BVwG W106 2104980-2

Spruch:

W106 2104980-2/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz-Josefs-Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend Ersatz des Vermögensschadens und Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. Nr. 100/1993 idgF (B-GlBG), zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag vom 26.07.2013 wird im Umfang der Zuerkennung einer Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs. 1 B-GlBG in der Höhe von € 4.500,-- Folge gegeben. Im Übrigen wird dem Antrag keine Folge gegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(05.04.2017)

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Die Beschwerdeführerin (folgend: BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (folgend: AGES) zur Dienstleistung zugewiesen.

I.2. Mit Schreiben vom 06.12.2011 samt Beilagen bewarb sich die BF um die von der AGES ausgeschriebene Position "Institutsleiter/in für das Institut XXXX".

Nach Durchführung eines Hearings am 19.12.2011 gelangte der BF am 18.01.2012 zur Kenntnis, dass die Entscheidung über die Institutsleitung zugunsten eines Mitbewerbers gefallen war.

I.3. Aufgrund des Antrages der BF vom 07.02.2012 beschloss die Bundes-Gleichbehandlungs-kommission beim Bundeskanzleramt (folgend: B-GBK) mit dem Gutachten vom 04.03.2013, dass die Nichtberücksichtigung deren Bewerbung um die Leitung des genannten Institutes eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes gemäß § 4 Z 5 B-GlBG und auf Grund des Alters gemäß § 13 leg. cit. darstelle.

Begründend wurde nach Darlegung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass auf die Fachkompetenz der BF nicht eingegangen werden müsse, weil diese nicht in Frage gestellt worden sei. Zu den bislang von ihr wahrgenommenen Führungs- und Managementaufgaben sei festzuhalten, dass sie im Juli 2003 das neu gegründete Institut für XXXX, bestehend aus 5 Fachabteilungen aufzubauen begonnen und dieses über einen Zeitraum von 8 Jahren ununterbrochen geleitet habe, wobei ihr bis zu 33 MitarbeiterInnen unterstanden seien. Bereits vor ihrer Tätigkeit in der AGES habe sie als Abteilungsleiterin in der Bundesanstalt für Pflanzenschutz in den Jahren 1993/1994 (3 Referate und 7 MitarbeiterInnen) und als Leiterin zweier Abteilungen im Bundesamt und Forschungszentrum für Landwirtschaft von 1994 bis 2003 (6 Referate und 10 MitarbeiterInnen bzw. 3 Referate und 8 MitarbeiterInnen) Leitungsfunktionen wahrgenommen. Ihre bisherigen leitenden Tätigkeiten und auch ihre Ausbildung (Studium der Agrarwissenschaften, Fachrichtung Landwirtschaft, Pflanzenproduktion) seien im Hinblick auf die Leitung des Institutes "XXXX" als einschlägig zu bezeichnen.

Die stimmberechtigten Mitglieder der Begutachtungskommission hätten der BF ausdrücklich die Führungs- und Managementkompetenz "aufgrund ihrer Wahrnehmung als Person" abgesprochen. Mit dieser lapidaren wie kryptischen Aussage sei die Beurteilung einer langjährigen Führungskraft abgeschlossen worden. Es sei weder erläutert worden, "was" an der Person der BF wahrgenommen worden sei, das den Schluss zugelassen habe, sie hätte keine Management- und Führungskompetenz, noch sei dargelegt worden, ob sich diese Wahrnehmung auf das Hearing beschränke, oder ob es etwa (auch) negative Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der Ausübung der Leitungsfunktion in der Vergangenheit gegeben habe.

