BVwG W123 2013552-1

Spruch:

W123 2013552-1/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Sabine VOGLER und den fachkundigen Laienrichtern Univ. Prof. Dr. Josef DONNERER, Univ. Prof. Dr. Peter PLACHETA und DDr. Wolfgang KÖNIGSHOFER über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Fiebinger Polak Leon Rechtsanwälte, Am Getreidemarkt 1, 1060 Wien, gegen den Bescheid des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, vom 04.09.2014, Zl. VPM-68.1/14/Kr: Mgr/Wan/Hn/Hd; Abschnitt IV/3068-2014, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 20 Abs. 3 VO-EKO iVm § 351c Abs. 2 ASVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger (im Folgenden: belangte Behörde) vom 04.09.2014, Zl. VPM-68.1/14/Kr: Mgr/Wan/Hn/Hd; Abschnitt IV/3068-2014, wurde der Antrag der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) auf Aufnahme der Arzneispezialität CHAMPIX FTBL 0,5 MG + 1 MG STARTERPKG. abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das zugelassene Anwendungsgebiet von Champix Filmtbl. in die Kategorie 11 (Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch) der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß § 351c Abs. 2 ASVG falle.

2. Mit Schriftsatz vom 30.09.2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 04.09.2014. In der Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass es sich bei einem diagnostizierten Tabakabhängigkeitssyndrom um eine Krankheit im Sinne des § 120 Abs. 2 Z 1 ASVG handle, die sehr wohl unter den Versicherungsfall des § 133 Abs. 2 ASVG falle. Die Negativliste gemäß § 351c Abs. 2 ASVG vermisse sämtliche Verweise auf wissenschaftliche Quellen, laut derer Nikotinsucht per se eine Krankheit darstelle. Die nikotinassoziierte Tabakabhängigkeit gelte im von der WHO herausgegebenen Diagnosewerk "International Classification of Disease" (ICD-10) als eigenständige Erkrankung. Die belangte Behörde habe sich zudem weder mit dem Vorbringen noch mit dem Beweismittel, die durch die Beschwerdeführerin im Verfahren eingebracht worden sei, auch nur ansatzweise auseinandergesetzt.

3. Mit Beschluss vom 06.05.2015, Z W123 2013552-1/13Z, beantragte das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 139 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG beim Verfassungsgerichtshof die Verordnungsbestimmung "Arzneimittelkategorie 11 (Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch)" in der Anlage gemäß § 1 Abs. 2 der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß § 351c Abs. 2 ASVG, avsv Nr. 34/2004, als gesetzwidrig aufzuheben.

In der Begründung hielt das Bundesverwaltungsgericht zunächst fest, dass es sich bei der Liste nach § 351c Abs. 2 ASVG um eine Verordnung im Sinne des B-VG handle. Inhaltlich wies das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass der seitens der belangten Behörde in der Anlage gemäß § 1 Abs. 2 der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß § 351c Abs. 2 ASVG vorgenommene kategorische Ausschluss von "Arzneimitteln zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch", ohne eine Differenzierung zwischen dem noch nicht "per se krankheitsschädigenden" Tabakkonsum einerseits und der nikotinassoziierten Tabakabhängigkeit iSd diagnostischen Kriterien des ICD-10 andererseits vorzunehmen, mit den Anforderungen des § 351c Abs. 2 ASVG an eine solche Liste nicht vereinbar erscheine.

4. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 05.10.2016, V 77/2015-11, wurde der Antrag des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.05.2015 abgewiesen. Zur Zulässigkeit des Antrages hielt der VfGH zunächst fest, dass die in Prüfung gezogenen Vorschriften - entgegen dem Vorbringen des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger - die Qualität einer Verordnung im Sinne des Art. 139 B-VG haben. Das Erkenntnis lautet auszugsweise:

2.2.1.1. Nach dem sozialversicherungsrechtlichen Verständnis ist Krankheit ein "regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der die Krankenbehandlung notwendig macht" (§120 Abs1 Z1 ASVG). Daraus ergibt sich, dass ein nur nach medizinischen Kriterien als Krankheit verstandener Körper- oder Geisteszustand nicht ausreicht, um einen Krankenbehandlungsanspruch nach §133 Abs2 ASVG auszulösen; es muss auch eine Notwendigkeit gegeben sein, diese Krankheit zu behandeln (Felten/Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, §133 ASVG Rz 2). Die Krankenbehandlung muss nach §133 Abs2 ASVG nämlich nicht nur ausreichend und zweckmäßig sein, sie darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten.

2.2.1.2. Damit ist der sozialversicherungsrechtliche

Krankheitsbegriff auch enger als der Krankheitsbegriff der WHO (vgl.

zB OGH 24.11.1998, 10 ObS 193/98z). Eine Krankheit im

sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt dann vor, wenn das

Krankenversicherungsrecht eine entsprechende Leistung zur Behebung

dieses Zustandes vorsieht und der Zustand unter Bedachtnahme auf die

Ziele der Krankenbehandlung und im Hinblick auf ihre Notwendigkeit

nach einem sozialen Konsens auch behandelt werden soll. Nach den in

der Lehre und Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien (vgl.

