BVwG W107 2000432-1

Spruch:

W107 2000432-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht berichtigt durch die Vorsitzende Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL und die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Beisitzer, sein Erkenntnis vom 11.07.2014, Zl. W107 2000432/5E, mit dem über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) des XXXX, vertreten durch Brandl und Talos Rechtsanwälte GmbH, Mariahilfer Strasse 116, 1070 Wien, vom 28.05.2013, XXXX, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 13.05.2013, XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.04.2014 entschieden wurde, gemäß § 62 Abs.4 AVG iVm § 38 VwGVG dahingehend, als das Erkenntnis ab der Wortfolge "entschieden" wie folgt zu lauten hat:

"

Spruch

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 iVm Abs. 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, hat der Beschwerdeführer Euro 600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten, das sind 20 % der diesbezüglich verhängten Geldstrafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

Das angefochtene Straferkenntnis vom 13.05.2013 richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX, zum Entscheidungszeitpunkt Geschäftsführer der XXXX GmbH (in Folge: die Gesellschaft), als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter XXXX!

Sie waren von 01.01.2012 bis 14.06.2012 Geschäftsführer der XXXX GmbH (in der Folge: XXXX), eines konzessionierten Wertpapierdienstleistungsunternehmens XXXX.

I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass Sie als Geschäftsführer von 01.01.2012 bis 14.06.2012 die Geschäfte der XXXX tatsächlich geleitet haben, ohne über die ausreichende Erfahrung zu verfügen, um die solide und umsichtige Führung der XXXX sicherzustellen.

Dies dadurch, dass Sie zu keinem Zeitpunkt von Ihrer Geschäftsführerbestellung per 01.01.2012 beruflich im Wertpapierbereich tätig gewesen sind.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 10 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, iVm 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl I Nr. 60/2007 iVm BGBl. I Nr. 35/2012.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 3.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden. Gemäß §§ 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 35/2012.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 Prozent der Strafe (je 1 Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro wird angerechnet;

0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --;

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/ Kosten/ Barauslagen) beträgt daher

3.300 Euro."

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung, nunmehr Beschwerde, mit der das Straferkenntnis in allen Punkten angefochten wurde, wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, er sei zwar unbestritten Geschäftsführer im angelasteten Tatzeitraum gewesen und habe auch unbestritten den fit & proper Test bei der FMA nicht absolviert, aber er habe die Geschäfte des gegenständlichen Wertpapierdienstleistungsunternehmens (in Folge: WPDLU) nicht "tatsächlich" iSd § 10 WAG geleitet, vielmehr sei er ausschließlich für die Unternehmensberatung verantwortlich gewesen. Da nur die Vertretungsmacht nach außen unbeschränkbar und uneinschränkbar sei, Aufgaben einzelnen Geschäftsführern jedoch exklusiv zugewiesen werden können und sein Vater XXXX (in Folge: Zweitbeschwerdeführer) weiterhin für die konzessionspflichtigen Geschäfte zuständig gewesen und dies auch gesellschaftsintern so beschlossen worden sei, sei es nicht relevant, ob der Beschwerdeführer über die erforderlichen Kenntnisse verfügte oder nicht. Da zudem ein WPDLU nicht zwei Geschäftsführer haben müsse und die Gesellschaft während der Geschäftsführertätigkeit des Beschwerdeführers keine einzige Wertpapierdienstleistung erbracht habe, könne der Beschwerdeführer das gegenständliche WPDLU nicht bei der Abwicklung konzessionspflichtiger Geschäfte geleitet haben.

Darüber hinaus, so die Beschwerde, habe der Gesetzgeber bewusst geringere Anforderungen an die Geschäftsleiter von WPDLUs gestellt, weil das Risiko für die Anleger geringer sei, weshalb die Forderung der FMA nach einer über drei jährigen Tätigkeit in leitender Position in einem vergleichbaren Unternehmen nicht vom Gesetz gedeckt sei.

Unrichtig sei laut Beschwerde zudem, dass der Beschwerdeführer über keinerlei Erfahrung im Wertpapiergeschäft verfügt habe, vielmehr habe dieser mehrere Jahre lang den Zweitbeschwerdeführer zu Kundengesprächen begleitet, sei zudem in der Steuerberatung, in der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation sowie als Geschäftsleiter einer Versicherungsmakler - und Vermögensberatungsgesellschaft tätig gewesen und verfüge über eine Gewerbeberechtigung zur "Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" sowie einen Befähigungsnachweis der gewerblichen Vermögensberatung. Der Beschwerdeführer habe somit den Anforderungen des § 10 WAG entsprochen. Es komme nach herrschender Lehre ausschließlich auf die Qualität der praktischen Berufserfahrung an und nicht auf den "formellen" Posten, den eine Person innehabe. Zudem müssten sich die erforderlichen Erfahrungen nur auf den wesentlichen und nicht auf den gesamten Geschäftsbereich beziehen. Da es sich bei der Gesellschaft um ein kleines Unternehmen handle, sei die dreijährige einschlägige Berufserfahrung nicht erforderlich, vielmehr seien die Erfahrungen des Beschwerdeführers ausreichend gewesen, um die Gesellschaft als berechtigter Geschäftsführer zu führen.

Zur subjektiven Tatseite wandte die Beschwerde mangelndes Verschulden ein mit der Begründung, es sei lediglich aufgrund einer Umstrukturierung ein zweiter Geschäftsführer eingestellt worden, der, wie bereits ausgeführt, nur für die Bereiche Unternehmensberatung verantwortlich gewesen sei. Zudem sei noch während des vorgeworfenen Deliktszeitraumes begonnen worden, den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen und sei mit der Aufsichtsbehörde kooperiert worden. Die FMA sei von der Bestellung des Beschwerdeführers zum Geschäftsleiter sofort informiert worden und sei nun die Funktion des Beschwerdeführers im Firmenbuch auftragsgemäß gelöscht worden.