Der letztlich zum Zuge gekommene Mitbewerber der BF habe das Studium der Handelswissenschaften absolviert und in der XXXX ca. 8 Jahre die Abteilung "XXXX" mit einem Mitarbeiterstand vom ca. 250 MitarbeiterInnen geleitet, deren Geschäftsbereich die zur Kontrolle der widmungsgemäßen Verwendung der Fördergelder bei Unternehmen und Landwirten gewesen sei. In der AGES sei er ab Februar 2009 beschäftigt, ab Juli 2010 habe er das Institut "XXXX", bestehend aus den Abteilungen "XXXX" und "XXXX" geleitet, in denen 20 bis 30 MitarbeiterInnen tätig gewesen seien. Inhaltlich dürfte kein Bezug zwischen diesen Tätigkeitsbereichen und dem Institut "XXXX" bestanden haben, zumal die stimmberechtigten Mitglieder der Hearing-Kommission dem Mitbewerber "Freiheit von fachlicher Befangenheit" attestiert hätten, von der sie sich befruchtende und positive Wirkungen auf den "Change Prozess" versprochen hätten. Interessant sei, dass in der "Abschlussempfehlung" dennoch auch von einem "soliden Fachwissen" des Mitbewerbers die Rede gewesen sei

("seine ... Erfahrung aus anderen Unternehmen, die Balance aus

Führungsfähigkeit, Managementkompetenz und einer soliden Basis an Fachwissen und betriebswirtschaftlicher Ausrichtung lassen ihn als geeignetsten Kandidaten erscheinen ..."). Besondere Sorgfalt dürfte bei der Erstellung des Hearingprotokolls nicht angewandt worden sein. Nach den Feststellungen der Hearing-Kommission habe der Mitbewerber die Arbeitsschwerpunkte klar erkannt und benannt sowie Freude an seiner Tätigkeit und den Wunsch, die Herausforderung annehmen zu wollen, gezeigt. Er könne Verantwortung weitergeben (!), Aufgaben delegieren und MitarbeiterInnen motivieren. Worin in diesen Punkten ein Plus gegenüber der BF bestanden habe, sei den Beurteilungen jedoch nicht zu entnehmen. Angesichts der bisherigen langjährigen Tätigkeit in einer Führungsposition der AGES sei wohl davon auszugehen, dass (auch) die BF die "Arbeitsschwerpunkte" kennen würde, und wenn sie keine Freude an ihrer Tätigkeit und nicht den Wunsch gehabt hätte, die Herausforderung anzunehmen, hätte sie sich wohl kaum beworben. Im Übrigen habe sie wohl mit dem Aufbau des Institutes und auch mit ihrer Tätigkeit in internationalen Gremien bewiesen, dass sie in der Lage sei, Herausforderungen, womit wohl Neuerungen gemeint seien, zu meistern. Die Bemerkung vom Delegieren und Motivieren der MitarbeiterInnen entspreche den bei der Beurteilung von Managementfähigkeiten üblichen Formeln. Bemerkenswert erscheine, dass das "Weitergeben von Verantwortung" als Positivum für eine Führungskraft gewertet werde, vermutlich handle es sich aber nur um eine sprachliche Ungenauigkeit. Zur abschließenden Bemerkung in der Stellungnahme der AGES, wonach besonders die "Integrationsfähigkeit in der Führung" einer genauen Beurteilung unterzogen worden sei, zumal die neuen Organisationseinheiten durch die wesentlich größere Führungsspanne (von 40 auf ca. 130 MitarbeiterInnen) die Führungsanforderungen erheblich erhöhen würden, sei festzustellen, dass den Eignungsbeurteilungen nicht zu entnehmen sei, woraus die im Vergleich zur BF höhere "Integrationsfähigkeit" des Mitbewerbers zu erschließen sei. Zusammengefasst könne festgehalten werden, dass derart lapidare Feststellungen wie im vorliegenden Hearingprotokoll ohne nachvollziehbare Begründung für das Ergebnis der Eignungsprüfung als bloße Floskeln zu werten seien, mit denen häufig Auswahlprozesse abgeschlossen werden würden, vor allem dann, wenn Meinungen bzw. Absichten schon vorgefasst seien und kein ernsthaftes Interesse (mehr) an einer objektiven, sachlich fundierten Eignungsfeststellung bestehe, worauf im vorliegenden Fall einiges hindeute.

