liegt vorliegend nicht vor. Der Antrag betreffend die gegenständliche Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die der Antragstellerin 11.11.2019 mitgeteilte "Ausscheidensentscheidung". Dabei handelt es sich um die Mitteilung gemäß § 254 Abs 2 BVergG 2006, das Angebot der Antragstellerin infolge des Short-Listings nicht weiter zu berücksichtigen. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006.

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1608). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt auch im Verhandlungsverfahren, dass die Bieter bei der Erstellung der Angebote an die Ausschreibung gebunden sind und davon nicht abweichen dürfen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, C-243/89, Kommission/Dänemark). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält (Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038;

VwGH 18.08.2017, Ra 2017/04/0077; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029;

VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Anderes ist hingegen im Einzelfall dann anzunehmen, wenn eine im Nachhinein objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung bei Anwendung der - bestandsfesten - Ausschreibungsbedingungen nicht möglich wäre und das Vergabeverfahren demnach nicht ohne Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens zu Ende geführt werden könnte (siehe VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; Schramm/Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 79 Rn 141, 142, 164, 165).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (stRspr, ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich demnach weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie diese der Bieter subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr, zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (stRspr, zB VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 Abs 1 BVergG 2006 bzw § 267 Abs 1 BVergG 2006 in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (ua BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E mwN).

Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit eröffnen (EuGH 04.03.3003, C-448/01, EVN AG, unter Verweis auf die Rechtssachen C-513/99, Concordia Bus Finland, C-31/87, Beentjes, und C-19/00, SIAC Construction Ltd; VwGH 25.07.2014, W138 2008703-2/14E). Es muss gewährleistet sein, dass der Auftraggeber mittels der Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermitteln kann und somit kein willkürliches Auswahlelement erhält (siehe bereits BVA vom 30. April 2001, F-6/99-41; Hörmandinger in Gast, BVerG-Leitsatzkommentar, E 158, E 159 zu § 91; Schiefer/Mensdorff-Pouillly in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1448 mwN; VwGH 22.04.2009, 2007/04/0065; VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189).

Das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung erfordert, dass der Auftraggeber die Zuschlagskriterien inhaltlich ausreichend zu konkretisieren hat, andernfalls selbst eine ausführliche Begründung der Bestbieterermittlung wohl kaum über den Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise hinwegzutäuschen vermag. Nach der Judikatur der Vergabekontrolle und des EuGH müssen Zuschlagskriterien demnach so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (EuGH 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzione; EuGH 18.10.2001, C-19/00, SIAC Construction Ltd). Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Sub-Zuschlagskriterien (VKS Wien vom 1. Juli 2010, VKS-5746/10). Die Zuschlagskriterien müssen so ausgestaltet sein, dass sie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten und die Bieter einerseits sohin nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung (ex-ante) bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben (BwVG 24.07.2018, W134 2196559-2/27E, W134 2196568-2/24E, W134 2196974-2/22E; Schramm/Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 79 Rn 109 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Andererseits ist die Konkretisierung der Zuschlagskriterien im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich (in diesem Sinne Schramm/Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 79 Rn 135). Was die Festlegung der Bewertungsmethode betrifft, so besteht keine Verpflichtung diese bereits in den Ausschreibungsunterlagen zur Kenntnis zu bringen. Deren nachträgliche Festlegung darf aber keinesfalls eine Veränderung der - verpflichtend bekannt zu gebenden - Zuschlagskriterien oder deren Gewichtung bewirken (EuGH 14.07.2016, C-6/15, TNS Dimarso; BVwG 20.12.2017, W187 2175977-2/25E).