Laut Ausführungen der Beschwerde seien dem Beschwerdeführer erst spätestens nach der ersten Reaktion durch die FMA am 24.01.2012 bekannt gewesen, dass zwar dessen Verhalten nicht gesetzmäßig seien solle, es jedoch behelfsmäßig "weiterhin toleriert werde", weil der Beschwerdeführer durch die Fristerstreckung seitens der FMA im Glauben gelassen worden sei, bis zum 20.06.2012 Zeit zu haben, den Zustand zu bereinigen. Der Beschwerdeführer habe ohne Kenntnis dessen, dass der ordnungsgemäße Zustand sofort herzustellen sei, nicht die Unerlaubtheit seines Verhaltes einsehen können, vielmehr sei auch die FMA davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer nicht sofort abzuberufen sei, sondern weitere Optionen, insbesondere eine Aufspaltung des Unternehmens, in Ruhe prüfen könne. Deshalb habe der Beschwerdeführer davon ausgehen müssen, dass die FMA dem Beschwerdeführer Zeit zum Sanieren geben wolle und sei zudem im gegenständlichen Zeitraum keine einzige Wertpapierleistung erbracht worden. Die FMA habe somit falsche Rechtsauskünfte erteilt, weshalb vom Vorliegen eines Verbotsirrtums auszugehen sei. Es könne ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Vorwurf eines zumindest fahrlässigen Verhaltens gemacht werden, weshalb ab diesem Zeitpunkt ein begründeter Verbotsirrtum vorliege, da der Beschwerdeführer nicht wusste bzw. auch nicht wissen haben könne, dass dessen Verhalten bereits am 24.01.2012 abgestellt werden müsse. Es liege somit ein Schuldausschließungsgrund zumindest ab dem 24.01.2012 vor mit der Folge, dass der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum nicht zu bestrafen sei. Hinsichtlich der Strafbemessung werde die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG beantragt.

Am 09.04.2014 hat das Bundesverwaltungsgericht gemeinsam mit dem Verfahren zu GZ W107 2000436-1 (XXXX; in Folge:

Zweitbeschwerdeführer) eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beschwerdeführer beider Verfahren sowie die haftungspflichtige Gesellschaft und deren Rechtsvertreter sowie Vertreter der FMA als belangte Behörde gehört wurden.

Der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren hielt seine Berufung vollinhaltlich aufrecht. Beide Beschwerdeführer verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Beschwerdeführer führte ergänzend aus, er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Gesellschaft im angelasteten Zeitraum gewesen und im Firmenbuch als selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer eingetragen worden, allerdings sei ihm nicht klar gewesen, dass die amtsrechtliche Stellung als Geschäftsführer auch die Funktion eines Geschäftsleiters im Wertpapiergeschäft impliziere. Er sei als selbstständiger Geschäftsführer eingetragen worden, um vom Außenauftritt her eine gewisse Gleichstellung für die Kunden darzustellen, selbstständig tätig gewesen sei er jedoch nur für eingeschränkte Bereiche, nämlich für Unternehmensberatung und als Versicherungsmakler. Diesbezügliche Informationen an Kunden oder Mitarbeiter in Hinblick auf seine eingeschränkten Tätigkeitsbereiche habe es allerdings nicht gegeben. Bei Kontaktnahme durch einen Kunden betreffend Wertpapierdienstleistungen wäre dieser an den Zweitbeschwerdeführer verwiesen worden, da derartige Angelegenheiten immer an diesen delegiert worden seien. Befragt, ob der Eintrag im Firmenbuch als selbstständiger Vertreter erkennen lasse, für welche Bereiche die Vertretung erfolge, wurde dies vom Beschwerdeführer verneint und ausgeführt, es sei eine Zuständigkeit für "alles" anzunehmen.

Zu den Gesprächen mit der belangten Behörde und deren Fragestellungen, insbesondere vom 01.02.2012 betreffend die berufliche Erfahrung, führte der Beschwerdeführer aus, ihm sei zu dieser Zeit nicht bewusst gewesen, dass er die erforderliche Erfahrung nicht erbringe, vielmehr sei er der Meinung gewesen, dass "alles reichen würde", zumal dieser Eindruck im Jänner 2012 seitens der belangten Behörde im Zuge des Managementgespräches auch nicht entkräftet worden sei. Der Beschwerdeführer habe der belangten Behörde seinen Lebenslauf übermittelt, dieser sei vorab besprochen worden und habe diese die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis seiner beruflichen Erfahrung eingefordert. In Folge habe es einen Mitarbeiterwechsel innerhalb der FMA gegeben und seien entsprechend seiner subjektiven Wahrnehmung die von ihm ins Treffen geführten Tätigkeiten und Erfahrungen anders gewürdigt worden als zuvor. Obwohl er niemals für WPDLUs tätig gewesen sei, sei er davon ausgegangen, über die ausreichende Erfahrung zu verfügen, zumal er intern ohnedies nicht für Wertpapierdienstleistungen verantwortlich gewesen sei und auch nicht sein sollte.

Die belangte Behörde habe nie definitiv bis etwa Februar 2012 zu erkennen gegeben, dass er die Voraussetzungen für die Geschäftsleiterfunktion nicht erfüllen würde. Dem Beschwerdeführer sei bekannt, dass es einen fit & proper Test gebe und sei im Gespräch mit der belangten Behörde im Jänner 2012 auch erwähnt worden, wie dieser Test ablaufe bzw. sei erklärt worden, was diesbezüglich zu tun sei. Er sei jedoch von der belangten Behörde dazu nicht eingeladen worden. Bisher sei er als Steuerberater tätig gewesen und habe dafür 5 bis 10% der Zeit aufgebracht, 40 bis 50% der Zeit habe er mit Kunden im Bereich Wertpapierdienstleistungen verbracht, den Rest sei er als Unternehmensberater tätig gewesen. Von der vorsitzenden Richterin zu einigen wesentlichen Bestimmungen des WAG 2007 befragt, konnte der Beschwerdeführer nur unvollständige Angaben machen.

Am 20.06.2012 sei der geforderte Zustand auftragsgemäß hergestellt und die Löschung im Firmenbuch als Geschäftsführer durchgeführt worden. Nunmehr sei der Beschwerdeführer als Prokurist eingetragen.