Von Anfang an hätten zumindest von Seiten des Geschäftsfeldleiters und Vorgesetzten der BF Vorbehalte gegen diese bestanden. Die beratenden Mitglieder der Hearing-Kommission hätten von der "bekannten gespannten Atmosphäre" gesprochen, der Geschäftsfeldleiter habe schon vor dem Hearing seine Ablehnung der BF signalisiert, die BF habe sich aber gegenüber der Geschäftsbereichsleitung bemüht, zu einem besseren Miteinander zu finden. Das namentlich bezeichnete, aus dem Bereich Personal der AGES stammende Mitglied der Hearing-Kommission habe nicht darlegen können, womit konkret der Mitbewerber von seiner besseren Eignung überzeugen habe können. Bei ihrer Beurteilung habe sie den Blick in die Zukunft gerichtet und sich gefragt, ob die Person die Herausforderungen in der Zukunft schaffen werde, der Mitbewerber habe sie eben mehr überzeugt. Was für sie und die übrigen Mitglieder der Hearing-Kommission an der Präsentation und Fragebeantwortung des Mitbewerbers im Vergleich zur BF überzeugender gewesen sei, sei nicht erläutert worden, nicht nachvollziehbar sei auch, dass den bis dato in der AGES tatsächlich wahrgenommenen Führungsaufgaben kein Stellenwert beigemessen, sondern ausschließlich die "Momentaufnahme" im Hearing zur Beurteilung der Management- und Führungskompetenzen herangezogen worden sei. Dies sei umso befremdlicher als es sich bei der BF um eine langjährige Führungskraft der AGES handle, die sich zum Zeitpunkt des Hearings aus nachvollziehbaren Gründen in einer schwierigen privaten Situation (pflegebedürftige Eltern) befunden habe und das Hearing unter belastenden Umständen absolvieren habe müssen.

Zum Vorbringen des aus dem Bereich Personal der AGES stammenden Mitgliedes der Hearing-Kommission, wonach der Schwerpunkt der Qualifikation für die Institutsleitung nicht auf der fachlichen, sondern auf der Management- und Führungsebene gelegen sei, sei festzuhalten, dass laut Ausschreibung auch fachspezifisches Wissen verlangt gewesen sei (Kompetenz über Bezug habende Rechtsnormen ..., Kompetenz zu den Themenstellungen der XXXX...) und die Kommissionsmitglieder bei ihren Beurteilungen auch darauf Bezug genommen hätten. Abgesehen davon, dass es für Leitungsfunktionen nicht unerheblich sein könne, ob eine Führungskraft, die SpezialistenInnen zu leiten habe, über fundiertes Fachwissen verfüge, seien sowohl die stimmberechtigten als auch die beratenden Kommissionmitglieder (kurz) auf diesen Punkt eingegangen ("Freiheit von fachlicher Befangenheit"; "teilweise fehlende fachliche Expertise" des Mitbewerbers). Die Mitglieder der Hearing-Kommission dürften selbst also nicht besonders davon überzeugt gewesen sein, dass es sachlich gerechtfertigt gewesen sei, die fachliche Komponente derart unterzubewerten.