Schrammel, Veränderung des Krankenbehandlungsanspruches durch

Vertragspartnerrecht, ZAS 1986, 145 ff.; Mazal, Krankheitsbegriff

und Risikoabgrenzung [1992] 64, 122 ff. und 213 ff.; zuletzt

Felten/Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, §133 ASVG

Rz 41 ff.; aus der Rechtsprechung des OGH 10 ObS 113/94 = ZAS

1994/18, 203 [Tomandl]; 10 ObS 311/00h = ZAS 2002/10, 84 [K. Posch]

und 10 ObS 227/03k, SZ 2004/112 = SSV-NF 18/65 = ZAS 2006/14, 88

[Pfeil]) beeinflusst daher auch das gesellschaftliche Grundverständnis das krankenversicherungsrechtliche Leistungsrecht.

2.2.1.3. Maßnahmen wie die Regulierung des Körpergewichts, die Verbesserung des Haarwuchses aber auch die Raucherentwöhnung (vgl. Felten/Mosler, Grenzen der Krankenbehandlung, DRdA 2015, 476 [483]; Windisch-Graetz in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, §120 ASVG Rz 19 ff. und Felten/Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, §133 ASVG Rz 41 ff.) werden dem Bereich der Eigenverantwortung der sozialversicherten Personen und nicht der Verantwortung der Versichertengemeinschaft zugerechnet (vgl. Mosler, Eigenverantwortlichkeit in der Krankenversicherung, in Tomandl [Hrsg.], Strittige Fragen im Leistungsrecht der Krankenversicherung [2014] 92). Es kann als notorisch gelten, dass im Regelfall die erfolgreiche Überwindung der Nikotingewöhnung auch ohne Zuhilfenahme ärztlicher Hilfe oder von Arzneimitteln gelingt (vgl. ausführlich zu dieser Frage Felten in Tomandl, Sozialversicherungssystem, 2.2.3., S 203 f. [28. Erg.-Lfg.]).

2.2.2. Schließlich ist das antragstellende Gericht aber auch darauf hinzuweisen, dass die Zugehörigkeit eines Arzneimittels zu einer nicht erstattungsfähigen Arzneimittelkategorie der Abgabe eines in eine solche Kategorie fallenden Arzneimittels auf Kosten des Krankenversicherungsträgers in jenen Fällen nicht entgegensteht, in denen (ausnahmsweise) die Voraussetzungen der §§120 und 133 ASVG vorliegen. Denn diese Liste von Kategorien hat keine weiterreichende Wirkung als der Erstattungskodex (bzw. die Nichtaufnahme in diesen) selbst: Sie enthält bloß die Vermutung, dass die darin genannten Kategorien von Arzneimitteln zur Krankenbehandlung nicht geeignet sind; diese Vermutung ist im Einzelfall widerlegbar, worüber im Streitfall die ordentlichen Gerichte als Arbeits- und Sozialgerichte im krankenversicherungsrechtlichen Leistungsstreitverfahren zu entscheiden haben. Erreicht also die Nikotingewöhnung in einem Einzelfall einen solchen Schweregrad, dass das Vorliegen einer behandlungsbedürftigen Erkrankung im Sinne der §§120 iVm 133 Abs2 ASVG erwiesen ist, so kann das Arzneimittel (gegebenenfalls mit chef- bzw. kontrollärztlicher Bewilligung, vgl. §31 Abs3 Z12 ASVG) auf Kosten des Krankenversicherungsträgers abgegeben werden (vgl. Felten/Mosler, DRdA 2015, 483; dieselben in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm, §133 ASVG Rz 42).

2.2.3. Die Bedenken des vorlegenden Gerichts hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Verordnungsbestimmungen treffen daher nicht zu.

2.2.4. Bedenken ob der Verfassungskonformität von §351c Abs 2 ASVG wurden nicht vorgebracht und sind beim Verfassungsgerichtshof aus Anlass des vorliegenden Verordnungsprüfungsverfahrens auch nicht entstanden (VfSlg 18.217/2007).

II. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gemäß § 20 Abs. 3 VO-EKO prüft der Hauptverband nach Vorliegen eines vollständigen Antrags, ob die beantragte Arzneispezialität gemäß § 351c Abs. 2 und 4 ASVG von der Erstattung ausgeschlossen ist.

§ 351c Abs. 2 ASVG lautet: Der Hauptverband hat eine Liste jener Arzneimittelkategorien zu erstellen, die im Allgemeinen nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des § 133 Abs. 2 geeignet sind, da sie zB überwiegend

• zur Behandlung in Krankenanstalten,

• unter ständiger Beobachtung oder

• zur Prophylaxe

verwendbar sind. Diese Liste samt einer Begründung für die Anführung der Arzneimittelkategorie ist im Internet zu veröffentlichen.

Am 23.03.2004 beschloss die Geschäftsführung der belangten Behörde eine Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß § 351c Abs. 2 ASVG. Die Anlage gemäß § 1 Abs. 2 der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien enthält die Arzneimittelkategorie 11 "Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch". Die Begründung lautet: "Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch werden nicht zur Therapie einer Krankheit im Sinne des § 120 Abs. 1 Z 1 ASVG eingesetzt und dienen daher nicht der Krankenbehandlung im Sinne des § 133 Abs. 2 ASVG."

Da nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 05.10.2016, V 77/2015, Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch jedenfalls "im Allgemeinen" nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des § 133 Abs. 2 ASVG geeignet sind, war die Beschwerde abzuweisen.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil es nicht an einer Rechtsprechung eines Höchstgerichtes fehlt. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 05.10.2016, V 77/2015, ausführlich mit der entscheidungsrelevanten Rechtsfrage auseinandergesetzt.