Der Zweitbeschwerdeführer (Verfahren W 107 2000436-1) führte ergänzend zum schriftlichen Vorbringen aus, er sei seit 2000 Geschäftsführer der Gesellschaft und als solcher im Firmenbuch eingetragen. Er habe seinen Sohn, den Beschwerdeführer, zur Unterstützung und zur Entlastung im Versicherungsbereich als zweiten Geschäftsführer bestellt. Befragt, wem dies mitgeteilt worden sei, führte der Zweitbeschwerdeführer aus, er sehe seinen Fehler ein, er habe im November 2011 die FMA telefonisch davon in Kenntnis gesetzt und um einen Gesprächstermin im Jänner 2012 ersucht. Dies sei ihm auch zugesagt worden. Noch im Dezember 2011 habe er beim Notar den Bestellungsbeschluss abgefasst, mit Wirkung 01.01.2012. Er habe dies der FMA nicht schriftlich mitgeteilt. Im Rahmen des Gesprächs mit der FMA im Jänner 2012 habe die FMA dazu nicht direkt etwas mitgeteilt und er sei daher davonausgegangen, dass die Erfahrungen genügen würden. Die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers sollte versicherungsmäßig und in der Unterstützung des Zweitbeschwerdeführers. 80% der Kunden seien es im Versicherungsbereich, der andere Teil sei die Unternehmensberatung. Für den Wertpapierbereich sei jedoch ausschließlich der Zweitbeschwerdeführer verantwortlich gewesen und sollte dies auch bleiben, ebenso die Vermögensberatungen betreffend Finanzierungen und im Versicherungsbereich. Die Bestellung des Beschwerdeführers als zweiter Geschäftsführer sei durch Gesellschafterbeschluss erfolgt, es gehe jedoch daraus nicht hervor, dass dieser nur für bestimmte Bereiche eingeschränkt zuständig sein solle. Befragt, ob die eingeschränkte Tätigkeit des Beschwerdeführers den Kunden mittels E-Mail oder Kundenbrief mitgeteilt worden sei, führte der Zweitbeschwerdeführer aus, dies sei ihm nicht in Erinnerung, schriftlich habe es diesbezüglich jedenfalls nichts gegeben, es sei lediglich intern mündlich kommuniziert worden und bei Kundenanfragen hinsichtlich der Zuständigkeit den Kunden mitgeteilt worden. Zur Wirkung der Eintragung des Beschwerdeführers ins Firmenbuch als selbständiger Geschäftsführer durch die vorsitzende Richterin befragt, führte der Zweitbeschwerdeführer aus, dies bedeute, dass jeder unterschreiben und Überweisungen durchführen dürfe und für "alles" zur Vertretung nach außen befugt sei.

Zur ausreichenden Erfahrung des Beschwerdeführers befragt, führte der Zweitbeschwerdeführer aus, dass dieser seiner Meinung nach über die ausreichende Erfahrung verfügt habe, da er sehr oft bei Beratungen als Mithörer dabei gewesen sei. Er habe daher diese Erfahrungen durch praktische Erfahrung in der Gesellschaft. Zum Mitteilungsinhalt an die FMA befragt, führte der Zweitbeschwerdeführer aus, dass der FMA ursprünglich nicht mitgeteilt worden sei, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers nur für bestimmte Bereiche erfolgen solle. Dies deshalb nicht, da diese Aufteilung intern erfolgen sollte. Nach dem Gespräch mit der FMA am

24. oder 25. 01.2012 sei er der Meinung gewesen, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer mit der Einschränkung in bestimmte Bereiche bleiben dürfe, da die FMA lediglich aufgefordert habe, gewisse Unterlagen nachzubringen. Der Bescheid der FMA bezüglich der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes vom 26.04.2012 sei überraschend und unerwartet erfolgt, aber dieser Aufforderung sei mit 20.06.2012 auftragsgemäß nachgekommen worden.

Die belangte Behörde (FMA) führte auf Befragen durch die vorsitzende Richterin aus, es sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben worden, die für den Nachweis der beruflichen Erfahrung erforderlichen Unterlagen sukzessive vorzulegen. Die Gespräche mit der belangten Behörde seien erst nach Bestellung des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer geführt worden. Die eingereichten Unterlagen seien von der FMA geprüft worden und erst nach dieser Prüfung sei man zum gegenständlichen Ergebnis gekommen. Zur internen Aufteilung der Tätigkeitsbereiche befragt, führte die FMA aus, dass dies völlig irrelevant sei, weil der Beschwerdeführer als Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen, somit zeichnungsberechtigt und damit jedenfalls befugt gewesen sei. Das Außenverhältnis sei gemäß § 20 GmbH-Gesetz nicht einschränkbar

Die belangte Behörde beantragte in den Schlussausführungen wie schriftlich und führte ergänzend aus, dass das Erfordernis de ausreichenden Erfahrung des Beschwerdeführers nicht vorliege.

Der BFV wies in seinen Schlussausführungen darauf hin, dass nach § 10 WAG nur diejenigen Personen über die erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse verfügen müssten, die auch tatsächlich als Geschäftsleiter tätig seien. Das Beschwerdeverfahren habe ergeben, dass der Beschwerdeführer nicht tatsächlich im Wertpapierbereich tätig gewesen sei und er zudem über die erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse verfügte. Zudem sei der Beschwerdeführer von der belangten Behörde im Glauben gelassen worden, dass spätestens ab dem 24.01.2012 Zeit zur Behebung des rechtmäßigen Zustandes gelassen werde. Die belangte Behörde hätte daher § 21 VStG anzuwenden gehabt. Schuldmindernd sei jedenfalls die Zusammenarbeit mit der FMA, die Nachreichung der geforderten Unterlagen und die auftragsgemäße Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu werten.

Die Beschwerdeführer verzichteten auf Schlussausführungen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zuständigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde:

Die Zuständigkeit über die Berufung (ab 1.1.2014 Beschwerde) an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ist infolge der Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z. 8 B-VG, BGBl 1/1930 idF BGBl I 164/2013, iVm § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 184/2013, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, gegen das Straferkenntnis der FMA vom 13.05.2013, nachweislich zugestellt am 17.05.2013, wurde am 28.05.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 31.05.2013, fristgerecht erhoben und ist somit zulässig.

2. Festgestellter Sachverhalt

Aufgrund der Aktenlage und der in der mündlichen Verhandlung unmittelbar aufgenommenen Beweise, insbesondere der Aussagen der Beschwerdeführer und der belangten Behörde, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Der Beschwerdeführer war im Zeitraum 01.01.2012 bis 14.06.2012 Geschäftsführer der Gesellschaft, welche unter der Nummer XXXX XXXX, im Firmenbuch eingetragen ist. Der Beschwerdeführer war - neben dem seit 23.12.2000 als Geschäftsführer der Gesellschaft tätigen Zweitbeschwerdeführer - als selbständig vertretungsbefugt im Firmenbuch der genannten Gesellschaft im beanstandeten Zeitraum eingetragen und als solcher gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Außenvertretung dieser Gesellschaft berufen.