Zum Vorbringen, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der BF keine finanzielle Einbuße mit sich bringen werde, sei festzuhalten, dass eine Diskriminierung im Sinne des B-GIBG auch dann vorliege, wenn der Nachteil darin bestehe, dass DienstnehmerInnen eine prestigeträchtige Position verlieren oder nicht erhalten können würden. Insgesamt habe die AGES nicht darlegen können, dass ein sachliches und nicht das behauptete geschlechtsspezifische Motiv für die Auswahlentscheidung maßgeblich gewesen sei. Die Übertragung der Leitung des Institutes für XXXX an den Mitbewerber stelle daher eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes der BF gemäß § 4 B-GIBG dar. Die BF habe zwar eine Diskriminierung auf Grund des Alters nicht geltend gemacht, doch habe sich für den Senat auf Grund des Alters der Bewerberin (53 Jahre) und des Bewerbers (44 Jahre) und auf Grund des Umstandes, dass sich die AGES in einer Phase der Neustrukturierung befunden habe, die (naturgemäß) mit Einsparungsmaßnahmen verbunden gewesen sei, der Verdacht ergeben, dass auch das Alter im Auswahlverfahren eine Rolle gespielt haben könnte. Die gängige Vorstellung im Zusammenhang mit Reorganisationen, Neu- und Umstrukturierungen von Unternehmen sei diejenige, dass jüngere Männer (und Männer Mitte vierzig würden als jung gelten) dynamischer, reformwilliger, entscheidungsfreudiger und weniger emotional seien als fünfzigjährige Frauen. Der Mitbewerber sei als jemand beschrieben worden, der "Herausforderungen" annehme, und von einem Mitglied der Hearing-Kommission sei betont worden, wie gut der Mitbewerber von seiner Management- und Führungskompetenz zu überzeugen vermocht habe. Auch sei aus der Bewerbung des Mitbewerbers ersichtlich, dass er es verstehe, sich als dynamisch, reformwillig und entscheidungsfreudig darzustellen. Den Umständen des Auswahlverfahrens nach erscheine es daher nicht ausgeschlossen, dass bei der Auswahlentscheidung auch das Alter der BF diskriminierend herangezogen worden sei.

I.4. Mit an die belangte Behörde gerichtetem Schriftsatz des Rechtsvertreters der BF vom 26.07.2013 wurde unter Hinweis auf das Gutachten der B-GBK vom 04.03.2013 Schadenersatz gemäß § 18a Abs. 1 und 2 Z 1 B-GlBG beantragt und für die Abgeltung der persönlichen Kränkung durch die Nichtbetrauung der prestigeträchtigen Leitung des genannten Institutes ein Betrag iHv € 15.000,- geltend gemacht.

I.5. Mit Bescheid vom 05.02.2015 wies die belangte Behörde den Antrag der BF auf Schadenersatz gemäß § 18a Abs. 1 und 2 B-GlBG iHv € 15.000,-- sowie auf Feststellung, dass der Bund für die in Zukunft im Zusammenhang mit der unterbliebenen Bestellung "liegenden Schäden" hafte, als unbegründet ab.

I.6. Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 04.03.2015 focht der Rechtsvertreter der BF den Bescheid der belangten Behörde wegen formeller und inhaltlicher Rechtswidrigkeit an und führte im Wesentlichen aus, die belangte Behörde habe sich in keiner Weise mit dem Gutachten der B-GBK auseinandergesetzt und habe dieses in der Begründung des angefochtenen Bescheides vollkommen unbeachtet gelassen.

I.7. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Beschluss vom 26.02.2016, W188 2104980-1/6E, den Bescheid vom 05.02.2015 gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG wegen mangelhafter Sachverhaltsfeststellungen auf und wies die Angelegenheit zur Erlassung eines Bescheides an die Behörde zurück.

I.8. Wegen Nichterlassung des aufgetragenen Bescheides innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist erhob die BF mit Schriftsatz vom 29.09.2016 Säumnisbeschwerde und beantragte, dass ihr gemäß § 18a B-GlBG im Sinne des Antrags vom 26.07.2013 ein Schadenersatz in Höhe von € 15.000 gewährt wird, sowie dass festgestellt wird, dass der Bund für die in Zukunft liegenden im Zusammenhang mit der unterbliebenen Bestellung ihrer Person mit der Leitung des genannten Instituts entstehende Schäden haftet.