Im Sektorenbereich besteht zwar nach der hier maßgeblichen Rechtslage des BVergG 2006 keine mit § 128 BVergG 2006 für den klassischen Bereich korrespondierende Norm betreffend die Verfassung einer Niederschrift über die Prüfung der Angebote bzw deren Dokumentation (siehe aber nunmehr § 299 Abs 3 BVergG 2018, wonach auch im Sektorenbereich die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren ist, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind). Dennoch ist angesichts der ebenso im Sektorenbereich beachtlichen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Verbots der Diskriminierung und der daraus abzuleitenden Verpflichtung zur Transparenz, schon bislang durch den Sektorenauftraggeber zu gewährleisten, dass jene Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere der Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, für die beteiligten Bieter und in weiterer Folge auch für die zur Nachprüfung der betreffenden Entscheidungen berufenen Verwaltungsgerichte objektiv nachvollziehbar sind. Dies erfordert sohin auch durch den Sektorenauftraggeber ein gewisses Mindestmaß an Dokumentation der Angebotsprüfung, andernfalls die genannten maßgeblichen Entscheidungen eines Sektorenauftraggebers einer nachprüfenden Kontrolle insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der genannten Grundsätze des Vergabeverfahrens weitgehend entzogen wären (Stempkowski/Holzinger in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], 1827; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], 872; Eilmannsberger/Fruhmann ind Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 187 Rn 25; siehe allgemein zur Dokumentation der Angebotsprüfung auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], 1542).

3.3.2.

3.3.2.1. Die Antragstellerin bringt vor, die in den Subkriterien "Security-Konzept", "Betriebs-Effizienz" und "Mündliche Präsentation Konzept" dargestellte Bewertungsformel sei bestandsfest. Deren Anwendung hätte dazu führen müssen, dass die Antragstellerin die meisten Punkte erhalten hätte. Die Auftraggeberin könne ihre Festlegungen aber nicht einfach korrigieren, sondern müsste die Ausschreibung widerrufen, wenn diese zu von ihr nicht beabsichtigten Ergebnissen führen würde. Die Ausscheidensentscheidung sei daher rechtswidrig.

Der Antragstellerin ist dahingehend Recht zu geben, dass die Ausschreibungsbedingungen mangels Anfechtung bestandsfest geworden und der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin zugrunde zu legen sind. Dies führt entgegen der Ansicht der Antragstellerin allerdings nicht dazu, dass tatsächlich jene Bieter, welche ungewichtet weniger Punkte erhalten haben, letztlich mehr als die im jeweiligen Subkriterium maximal erreichbaren gewichteten Punkte und damit jedenfalls auch mehr als der ungewichtet am besten bewertete Bieter erhalten würden.

Unter Zugrundelegung der eingangs dargelegten Auslegungsregeln war die jeweilige Festlegung zur Bewertungsformel der genannten Subkriterien objektiv derart zu verstehen, dass der ungewichtet am höchsten bewertete Bieter auch die maximal erreichbaren Bewertungspunkte erhalten würde. Neben der Darstellung der Bewertungsformel wird die beabsichtigte Punktevergabe in der Anlage 9 zu den Ausschreibungsunterlagen (Bewertungsschema) bei den einzelnen Subkriterien nämlich verbal dahingehend näher und insofern klar und eindeutig beschrieben, als jeweils bei den betreffenden Kriterien festgehalten wird, dass das Angebot mit den am meisten erreichten Punkten aller eingereichten Angebote die höchste zu vergebende Anzahl an Bewertungspunkten erhält. Damit stellt diese Anzahl an Bewertungspunkten jedenfalls das Maximum der zu vergebenden Bewertungspunkte für den Bieter dar, der die meisten Punkte erreicht hat und der sohin am besten bewertet wurde. Die bei den jeweiligen Subkriterien maximal erreichbaren Punkte sind wiederum den Anlagen 9a, 9b und 9c zu den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen. Die gegenteilige Ansicht würde bei den bezeichneten Sub-Zuschlagskriterien - und im Übrigen auch beim Subkriterium "SOLL-Kriterien" -, bei denen ganz offensichtlich im Gegensatz etwa zur Bewertung des Preises ein Maximum an Punkten die beste Bewertung nach sich ziehen soll, zu völlig absurden Ergebnissen führen. Auch seitens der Antragstellerin wurden die betreffenden Festlegungen bis nach Einbringung ihres Nachprüfungsantrages unzweifelhaft auch im eben dargestellten Sinne verstanden, andernfalls sie wohl nicht die Vergabe weiterer Zusatzpunkte begehrt hätte. Die Anwendung der Formel, so wie sie tatsächlich objektiv zu verstehen war, führt zu keiner insofern die Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzenden Bestbieterermittlung. Eine nachträgliche rechtswidrige Änderung der Bewertungsmethode ist darin jedenfalls nicht zu erblicken. Die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin wird in dieser Hinsicht nicht mit Rechtswidrigkeit belastet.