Die Gesellschaft ist eine von der Bundeswertpapieraufsicht (BWA) mit Bescheid vom 25.01.2001 konzessionierte Gesellschaft. Die Konzession gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz WAG 1996, BGBl. Nr. 753/1996 iVm § 1 Abs. 1 Z. 19 Bankwesengesetz -BWG, BGBl. Nr. 532/1996 berechtigte die Gesellschaft gewerblich zur Erbringung folgender Dienstleistungen: Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen (gem. § 1 Abs. 1 Z19 lit. a BWG a.F.), Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten im Rahmen der im Art. 2 Abs. 2 lit. g der Richtlinie 93/22/EWG angeführten Schranken und natürliche Personen als freie Mitarbeiter gemäß § 19 Abs. 2 a WAG aF.

Diese Konzession wurde mit 01.11.2007 gemäß § 102 Abs. 1 Z 1lit. a und c WAG 2007 übergeleitet. Die Gesellschaft ist somit ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (in Folge: WPDLU) gemäß § 4 Abs. 1 WAG 2007.

Mit Notariatsakt vom 29.11.2012 wurde der Gesellschafterbeschluss aufgenommen und der Beschwerdeführer zum weiteren - selbständig vertretungsbefugten - Geschäftsführer der Gesellschaft mit Wirkung ab 01.01.2012 bestellt. Gleichzeitig wurde der Betriebsgengestand erweitert.

Mit Schreiben der Gesellschaft vom 12.01.2012 wurde der belangten Behörde die beabsichtigte Bestellung des Beschwerdeführers als "weiterer Leiter des WPDLU" angezeigt.

Mit E-Mail vom 16.01.2012 übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde einen Lebenslauf sowie Befähigungsnachweise für die Geschäftsleiterbestellung. Diese Nachweise umfassten das Studium der Betriebswirtschaftslehre, berufliche Tätigkeiten als Berufsanwärter Steuerberater und in der Geschäftsführung eines Consulting Unternehmens sowie Befähigungen in den Bereichen Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation und Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten (siehe Verfahrensakt S. 30-36).

Mit E-Mail vom 24.01.2012 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer den Fragebogen betreffend die Bestellung als Geschäftsleiter der Gesellschaft mit dem Ersuchen um die entsprechenden Angaben.

Am 25.01.2012 fand in den Räumlichkeiten der belangten Behörde ein Managementgespräch mit den Beschwerdeführern zum Thema Geschäftsleiterbestellung statt. Der belangten Behörde war zu diesem Zeitpunkt nach eigenen Angaben bereits bekannt, dass der Beschwerdeführer mit 03.01.2012 und Wirkung zum 01.01.2012 im Firmenbuch als weiterer Geschäftsführer der Gesellschaft - neben dem als Geschäftsleiter seit 01.07.2000 eingetragenen Zweitbeschwerdeführer - eingetragen worden war (siehe Verfahrensakt Aktenvermerk S. 28 sowie Votum vom 26.03.2012). Im Zuge dieses Gespräches wurden die Beschwerdeführer seitens der belangten Behörde darauf hingewiesen, dass ein Geschäftsführer über die ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen im Wertpapierbereich sowie über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen müsse. Die angezeigte Person habe einen Fit & Proper Test zu absolvieren und erst nach Zustimmung durch die belangte Behörde sei die Eintragung ins Firmenbuch vorgesehen. Es erging daher die Aufforderung an die Beschwerdeführer, der belangten Behörde die entsprechenden Unterlagen vorzulegen.

Mit E-Mail vom 01.02.2012 übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde Strafregisterauszug, Staatsbürgerschaftsnachweis, Meldezettel, Personalausweis, Geburtsurkunde sowie den beantworteten Fragebogen der belangten Behörde "Fragestellungen der Finanzmarktaufsichtsbehörde im Rahmen der Anzeige eines Geschäftsleiterwechsels gemäß § 10 Abs.2 WAG 2007 und § 6 WAG 2007 iVm § 73 Abs.1 Z 3 BWG", in welchem der Beschwerdeführer nachweislich angeführt hat, beruflich noch nie im Wertpapierbereich tätig gewesen zu sein (siehe Verfahrensakt S. 22).

Mit E-Mail der belangten Behörde vom 23.02.2012 wurde der Beschwerdeführer auf die Nachreichung der noch ausständigen Unterlagen hingewiesen.

Mit E-Mail vom 26.03.2012 übermittelte der Beschwerdeführer ergänzende Unterlagen seine beruflichen Erfahrungen betreffend.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.03.2012 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Geltendmachung seiner rechtlichen Interessen gemäß § 37 AVG betreffend die Anforderungen iSd § 10 Abs.1 WAG eingeräumt.

Die belangte Behörde erstreckte diese Frist auf Ersuchen des Beschwerdeführers vom 04.04.2012 bis 17.04.2012. Die Beschwerdeführer erstatteten keine schriftliche Stellungnahme (siehe Verfahrensakt Blg./14).

Mit Maßnahmenbescheid der belangten Behörde vom 26.04.2012, GZ FMA-W00436/0001-WAW/2012, wurde der Gesellschaft gemäß § 91 Abs.3 Z 2 WAG unter Androhung einer Zwangsstrafe von Euro 5.000,-- aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, in der Weise, als binnen 8 Wochen nach Zustellung des Bescheides der Beschwerdeführer nicht mehr als Geschäftsleiter der Gesellschaft tätig sein dürfe, da dieser nicht über die ausreichende Erfahrung verfüge um die solide und umsichtige Führung der Gesellschaft sicherzustellen (Spruchpunkt I) sowie zum Nachweis der Umsetzung den aktuellen Firmenbuchauszug vorzulegen (Spruchpunkt II).