I.9. Mit Schreiben vom 30.11.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie die Verwaltungsakten vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Infolge der von der belangten Behörde zu vertretenden Säumigkeit nach dem Beschluss des BVwG vom 26.02.2016 ist die Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Die BF befindet sich seit 01.09.1986 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Am 01.03.1994 wurde sie zur Leiterin der Abteilung XXXX der damaligen Bundesanstalt für Pflanzenschutz ernannt.

Nach Gründung der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit – kurz AGES im Jahre 2002 wurde die BF 2003 zur Leiterin des Instituts für XXXX mit einem Mitarbeiterstand von ca. 30 bis 35 ernannt. Der Arbeitsplatz wurde mit 01.01.2006 mit A1/4 neu bewertet.

2011 wurde die AGES umorganisiert. Die vormals 10 Institute im Geschäftsfeldbereich XXXX, darunter auch das Institut für XXXX, wurden aufgelöst, neu organisiert und auf 4 Institute reduziert. Deren Leitungsfunktionen wurden im November 2011 neu ausgeschrieben. Um die Leitung des Instituts XXXX(kurz: XXXX) bewarben sich ua. die BF sowie XXXX (in der Folge kurz: Mitbewerber). Am 19.12.2011 fand vor einer Kommission ein Hearing statt. Am 18.01.2012 wurde die Entscheidung zu Gunsten des Mitbewerbers bekannt gegeben.

Wegen Verletzung des B-GlBG machte die BF im Februar 2012 ein Verfahren bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig. Diese stellte mit Gutachten vom 04.03.2013 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der BF um die ausgeschriebene Planstelle eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gemäß § 4 Z 5 B-GlBG und auf Grund des Alters gemäß § 13 B-GlBG darstellte.

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Feststellungen der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) in ihrem Gutachten an – wiedergegeben oben in Pkt. I.3.

II.2. Beweiswürdigung:

Die B-GBK hat im Rahmen ihres Entscheidungsfindungsprozesses umfassende Ermittlungen getätigt. Sie hat Einsicht in das Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung sowie in die Bewerbungen beider Bewerber genommen. Die von der Dienstbehörde eingeholte Stellungnahme wurde in die Begründung des Gutachtens miteinbezogen. Im Rahmen der Sitzung der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 28.11.2012 wurden sowohl die BF, die Gleichbehandlungsbeauftragte, die Vertreterin der AGES und stimmberechtigtes Mitglied der Hearing-Kommission Mag. XXXX, und der Personalvertreter XXXX – Vertrauensperson der BF und nicht stimmberechtigtes Mitglied der Hearing-Kommission – gehört. Im Gutachten sind die Aussagen dieser einvernommenen Personen, die wesentlichen Passagen des Hearingprotokolls wörtlich sowie der Ausschreibungstext wiedergegeben, sodass ersichtlich ist, auf welche Quellen sich die daran anschließenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der B-GBK stützen.

Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine Anhaltspunkte dafür, das festgestellte Ergebnis der B-GBK in Zweifel zu ziehen. Daraus ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der BF um die verfahrensgegenständliche Planstelle eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts und des Alters darstellte. Aufgrund dieses klaren Ergebnisses erblickt das BVwG keine Notwendigkeit zu ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen, wie sie der belangten Behörde mit Beschluss des BVwG vom 26.02.2016 zur Untermauerung der von der Behörde in ihrem Bescheid vom 05.02.2015 getroffenen abweislichen Entscheidung aufgetragen wurden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage, insbesondere dem Gutachten der B-GlBG in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83, vom 30.03.2010, S. 389, entgegen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 4 Z 5 B-GlBG darf aufgrund des Geschlechtes insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen).

Nach § 4a Abs. 1 B-GlBG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Gemäß § 13 Abs.1 Z 5 B-GlBG darf aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen).

Nach § 13a Abs. 1 B-GlBG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Nach § 9 B-GlBG verletzt jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes nach den §§ 4, 5, 6 und 7 bis 8a leg. cit. durch eine Bedienstete oder einen Bediensteten die Verpflichtungen, die sich aus dem Dienstverhältnis ergeben, und ist nach den dienst- und disziplinarrechtlichen Vorschriften zu verfolgen.