Aufgrund des Ermittlungsergebnisses hat sich allerdings ergeben, dass die angefochtene Entscheidung aus den nachstehenden Gründen rechtswidrig ist:

3.3.2.2. Gemäß den bestandsfesten und insofern eindeutigen Ausschreibungsbedingungen behält sich die Auftraggeberin vor, im Verlauf des Verfahrens eine oder mehrere vorangekündigte short-listing Runden (Verringerung der Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien) durchzuführen. Geplant ist demnach eine derartige short-listing Runde insbesondere nach der Erstangebotsrunde, welche ausschließlich anhand des Zuschlagskriteriums "Technik, Performance, Qualität" erfolgt. Shortgelistet werden in dieser Runde jene Bieter, die zumindest 67 % der Bewertungspunkte des bestgereihten Bieters erreichen (Punkt 14.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Das Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität" besteht aus fünf Subkriterien mit folgender Gewichtung: "SOLL-Kriterien", 10%, "Energie-Effizienz", 20%, "Security-Konzept", 25%, "Betriebs-Effizienz", 25%, und "Mündliche Präsentation Konzept",20% (Punkt 4 der Anlage 9, Bewertungsschema).

Weiters ist den Ausschreibungsbedingungen zu entnehmen, dass von den Bietern ein Konzept zu den Themenschwerpunkten Energieeffizienz, Security und Betriebseffizienz zu erstellen ist. Dieses Konzept ist zwingender Bestandteil des Angebotes (Punkt 8.2.2. der Aufforderung zur Angebotsabgabe) und unterliegt einer Bewertung hinsichtlich des Security-Konzeptes (Subkriterium "Security-Konzept"), des Konzeptes zur Betriebseffizienz (Subkriterium "Betriebs-Effizienz") und der Präsentation des Konzeptes (Subkriterium "Mündliche Präsentation Konzept"). Die Bewertung erfolgt einerseits durch eine Expertenkommission im Rahmen der mündlichen Präsentation des Konzeptes und andererseits im Rahmen der Teststellung bezüglich der in den Konzepten gemachten Lösungsvorschläge (Punkt 4.4, 4.5 und 4.6 der Anlage 9; Anlage 9a; Anlage 9b; Anlage 9c). Betreffend die Bewertung im Zuge der Teststellung wird im Bewertungsbogen folgendes Bewertungskriterium festgelegt: "Im Lösungsvorschlag beinhaltete Systeme und Tools können im Zuge der Teststellung umgesetzt, implementiert und betrieben werden". Zu dessen Bewertungsmethode wird erläuternd ausgeführt: "das Service wurde bereits mit berücksichtigen der Anforderungen umgesetzt und kann im vollen Themenumfang bei der Teststellung gezeigt werden (Stufung in 25% Schritten pro detailliert erläuterten Aktionssetzungen laut dem Themenumfang); z.B. 3 detailliert erläuterte Aktionssetzungen = 75% der zu erreichenden Punkte = 900 Punkte".

Aus den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen ergibt sich sohin unmissverständlich, dass, sofern bereits nach der Erstangebotsrunde ein short-listing durchgeführt wird, das Erstangebot einschließlich des Konzeptes und der darin enthaltenen, konkreten Lösungsvorschläge die unabänderliche Grundlage für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Technik, Performance, Qualität" darstellt. Sohin ist es aufgrund der gegenständlichen Ausschreibung in rechtskonformer Weise bestandsfest ausgeschlossen, dass bewertungsrelevante Angebotsänderungen nach Ablauf der Angebotsfrist - etwa im Zuge der Teststellung - vorgenommen bzw ermöglicht werden. Dies würde die Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Bieter zulassen und bedeutet damit einen massiven Eingriff in das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter.