Am 26.04.2012 fand in den Räumlichkeiten der belangten Behörde ein Managementgespräch statt, im Rahmen dessen die Beschwerdeführer den beabsichtigten Sanierungsvorschlag im Sinne einer Abspaltung des konzessionspflichtigen Teils der Gesellschaft präsentierten. Die Beschwerdeführer wurden unter einem darauf hingewiesen, den, wie mit Bescheid vom 26.04.2012 gefordert, rechtmäßigen Zustand herzustellen, entweder durch die Spaltung der Gesellschaft oder durch die Austragung des Beschwerdeführers aus dem Firmenbuch.

Mit Schreiben der Gesellschaft vom 20.06.2012 wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer auftragsgemäß als Geschäftsleiter aus dem Firmenbuch ausgetragen und nunmehr als Prokurist eingetragen worden sei. Der diesbezügliche Gesellschafterbeschluss erfolgte am 14.06.2012.

Der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.03.2013 wurde fristgerecht entsprochen.

Das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 13.05.2013, XXXX, wurde nachweislich am 17.05.2013 zugestellt.

Die Beschwerdeführer haben dagegen mit Schriftsatz vom 28.05.2013, nachweislich bei der FMA eingelangt am 31.05.2013, rechtzeitig Berufung (nunmehr: Beschwerde) erhoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat am 08.04.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

De vorgeworfene Verwaltungsstraftatbestand wurde laut unbestrittenen Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht mit 19.06.2012 infolge Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der gegenständlichen Gesellschaft im Firmenbuch beendet.

3. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in der Wiedergabe des Vorbringens und in den Feststellungen jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Stellungnahmen der Parteien und die unbedenkliche Aktenlage sowie die Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur soweit herangezogen, als sie unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

4. Maßgebliche Rechtsvorschriften:

4.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (WAG 2007), BGBl. I Nr. 60/2007 im vorgeworfenen Tatzeitraum (01.01.2012-14.06.2012) idF BGBl.I Nr. 22/2009, lauten (auszugsweise) samt Überschrift:

§1 Z 33 WAG 2007

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen:

....... 33. Geschäftsleitung: eine oder mehrere Personen, die die

Geschäfte einer Wertpapierfirma, eines Kreditinstituts oder eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens tatsächlich leiten."

§ 3 Abs.5 Z 3 WAG 2007

"Wertpapierfirmen

§ 3. (1) .....

(5) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:

....

3. die Geschäftsleiter gemäß § 10 auf Grund ihrer Vorbildung fachlich geeignet sind und die für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen haben....."

§ 10 Abs. 1 WAG 2007

"Geschäftsleiter

§ 10. (1) Personen, die die Geschäfte von Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen tatsächlich leiten, haben über die erforderliche Zuverlässigkeit und ausreichende Erfahrung zu verfügen, um die solide und umsichtige Führung der Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen sicherzustellen.

(2) Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben der FMA sämtliche Veränderungen in der Geschäftsleitung zusammen mit allen Informationen anzuzeigen, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob neue zur Leitung bestellte Personen über die erforderliche Zuverlässigkeit und ausreichende Erfahrung im Sinne von § 3 Abs. 5 Z 3 verfügen.

......"

§ 95 Abs.2 Z 2 WAG 2007

"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. ...

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis

26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer

auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen

Verordnung der FMA verstößt; .....

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der .......Z

2 mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen."

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 in der im Tatzeitraum geltenden Fassung (auszugsweise):

§ 9 Abs.1 VStG

"Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist."

§ 19 Abs. 1 und 2 VStG

"Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

4.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des GmbH - Gesetzes, BGBl. Nr.10/1991, in der im Tatzeitraum geltenden Fassung:

§ 20 GmbHG

"§20

(1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, alle Beschränkungen einzuhalten, die in dem Gesellschaftsvertrage, durch Beschluß der Gesellschafter oder in einer für die Geschäftsführer verbindlichen Anordnung des Aufsichtsrates für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, festgesetzt sind.

(2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis jedoch keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder daß die Zustimmung der Gesellschafter, des Aufsichtsrates oder eines anderen Organes der Gesellschaft für einzelne Geschäfte gefordert wird."

5. Rechtliche Beurteilung:

Zu A I.)

5.1. Tatsächliche Leitung

Dem Vorbringen der Beschwerde, aufgrund der gesellschaftsintern beschlossenen Verteilung der Zuständigkeiten, wonach der Beschwerdeführer lediglich für die Unternehmensberatung und nicht für die konzessionspflichtigen Geschäfte verantwortlich gewesen sei und dieser daher das Unternehmen bei der Abwicklung von konzessionspflichtigen Geschäften nicht "tatsächlich" geleitet habe, ist Folgendes zu entgegnen: Die Formulierung des Geschäftsleiterbegriffs im WAG als jene Person, welche die Wertpapierfirma oder das WPDLU tatsächlich leitet, ist eine wörtliche Übernahme aus der europarechtlichen Bestimmung des Art 9 Abs.1 (Personen, die die Geschäfte tatsächlich leiten) MiFID (Markets in Financial Instruments Directive; RL 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente). Nach dem zudem unmissverständlichen Wortlaut des § 1 Z 33 WAG iVm § 10 Abs.1 WAG iVm der Begriffsbestimmung des § 2 Z 1 BWG können Geschäftsleiter nur natürliche Personen sein, die sowohl zur Geschäftsführung als auch zur Vertretung nach außen berechtigt sind (vgl. Kreisl in Brandl/Saria, WAG Kommentar, 2. Auflage, Rz 1). Als Geschäftsleiter einer GmbH kommen demnach und in entsprechender Anwendung des § 2 Z 1 lit a BWG solche Personen in Betracht, denen per Gesetz oder Satzung die Geschäftsführung übertragen wurde. Der Geschäftsführer ist das zentrale Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der GmbH, er vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Charakteristisch ist daher die Eintragung dieser Personen als Geschäftsleiter im Firmenbuch (vgl. Kreisl in Brandl/Saria, WAG Kommentar, 2. Auflage, Rz 2). Das Firmenbuch dient der Verzeichnung und Offenlegung von Tatsachen, die nach diesem Bundesgesetz oder nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften einzutragen sind (§ 1 Abs.2 Firmenbuchgesetz FBG). Jede Eintragung im Firmenbuch zieht - zum Zwecke der Offenlegung - eine bestimmte Wirkung nach sich, wobei der Eintragung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers neben der konstitutiven vor allem auch deklarative, rechtsbekundende Wirkung zukommt.