Ist gemäß § 18a Abs. 1 B-GlBG eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 leg. cit. nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

Nach Abs. 2 leg. cit. beträgt der Ersatzanspruch, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt, dass für die Beurteilung eines Schadenersatzanspruches gemäß § 18a B-GlBG durch die dafür zuständigen Verwaltungsbehörden weder die (ausschließlich im Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission anzuwendende) Bestimmung des § 25 Abs. 2 B-GlBG noch jene des nur in gerichtlichen Verfahren anzuwendenden § 20a leg. cit. maßgeblich ist. Vielmehr gilt im Dienstrechtsverfahren (und um ein solches handelt es sich beim Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 18a B-GlBG) gemäß § 1 Abs. 1 DVG iVm § 39 Abs. 2 AVG der Grundsatz der Amtswegigkeit (VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013).

Dem Gutachten der B-GBK kommt Beweiswert zu, sodass die Behörde in einem Verfahren über den Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 B-GlBG in Ansehung eines ihr bekannten Gutachtens im Rahmen der ihr nach § 45 Abs. 2 AVG obliegenden Beweiswürdigung gehalten ist, nachvollziehbar zu begründen, wenn sie zu teils abweichenden Schlussfolgerungen aus den da wie dort zugrunde liegenden Beweisergebnissen gelangt (VwGH 21.02.2013, 2012/12/0016).

Wie bereits ausgeführt, schließt sich das Bundesverwaltungsgericht den von der B-GBK getroffenen Feststellungen und deren rechtlichen Schlussfolgerung, dass die Nichtberücksichtigung der BF um die ausgeschriebene Institutsleitung eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gemäß § 4 Z 5 B-GlBG und auf Grund des Alters gemäß § 13 B-GlBG darstellte, vollinhaltlich an. Als bezeichnend für die diskriminierende Vorgangsweise der Hearings-Kommission wird hervorgehoben, dass die von der BF in der AGES über viele Jahre wahrgenommenen Führungsaufgaben (zB von 1993 bis 2003 Leitung verschiedener Fachabteilungen in den Vorgängerorganisationen, seit 2003 Leitung des Instituts für XXXX mit ca. 33 Mitarbeitern, Trainerin für Führungskräfte, Leiterin von Projekten auf internationaler und europäischer Ebene) keine Berücksichtigung fanden, sondern ausschließlich eine "Momentaufnahme" zum Zeitpunkt des Hearings zur Beurteilung der Management- und Führungskompetenzen herangezogen wurde, weiter die von der Kommission erkannte "teilweise fehlende fachliche Expertise" des Mitbewerbers mit "Freiheit von fachlicher Befangenheit" sozusagen als Vorteil für den Mitbewerber ausgelegt wurde, obwohl in der Ausschreibung auch fachspezifisches Wissen, welches die BF unbestritten aufzuweisen hatte, als ein Anforderungskriterium angeführt wurde.

Die BF forderte sowohl eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 15.000,-- als auch den Ersatz eines Vermögensschadens nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlB, wobei letzteres in der Säumnisbeschwerde vom 29.09.2016 dahingehend modifiziert wurde, es möge festgestellt werden, dass der Bund für die in Zukunft liegenden im Zusammenhang mit der unterbliebenen Bestellung der BF mit der Leitung des genannten Instituts entstehende Schäden haftet.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/2004, die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, BGBl. I Nr. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP). Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.

Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art. 17 leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den Sanktionscharakter zu stärken, wurde durch die Novelle des B-GlBG, BGBl. I Nr. 120/2012, dessen § 19b eingefügt.

Zum Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG:

Der Ersatzanspruch setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre.

Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im § 3 Z 5 B-GlBG in der Stammfassung vor dem Hintergrund des § 15 leg. cit. idF BGBl. I Nr. 132/1999 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:

"Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des 'beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen. Der Bezugsbegriff ist dabei unter Zuhilfenahme von § 3 Abs. 2 GehG auszulegen. Demnach umfasst der Begriff des Monatsbezuges nur das Gehalt und allfällige (dort näher aufgezählte) Zulagen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0234, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261)."

Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).

Die Formulierung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG 'Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate' zeigt, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen (so VwGH 30.04.2014, 2010/12/0065 zur Vorgängerbestimmung des § 15 B-GlBG).

Der Arbeitsplatz der BF als seinerzeitige Institutsleiterin XXXX wurde mit Wirksamkeit vom 01.01.2006 in A1/4 eingestuft. Als Institutsleiterin bezog sie zusätzlich auch eine Individualzulage gemäß § 9 BB-SozPG.

Die Organisationseinheiten der AGES, somit auch das Institut XXXX, unterliegen als ausgegliederte Dienststelle keiner Bewertung gemäß § 137 BDG. Bewertungen werden durch das BMLFUW nur dann vorgenommen, wenn eine Bundesbeamtin/ein Bundesbeamter mit der Leitung betraut wird. Da der mit der Institutsleitung betraute Mitbewerber kein Bundesbeamter ist, erübrigte sich eine Arbeitsplatzbewertung der Leitungsfunktion gemäß § 137 BDG. Die Errechnung einer Bezugsdifferenz auf Basis einer fiktiven Einstufung als Institutsleiterin scheidet daher im Beschwerdefall aus. Die BF begründet einen möglichen Vermögensschaden damit, dass ihr ab dem Jahr 2016 – mit dem Auslaufen einer Betriebsvereinbarung mit der AGES – ein finanzieller Einkommensverlust entstehen könnte. Den von der Dienstbehörde mitgeteilten Monatsbezügen der BF ist zu entnehmen, dass der BF weiterhin bis dato die Individualzulage gemäß § 9 BB-SozPG 14x jährlich angewiesen wird. Der von der BF befürchtete Einkommensverlust ist daher nicht eingetreten. Im Übrigen zeigt ein Vergleich mit den Bezügen des bestellten Mitbewerbers, dass die Bezüge der BF sogar über denen des Mitbewerbers liegen. Für eine Feststellung der Haftung des Bundes für nicht vorhersehbare Schäden in der Zukunft - wie von der BF beantragt - bietet das B-GlBG keine gesetzliche Grundlage.

Der Antrag auf Ersatz eines Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 1 und 2 B-GlBG war daher abzuweisen.

Zur Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a Abs. 1 iVm §19b B-GlBG:

Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.

Den Materialien zu dieser Bestimmung (2003 der Beilagen XXIV. GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.

Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.

Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es nahe liege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b).

Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die "Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung" angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.

Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (vgl. OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g, mwN).

Die BF begründete die Forderung mit der erlittenen persönlichen Kränkung durch die Nichtbetrauung mit der prestigeträchtigen Leitung des Instituts.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt bei einer Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung des mit der Institutsleitung verbundenen Prestiges eine Entschädigung in der Höhe von € 4.500,-- aufgrund des im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes und der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung sowie der festgestellten Mehrfachdiskriminierung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Darüber hinaus ist die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird. Der Beschwerde ist somit im Umfang einer Entschädigung in der Höhe von €

4.500,-- stattzugeben. Soweit ein darüberhinausgehender Betrag, nämlich in Summe € 15.000,-- begehrt wird, war die Beschwerde abzuweisen.

Hingewiesen wird darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in ähnlich gelagerten Fällen eine Entschädigung in der Höhe von €

3.000,-- zuerkannt hatte (Erk. vom 02.06.2014, W183 2006288-1; vom 27.04.2016, W106 2121852-1/2E; vom 20.09.2016, W129 2118467-1/3E).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes, BGBl. Nr. 10/1985 idgF (VwGG), hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.