Wie bereits oben dargelegt wurde, wird gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen zur Bewertungsmethode (Anlage 9) bei der Bewertung des Konzeptes zum einen das Konzept selbst im Hinblick auf das angebotene Security-Konzept bzw das Konzept zur Betriebseffizienz durch eine Bewertungskommission bewertet und zum anderen werden im Zuge der Teststellung die im Security-Konzept bzw Betriebseffizienz-Konzept gemachten Lösungsvorschläge bewertet bzw geprüft. Im Rahmen der Bewertung der Qualität (Zuschlagskriterium "Technik, Performance, Qualität") zieht überdies die Erfüllung bestimmter über die Mindestanforderungen hinausgehender Sollanforderungen die Vergabe von Zusatzpunkten nach sich. Deren Erfüllung wird eigenständig im Subkriterium "SOLL-Kriterien" bewertet. Folge dessen ist im Hinblick auf das Erzielen der vorgesehenen Punkte für die Lösungsvorschläge im Konzept in den Subkriterien "Security-Konzept" und "Betriebs-Effizienz" die Erfüllung der Mindest- bzw Sollanforderungen nicht hinreichend, sondern maßgeblich, dass der im Angebot getätigte Lösungsvorschlag (eines Systems und der Tools) bei der Teststellung eine über die Mindestanforderungen und die Sollanforderungen hinausgehende Bewertung nach sich ziehen kann. Dies ist entsprechend den insofern unmissverständlichen Festlegungen in der Ausschreibung nur dann möglich, wenn die vorgeschlagenen Systeme und Tools eine - über die Mindest- und Sollanforderungen hinausgehende - Anforderung erfüllen und eine - von den Bietern detailliert zu erläuternde - Aktionssetzung (um bei den Worten der Auftraggeberin zu bleiben) ermöglichen, welche dann auch tatsächlich bei der Teststellung umgesetzt und gezeigt wird. Jedenfalls nicht ausreichend ist es, die Lösungsvorschläge lediglich im Rahmen der Teststellung oder der Präsentation darzustellen und zu erläutern. Diese Sichtweise wird auch durch die Ausführungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach sie bei der Teststellung die angebotenen Aktionen mit den gezeigten Aktionen verglichen habe, es jedem Bieter obliege, die im jeweiligen Konzept enthaltenen Lösungsvorschläge im Rahmen der Teststellung zu zeigen und es eine Ungleichbehandlung darstellen würde, mehrfache Tests zur Verbesserung des Angebotes bis zur Erreichung aller Punkte zuzulassen.

Im vorliegenden Fall entschied sich die Auftraggeberin ihrer Festlegung folgend dafür, bereits nach der Erstangebotsrunde eine short-listing Runde durchzuführen. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wurde seitens der Bestbieterin bei der Teststellung ein use-case gezeigt, der eine Übererfüllung der Mindestanforderungen bedeutete, welcher aber erst im Zuge der Teststellung seitens des betreffenden Bieters vorgeschlagen wurde und eine entsprechende nachträgliche Programmierung des ursprünglich nur zur Erfüllung der Mindestanforderungen angebotenen Systems erforderte. Damit wird aber deutlich, dass die betreffende Anforderung anfänglich noch nicht umgesetzt sein konnte und erst eine ergänzende nachträgliche Programmierung des angebotenen Systems eine bewertungsrelevante "Aktionssetzung" ermöglichte. Der gezeigte use-case wurde in den von der Bestbieterin in deren Angebot gemachten Lösungsvorschlägen demnach noch nicht berücksichtigt bzw war von diesen nicht mitumfasst. Dies erhellt - wie oben dargelegt - unmissverständlich aus den Angaben von Herrn XXXX , wonach die Übererfüllung erst im Rahmen der Teststellung seitens des Bieters vorgeschlagen worden sei. Wenn die Auftraggeberin in deren Stellungnahme vom 13.01.2020 ausführt, der use-case habe als zukünftige Lösung einer Anforderung im Angebot nicht enthalten sein können, so mag es zwar sein, dass nicht alle praktischen Anwendungsfälle vorab beschrieben werden können. Dennoch waren aber konkrete Lösungsvorschläge, die bestimmte Szenarien nach den Vorstellungen des Bieters abdecken, im Angebot darzustellen und nur diese und die in deren Rahmen möglichen Aktionssetzungen der Bewertung zugrunde zu legen. Sohin hat die bestgereihte Bieterin aber mit dem Anbieten des zwar die Mindestanforderungen und allenfalls bestimmte Sollanforderungen erfüllenden Systems die erst nachträglich im Zuge der Teststellung vorgeschlagene und sodann ergänzend programmierte Funktionalität ursprünglich gerade noch nicht angeboten.