Wenn daher, wie im gegenständlichen Fall, der Beschwerdeführer mittels notariell beglaubigtem Gesellschafterbeschluss zum weiteren - handelsrechtlichen - Geschäftsführer des gegenständlichen WPDLU bestellt wurde, im diesbezüglichen Gesellschafterbeschluss vom 29.11.20121 " vertritt ab 01.01.2012 [...] selbständig. Festgehalten wird, das der bisherige Geschäftsführer XXXX weiterhin selbständig vertritt" (siehe Verfahrensakt S.38) vorgesehen ist und dieser im Firmenbuch ohne jeden Zusatz bzw. Anmerkung einer Vertretungsbeschränkung, somit mit einer selbständigen uneingeschränkten Vertretungsbefugnis, eingetragen wird, ist mit dieser Eintragung eine unmissverständliche und klare Publizitätswirkung iSd erforderlichen Rechtsschutzinteresses verbunden. Der Beschwerdeführer hat in keiner Weise nach außen zu erkennen gegeben, dass die Vertretungsbefugnis auf bestimmte Bereiche beschränkt ist und er nur für diese oder nur neben dem Zweitbeschwerdeführer vertretungsbefugt ist.

Die Argumente der Beschwerde, es seien die Vertretungsbefugnisse der beiden Geschäftsführer ohnedies im Innenverhältnis der Gesellschaft geregelt bzw. aufgeteilt worden und seien im beanstandeten Zeitraum keine Wertpapierdienstleistungen erbracht worden, vermögen zum einen weder den zwingenden Charakter der vom Gesetzgeber für das Außenverhältnis im § 20 Abs.2 GmbHG angeordneten Vertretungsregel, noch den Einwand der mangelnden "tatsächlichen" Leitung iSd § 10 WAG zu widerlegen, dessen Anforderungsprofil inhaltlich eben gerade auf jenen Personenkreis anzuwenden ist, der sowohl nach dem Gesetz oder der Satzung zur Geschäftsführung als auch zur Vertretung nach außen berechtigt ist (vgl. Hartmann/Heidinger in Gruber/Raschauer, WAG 2007, § 10 Rz 3). Das sind u.a. jedenfalls die Geschäftsführer einer GmbH (vgl. §§ 15 ff GmbHG; vgl. Hartmann/Heidinger in Gruber/Raschauer, WAG 2007, § 10 Rz 5). Gerade wegen der umfänglichen unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht ist es unerlässlich, dass die Anforderungen des § 10 WAG 2007 ausnahmslos von jedem eingetragenen Geschäftsleiter eins WPDLUs zu erfüllen sind. Da solche Geschäftsleiter als Entscheidungsträger maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung haben - auch wenn an die Geschäftsleiter von WPDLUs geringere Anforderungen gestellt werden als an jene von Banken - sind auch in WPDLUs unabhängig von ihrer Größe risikoreiche Wertpapiertransaktionen möglich, weshalb die erforderliche Zuverlässigkeit und die ausreichende Erfahrung im Sinne des § 10 leg.cit. zwingendes Anforderungsprofil ist.

Verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit besteht für die Dauer der Organfunktion, also ab dem Zweitpunkt der (wirksamen) Bestellung bis zu deren (wirksamer) Beendigung (Abberufung). Maßgeblich ist die Bekleidung einer Organfunktion für die juristische Person zum Tatzeitpunkt; eine nachträgliche Beendigung dieser Organfunktion vermag an der einmal gemäß § 9 Abs.1 VStG eingetretenen persönlichen Verantwortlichkeit des Vertretungsorgans nicht zu ändern (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, § 9 Rz 11).

Der Beschwerdeführer hat es daher in seiner Funktion als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft gemäß § 9 Abs.1 VStG für den beanstandeten Zeitraum zu verantworten, dass er als Geschäftsführer in dem angeführten Zeitraum die Geschäfte der Gesellschaft im Sinne des § 10 Abs.1 WAG geleitet hat.

Es war daher in Folge zu prüfen, ob der Beschwerdeführer über die ausreichende Erfahrung iSd § 10 Abs.1 WAG 2007 verfügt hat.

5.2. Fachliche Eignung und erforderliche Erfahrungen

Wenn die Beschwerde den Umstand einwendet, dass der Gesetzgeber an Geschäftsleiter von WPDLUs geringere Anforderungen in diesem Zusammenhang stelle, weil das Risiko für die Anleger geringer sei, mag dies zwar zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass das Verständnis der Begriffe "erforderliche Zuverlässigkeit" und " ausreichende Erfahrung" iSd § 3 Abs.5 Z3 WAG als Auslegungsstütze zu interpretieren sind, die wiederum auf § 10 WAG verweist und impliziert, "dass ein Geschäftsleiter aufgrund seiner Vorbildung fachlich geeignet sein muss und die für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen haben muss". Die Anforderungen des § 10 Abs.1 WAG gelten für Geschäftsführer per se (vgl. Heidinger in Gruber/N.Raschauer (Hrsg.), WAG § 10, Rz 11 und 12) und sind mit der belangten Behörde ausnahmslos von jedem eingetragenen Geschäftsleiter eines WPDLUs zu erfüllen, ungeachtet dessen, dass WPDLUs gemäß § 4 Abs.2 Z 1 WAG 2007 iVm § 5 Abs.1 Z 12 BWG nicht über mehr als einen Geschäftsleiter verfügen müssen.

Gemäß Judikatur des VwGH ist bei der Prüfung der Zuverlässigkeit auf die "Geisteshaltung und Sinnesart" des Geschäftsleiters abzustellen (vgl. VwGH 28.06.1994, Zl. 89/04/0018) und beinhaltet diese in Hinblick auf die auszuübende Tätigkeit eine Prognose einer längeren Zeitspanne iVm dem aktuellen Verhalten (vgl. Heidinger in Gruber/N.Raschauer (Hrsg.), WAG § 10, Rz 22).

Das Qualifikationskriterium "ausreichende Erfahrung" muss gemäß Judikatur des VwGH aus einer gleichermaßen rezenten wie nachhaltig ausgeübten Tätigkeit resultieren. Jedenfalls aber wird eine gewisse Fachkenntnis betreffend die erfolgreiche Erbringung von Wertpapierdienstleistungen innerhalb des beruflichen Werdegangs des Geschäftsleiters vorausgesetzt (vgl. VwGH 19.03.2001, 2000/17/0135 zu § 20 Abs.1 Z 3 WAG aF). Es ist daher mit der belangten Behörde iVm der höchstgerichtlichen Judikatur auszuführen, dass die Berufserfahrung - vor allem unter Berücksichtigung der dynamischen Entwicklung des Wertpapiermarktes - im Umfang der beantragten konzessionsgegenständlichen Geschäfte gesammelt worden sein muss.

Auch wenn dem Beschwerdeführer Erfahrungen aufgrund seiner in verschiedenen Bereichen (Unternehmensberatung, Versicherungsvermittlung etc.) ausgeübten Tätigkeiten nicht abzusprechen sind, so war der Beschwerdeführer nachweislich laut eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung jedenfalls zu keinem Zeitpunkt vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer beruflich im Wertpapierbereich tätig und verfügte somit über keine Erfahrungen "aus der professionellen Wahrnehmung einschlägiger, dh im Wertpapierdienstleistungsbereich auftretender, Szenarien" ( vgl. Benke/Brandl ÖBA 2007, 307). Einen fit & proper Test bei der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben nicht abgelegt bzw. ist er zu einem solchem Test nicht eingeladen worden. Die beruflichen Tätigkeiten in den Bereichen Unternehmensberatung, steuerliche Beratung, Versicherungsvermittlung und Begleitung des Zweitbeschwerdeführers zu Kundengesprächen erfüllen aufgrund der obigen Ausführungen das o.a. Qualifikationskriterium jedenfalls nicht.

Dem Einwand, der Beschwerdeführer hätte die konzessionspflichtigen Geschäfte der Gesellschaft ohnedies nicht getätigt, sondern wäre für diese ausschließlich der Zweitbeschwerdeführer alleinzuständig und selbständig verantwortlich gewesen, in dem Sinne, als allfälligen Kunden dies bei Anfrage so mitgeteilt worden wäre und zudem im beanstandeten Zeitraum keine Wertpapierdienstleistungen erbracht worden seien, ist die Eintragung der uneingeschränkten Vertretungsbefugnis des Beschwerdeführers ins Firmenbuch entgegen zu halten sowie die unbestrittene Tatsache, dass die Aufteilung der Tätigkeiten innerhalb der Gesellschaft lediglich gesellschaftsintern besprochen worden ist.

Zur Behauptung der Beschwerde, es habe einer Entlastung des Zweitbeschwerdeführers bedurft und sei daher ein weiterer Geschäftsführer bestellt worden, ist auszuführen, dass erst mit Gesellschafterbeschluss vom 29.12.2011, mit welchem der Beschwerdeführer zum weiteren Geschäftsleiter bestellt wurde unter einem auch der bisherige Betriebsgegenstand abgeändert bzw. um die Bereiche Versicherungsberatung, Versicherungsmakler und Unternehmensberatung erweitert worden ist.

Die belangte Behörde nahm daher zutreffend die Verwirklichung des objektiven Tatbildes des § 10 Abs.1 iVm § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG an.

5.3. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

5.3.1. Zum Verschulden:

Vor dem Hintergrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes haben die Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organe der Gesellschaft die objektive Tatseite der ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Bei dieser Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, weil weder der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebotes (Ungehorsamsdelikt) besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. In einem solchen Fall zur Last gelegte Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (z.B. durch Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge; vgl. VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0260). Zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens bedarf es somit der Darlegung, dass der Beschuldigte Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grunde erwarten ließen (vgl. VwGH 22.10.1992, Zl. 92/18/0362).

Hinsichtlich der Verwirklichung der subjektiven Tatseite wendet die Beschwerde ein, dass ein zweiter Geschäftsführer lediglich auf Grund einer Umstrukturierung der Gesellschaft eingestellt worden sei, dieser aber niemals die Aufgabe hatte und auch nicht haben sollte, konzessionspflichtige Geschäfte vorzunehmen, sondern vielmehr lediglich für den Bereich Unternehmensberatung und Versicherungsvermittlung verantwortlich gewesen sei, sodass der Beschwerdeführer daher niemals die Geschäfte tatsächlich geleitet habe. Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass die in § 10 Abs.1 WAG 2007 enthaltenen Anforderungen unmissverständlich formuliert sind. Rechtsunkenntnis ist dann nicht vorwerfbar, wenn der Beschuldigte sein Verhalten - etwa mangels höchstrichterlichen Rechtsprechung - an der Vollzugspraxis der Behörden zu orientieren hat (vgl. VwGH 22.03.1994, 93/08/0177). Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/13/0064; VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2014/02/0014).

Es wäre somit am Beschuldigten gelegen, sich mit den einschlägigen Bestimmungen vertraut zu machen und gegebenenfalls eine Rechtsauskunft der zuständigen Aufsichtsbehörde einzuholen. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass es sich bei der gegenständlichen Gesellschaft um ein konzessionspflichtiges Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt. Dass er dies rechtzeitig gemacht hätte, wurde vom Beschwerdeführer selbst nicht behauptet.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit er belangten Behörde betreffend die Geschäftsleiteestellung von Anfang an kommuniziert und aufgrund der Reaktion der belangten Behörde auf das Fristerstreckungsersuchen vom 24.1.2012 und der gewährten Frist bis 21.6.2012 davon ausgehen können, dass seitens der belangten Behörde Zeit zum Sanieren eingeräumt werde und er daher nicht gewusst habe, dass das von der belangten Behörde beanstandete Verhalten bereits mit 24.01.2012 hätte abgestellt werden müssen, zumal die Behörde den Beschwerdeführer auch nicht dahingehend informiert habe, vielmehr zu verstehen gegeben habe, die Geschäftsleiterbestellung bis zur Sanierung zu tolerieren, ist mit der Judikatur des VwGH zu entgegnen, dass gerade dann, wenn bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der rechtliche Möglichkeiten ausgereizt werden sollen, eine besondere Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung über die Rechtslage an den Tag zu legen ist bzw. im Zweifelsfalle entsprechende Erkundigungen bei den Behörden oder zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Personen einzuholen ist (vgl. VwGH 22.02.2006, Zl. 2005/17/0195; VwGH 07.10.2010, Zl. 2006/17/0006; VwGH 07.10.2013, Zl. 2013/17/0592).