Die Vorgehensweise der Auftraggeberin, ein System, das, so wie es angeboten wurde, bloß die Mindestanforderungen (und allenfalls auch Sollanforderungen) erfüllt, nachträglich im Zuge der Teststellung durch Programmierung einer weiteren Funktionalität "nachbessern" bzw "nachschärfen" und damit modifizieren zu lassen, und damit eine weitere, mit dem angebotenen System noch nicht realisierbare Aktionssetzung zu ermöglichen, entspricht allerdings nicht den eigenen Ausschreibungsfestlegungen und steht in klarem Widerspruch zum - auch im Sektorenbereich beachtlichen - Gleichbehandlungsgebot. Die Auftraggeberin führte in der mündlichen Verhandlung über Befragen auch aus, dass diese Vorgehensweise bei der Bewertung von Aktionssetzungen im Zuge der Teststellung in ähnlicher Form auch andere Aktionssetzungen betreffen würde. Dahin gestellt bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob die Initiative hierzu - wie vorliegend - von der Bieterin selbst oder der Auftraggeberin ausgegangen ist, zumal dies, wie aufgezeigt, jedenfalls zu einer Einflussnahme auf einen bewertungsrelevanten, die Wettbewerbsposition beeinflussenden Aspekt führt und zwar zu einem Zeitpunkt, der eine Angebotsmodifikation nicht mehr zulässt.

Festzuhalten ist an dieser Stelle überdies, dass die aufgezeigte und von der Auftraggeberin letztlich auch bestätigte Vorgehensweise bei der Bewertung aus dem Vergabeakt nicht erkennbar ist und sich die Angebotsbewertung insofern auch als intransparent und nicht nachvollziehbar darstellt.

Bereits aus diesem Grund ist daher die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin vom 31.10.2019, das Angebot der Antragstellerin nicht weiter zu berücksichtigen, rechtswidrig.

3.3.2.3. Festzuhalten ist darüber hinaus, dass in den Anlagen 9a (Bewertung "Security-Konzept") und 9b (Bewertung "Betriebseffizienz") zwar offengelegt wird, dass insgesamt vier bei der Teststellung tatsächlich erfolgreich gezeigte und über die Mindest- bzw Sollanforderungen hinausgehende Aktionssetzungen laut dem Themenumfang bewertet werden würden. Weiters lässt sich den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 8.2.2. der Aufforderung zur Angebotsabgabe und in den Anlagen 9a und 9b eine allgemein gehaltene Beschreibung jener Themen (des Themenumfangs), die im Konzept aufzubereiten und für welche entsprechende konkrete Lösungsvorschläge zu machen waren, entnehmen, nicht aber eine klare Abgrenzung der Themen zueinander und damit einer allfälligen Schwerpunktsetzung durch die Auftraggeberin. Insofern wird der Auftraggeberin potentiell ein gewisser Spielraum bei der Angebotsbewertung eröffnet, zumal das betreffende Bewertungskriterium vorab - im Hinblick auf die Themenschwerpunkte und die darin zu setzenden, bewertungsrelevanten Aktionen - eine weitergehende inhaltliche Präzisierung vermissen lässt.

Die Ausschreibungsunterlagen haben allerdings Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen auch für die Auftraggeberin beachtlich und der Angebotsbewertung - grundsätzlich ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten der festgelegten qualitativen Zuschlagskriterien -zugrunde zu legen, solange letztlich eine nachvollziehbare, den Vergabegrundsätzen gerecht werdende Bestbieterermittlung möglich bleibt (VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038). Hiervon ist trotz der aufgezeigten Unschärfen gerade noch auszugehen. Allerdings kommt in einer Konstellation wie der vorliegenden der Angebotsprüfung und deren Dokumentation im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Angebotsbewertung und der darauf beruhenden Entscheidungen maßgebliche Bedeutung zu.