Der ins Treffen geführte Rechtsirrtum ist dem Beschuldigten als zur Vertretung nach außen Berufenem gemäß § 9 Abs. 1 VStG zuzurechnen, da es bei der Einhaltung der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht einer Objektivierung durch geeignete Maßnahmen bedarf. Damit eine solche Maßnahme den Beschwerdeführer von seiner Verantwortung für die vorliegende Verwaltungsübertretung hätte befreien können, hätte er konkret darlegen müssen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um einen derartigen Verstoß zu vermeiden (vgl. VwGH 24.07.20120, Zl. 2009/03/0141) was jedoch weder aus den Beschwerdeausführungen hervorgeht noch in der mündlichen Verhandlung hervorgekommen ist.

Dem Beschwerdeführer ist es mit seinem gesamten Vorbringen somit nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft darzutun. Auch wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur einen Geschäftsleiter haben muss, so sind die Erfordernisse gemäß § 10 WAG 2007 ausnahmslos von jedem eingetragen Geschäftsleiter eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu erfüllen. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Sinne des § 9 Abs.1 VStG trifft somit die zur Vertretung nach außen berufenen Organe.

5.3.2. Zur Strafbemessung:

Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beschwerde ist dem bekämpften Bescheid und der Aktenlage nicht zu entnehmen, dass die belangte Behörde bei der Wahl der Strafart und des Strafausmaßes die Gefährdung dieser durch die angewendete Strafnorm zu schützenden Interessen durch die Tathandlung im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG unrichtig eingeschätzt oder auf andere Weise gegen die erwähnte Strafbemessungsvorschrift verstoßen hätte, zumal der Beschwerdeführer in der Beschwerde keinerlei Sachvorbringen erstattet hat, aus dem sich für den konkreten Fall etwas anderes ergeben hätte.

Gemäß Judikatur des VwGH ist entsprechend den Bestimmungen des § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) sind nach Abs. 2 der genannten Bestimmung überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung der Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens stellt nach stRsp des VwGH eine Ermessensentscheidung dar. Gem. Art 130 Abs. 2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessensrechts Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. VwGH 27.05.2010, Zl. 2008/03/0109).

Durch die vorliegende Verwaltungsübertretung wurden die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der belangten Behörde im Hinblick auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die schutzwürdigen Interessen der Anleger nicht unerheblich beeinträchtigt.

Das WAG dient dem Schutz von Anlegerinteressen und des Interesses am ordnungsgemäßen Funktionieren des Kapitalmarkts. Das dem Beschwerdeführer an der gegenständlich inkriminierten Verhaltensweise anzulastende Verschulden erweist sich demnach nicht als bloß geringfügig, zumal im Verfahren nicht hervorgekommen und vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet worden ist, dass sie aufgrund besonderer Umstände an der Einhaltung der gegenständlich übertretenen Rechtsvorschriften gehindert gewesen wäre. Der von der Beschwerde ins Treffen geführte Umstrukturierungsprozess zu Beginn 2012 stellt keinen so außergewöhnlichen Umstand dar, dass ein bloß geringfügiges Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund des Unterbleibens einer gesetzeskonformen Bestellung eines weiteren Geschäftsführers angenommen werden könnte. Auch die von der Beschwerde ins Treffen geführt weitere Behauptung, die belangte Behörde hätte ihn durch die mehrmalige Aufforderung zur Vorlage von Befähigungsnachweisen und dafür gewährten Fristerstreckungen zumindest bis Februar 2012 im Glauben gelassen, dass er die Voraussetzungen für die Geschäftsleiterfunktion erfüllen würde und die Bestellung zum Geschäftsführer somit gesetzeskonform sei, stellen keinen Tatumstand dar, aufgrund dessen anzunehmen war, dass die Einhaltung der übertretenen Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Mildernd war die nach der Aktenlage vorliegende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Diesen Milderungsgrund hat bereits die Erstbehörde berücksichtigt. Besondere Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Die Geldstrafen erscheinen in Anbetracht der vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse, wonach er als Prokurist ohne in der Gesellschaft seines Vaters, des Zweitbeschwerdeführers, tätig sei und Sorgepflichten für drei minderjährige Kinder und eine Gattin habe, nicht überhöht.

Vor dem Hintergrund dieser Strafbemessungskriterien und des gesetzlichen Strafsatzes von bis zu € 60.000,-- erscheint die von der belangten Behörde verhängte Strafe tat- und schuldangemessen, sodass keine Strafherabsetzung in Betracht kam.

Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, (Nachfolgebestimmung des § 21 VStG) ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringem Verschulden im Sinne dieser Bestimmungen ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 06. 11. 2012, Zl. 2012/09/0066, ua).

Aufgrund der obigen Ausführungen ist aber ein im Sinne der Rechtsprechung besonders geringfügiges Verschulden hier nicht anzunehmen. Schließlich kann angesichts der Nichterfüllung der Anforderungen des § 10 Abs.1 WAG nicht davon ausgegangen werden, dass das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt, beeinträchtigt doch dieses Vorgehen den Zweck der übertretenen Norm, nämlich die Sicherstellung einer soliden und umsichtigen Führung der Wertpapierfirmen und der Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Hinblick auf den Schutz von Anlegerinteressen und des Interesses am ordnungsgemäßen Funktionieren des Kapitalmarkts unerheblich (vgl. VwGH 25.07.2013, Zl. 2013/07/0005).

Die belangte Behörde konnte daher ohne Rechtsirrtum auch von der Anwendung des § 21 VStG (nunmehr: § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG), Abstand nehmen.

Auf die vorliegenden Milderungsgründe wurde seitens der Erstbehörde ausreichend Bedacht genommen. Auch die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erweist sich frei von Rechtsirrtum.

Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war daher auch vom Bundesverwaltungsgericht von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgebestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu A II. )

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Vorgängerbestimmung des § 51 Abs. 7 VStG ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und eindeutig hinsichtlich der im gegenständlichen Verfahren aufgeworfenen Fragen. Ebenso die Judikatur zu § 95 Abs. 2 WAG (vgl. VwGH 11.04.2011, Zl. 2011/17/0048). Die Bestimmungen des §10 Abs.1 WAG in der im Tatzeitraum anzuwendenden Fassungen sind klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), sodass das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht anzunehmen war (vgl. VwGH 07.10.2013, Zl. 2012/17/0238).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.