Im gegenständlichen Fall betrifft dies insbesondere den Vorgang der Teststellung und dessen Dokumentation sowie die daraus auf Grundlage der betreffenden Festlegungen zum Konzeptinhalt gezogenen und der Bewertung zugrunde gelegten Schlussfolgerungen und deren Dokumentation. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, beschränkt sich die Dokumentation der Teststellung und der hier in Rede stehenden Bewertung der Aktionssetzungen auf die Ausführungen der Auftraggeberin unter der Rubrik "Bemerkungen" in den Bewertungsbögen, Anlage 9a und 9b. Eine weiterreichende Niederschrift über die Vorgänge und Ergebnisse der Teststellung besteht auch nach Auskunft der Auftraggeberin nicht, wenngleich sie im Zuge ihrer Stellungnahme vom 13.01.2020 handschriftliche Aufzeichnungen zur Teststellung vorlegte. Es wird sohin weder das konkrete Testergebnis transparent dargelegt, noch wird der Bezug zum maßgeblichen Thema und zur detailliert zu erläuternden Aktionssetzung hergestellt und dargestellt, inwiefern durch die bezeichneten "Aktionssetzungen" die Mindestanforderungen bzw Sollanforderungen "übererfüllt" werden. Soweit aus den Bemerkungen der Auftraggeberin in den Bewertungsbögen 9a und 9b hervorgeht, dass die Auftraggeberin bei sämtlichen Bietern ihren Schwerpunkt ausschließlich auf die gleichen vier konkreten Aspekte gelegt hat, bleibt darüber hinaus unklar, ob die Bewertung ausschließlich auf die vier jeweils in den Bemerkungen zur Bewertung des betreffenden Bewertungskriteriums angeführten Aktionssetzungen bzw Anforderungen eingeschränkt war, zumal dies in den oben dargestellten Vorgaben zur Erreichung von Bewertungspunkten nicht hinreichend klar zum Ausdruck kommt. Gemäß § 915 ABGB ist diese undeutliche Festlegung jedenfalls nicht zum Nachteil der Antragstellerin auszulegen. Vielmehr ist die Möglichkeit, individuelle Lösungsvorschläge für die genannten Themen zu erarbeiten und damit verschiedene Anwendungsfälle zu erfassen, als weit und umfassend zu betrachten. Es lässt sich daraus aber auch nicht eindeutig ableiten, dass die Bewertung der Aktionssetzungen neben der Bewertung der inhaltlichen Ausgestaltung des Konzeptes zu einzelnen Themen und die Umsetzung und Implementierung der Lösungsvorschläge im Rahmen der Teststellung auch die Bewertung des formalen Aspektes des "Wie" der Umsetzung, also die Verwendung eines oder mehrerer Tools, als eigenständige Aktionssetzung erlaubt. Dies erscheint auch angesichts dessen nicht nachvollziehbar, als dieser Aspekt, dass so wenig wie möglich Systeme und Tools zum Einsatz kommen, im Subkriterium "Betriebs-Effizienz" als eigenständiges Bewertungskriterium festgelegt ist.

Auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation der Angebotsprüfung in den Subkriterien "Security-Konzept" und "Betriebs-Effizienz" ist es für den erkennenden Senat daher nicht möglich, eine nachprüfende Kontrolle dahingehend vorzunehmen, ob die Auftraggeberin die Angebotsprüfung bzw -bewertung auf der Grundlage der gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen objektiv und insbesondere unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgenommen hat. Damit ist insofern im Sinne des Transparenzgebotes die Nachvollziehbarkeit der Gründe für die angefochtene Entscheidung nicht gewährleistet, weswegen sich die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund als rechtswidrig darstellt.

3.3.2.4. Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens vom wesentlichen Einfluss ist (Z 2).

Die Materialien zum BVergG 2006 sehen einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens dann, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte (RV 1171 BlgNR XXII. GP 141). Es genügt also eine potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 325 Rn 13).

Wie oben aufgezeigt wird die Antragstellerin durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin im Zuge der Angebotsbewertung in einem von ihr im verfahrenseinleitenden Schriftsatz bezeichneten subjektiven Recht verletzt. Diese Rechtswidrigkeit ist auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da bei rechtskonformer Vorgehensweise nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin die Prozenthürde gemäß Punkt 14.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe geschafft hätte und weiterhin im Verfahren zu berücksichtigen wäre.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Überdies stützt sich die vorliegende Entscheidung im Wesentlichen auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen. Sofern sie in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist sie nicht revisibel (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN).