BBG §42
BBG §45
B-VG Art133 Abs4
European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2024:L517.2282174.1.00
Spruch:
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. STEININGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 06.07.2023, OB: XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 42 Abs 1 und 2, § 45 Abs 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, stattgegeben und aufgrund des ermittelten Sachverhaltes festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass vorliegen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
17.10.2022 - Anträge der beschwerdeführenden Partei (in Folge „bP“ genannt) auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass, Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass und Ausstellung eines Passes gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung (Parkausweis) beim Sozialministeriumsservice, Landesstelle XXXX (in Folge belangte Behörde bzw. „bB“ genannt)
02.02.2023 – Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, GdB 50%, Dauerzustand, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
06.02.2023 – Parteiengehör
16.02.2023 - Stellungnahme der bP
02.05.2023 - Erstellung eines internistischen Sachverständigengutachtens, GdB 50%, NU 04/2024, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
26.05.2023 – Parteiengehör / keine Stellungnahme der bP
06.07.2023 - Übermittlung des unbefristet gültigen Behindertenpasses mit einem GdB von 50% und der Zusatzeintragung „D3“ / Bescheid der bB: Abweisung des Antrages der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit
17.07.2023 - Beschwerde der bP gegen den die Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit abweisenden Bescheid
12.11.2023 - Erstellung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
01.12.2023 - Beschwerdevorlage am BVwG
18.12.2023 – Befundvorlage
19.12.2023 - Parteiengehör
09.01.2024 - Stellungnahme der bP und Befundvorlage
24.06.2024 - Aufforderung zur Befundvorlage, übernommen am 03.07.2024
28.08.2024 - Erstellung eines orthopädisch-unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens, Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
02.09.2024 – Parteiengehör / keine Stellungnahme der bB und bP
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen Adresse im Bundesland XXXX wohnhaft.
Die bP war seit 14.02.2020 im Besitz eines bis 21.05.2023 befristet gültigen Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60% und den Zusatzeintragungen „D3“ und „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“.
Am 17.10.2022 stellte die bP die Anträge auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass, Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass und Ausstellung eines Parkausweises gem § 29b StVO bei der bB.
In der Folge wurde im Auftrag der bB am 02.02.2023 ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin eingeholt, welches einen Gesamtgrad der Behinderung von 50% und die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel feststellte. Das Gutachten weist im Ergebnis der durchgeführten Begutachtung sowie hinsichtlich der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
„Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
1 Schmerzhaftigkeit und Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule
ständige Schmerzmedikation, Funktionseinschränkung der LWS, positives Laseguezeichen, sensible Störungen am linken Fuß
Pos.Nr. 02.01.02 GdB 40%
2 Lungenfunktionsstörung
Asthma/COPD Overlap, inhalative Dauertherapie und Bedarfstherapie, Atemgymnastik, leichtgradig eingeschränkte Wegstrecke
Pos.Nr. 06.05.02 GdB 40%
3 operiertes Zwölffingerdarmgeschwür
eingeschränkte Nahrungsaufnahme ohne bestimmte Diätmassnahmen, keine Medikamente
Pos.Nr. 07.04.01 GdB 20%
4 depressive Verstimmung
stabil unter medikamentöser Behandlung
Pos.Nr. 03.06.01 GdB 20%
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
die führende Funktionseinschränkung unter Punkt 1 wird aufgrund der Gesundheitsschädigungen unter Punkt 2 um eine Stufe gesteigert weil es sich um eine wesentliche Schädigungen handelt; Punkt 3 ist geringgradig, Punkt 4 überschneidet sich mit Punkt 1 daher keine Steigerung
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Adnexverlust links, eine Dickdarmentzündung kann nicht festgestellt werden, die Hörverminderung links nicht eingestuft (kein Tonaudiogramm vorliegend)
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
die Depressio mit 20 vH. eingestuft, stabil unter medikamentöser Dauertherapie, keine soziale Rückzugstendenz
Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:
Gesamtgrad der Behinderung 50 vH. aufgrund der führenden Gesundheitsschädigung chronisches Schmerzsyndrom mit Steigerung aufgrund der COPD, die Wegstrecke über 400m betragend
[X] Dauerzustand
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
die zurücklegbare Wegstrecke beträgt mehr als 300 - 400m, das Ein- und Aussteigen in öffentliche Verkehrsmittel ist bei den üblichen Niveauunterschieden von 30cm möglich, das Stehvermögen ist ausreichend vorhanden, das sichere Anhalten ist möglich, psychisch keine schweren Einschränkungen
[…].“
Mit Schreiben der bB vom 06.02.2023 wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Aufgrund der Stellungnahme der bP wurde am 02.05.2023 ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin erstellt, welches erneut einen Grad der Behinderung von 50% sowie die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel feststellte und auszugsweise nachfolgenden Inhalt aufweist:
„Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
1 Chron. Schmerzsyndrom bei degenerativen Wirbelsäulenveränderungen und ständig notwendiger Schmerzmedikation.
Es ist eine ständige Schmerzmedikation notwendig mit Funktionseinschränkung der LWS und positivem Laseguezeichen, sensiblen Störungen am linken Fuß: unverändert zum Vorgutachten.
Pos.Nr. 02.01.02 GdB 40%
2 Lungenfunktionseinschränkung - Asthma/COPD Overlap.
Unveränderte Einschätzung zum Vorgutachten bei inhalativer Dauertherapie und leicht eingeschränkter Wegstrecke.
Pos.Nr. 06.05.02 GdB 40%
3 Operiertes Zwölffingerdarmgeschwür.
Unverändert zum Vorgutachten bei eingeschränkter Nahrungsaufnahme ohne bestimmte Diätmaßnahmen.
Pos.Nr. 07.04.01 GdB 20%
4 Depressive Verstimmung.
Stabil unter medikamentöser Therapie.
Pos.Nr. 03.06.01 GdB 20%
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Lfd. Nr. 1 ist die führende Position. Durch Lfd. Nr. 2 kommt es zu einer additiven funktionellen Beeinträchtigung und zu einer Anhebung im Gesamt-GdB um eine Stufe. Lfd. Nr. 3 und 4 steigern wegen fehlender funktioneller Beeinträchtigungen nicht weiter.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Angegebene "schubweis auftretende Darmentzündungen" (keine objektiven Befunde im Akt, Entocort-Einnahme seit 10 Tagen) mit klinischem Druckschmerz im rechten Unterbauch und Gewichtsverlust.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten ist durch eine Covid- und Influenza-Infektion eine Verminderung der körperlichen Belastbarkeit und auch eine Verschlechterung der Lungenfunktion eingetreten. Diese Beeinträchtigungen liegen weniger als sechs Monate vor und führen somit noch nicht zu einer Anhebung im Gesamt-GdB.
Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:
Einschätzung unverändert zum Vorgutachten.
[X] Nachuntersuchung 4/2024 - Besserung des Schmerzsyndroms durch multimodale Therapieformen nicht auszuschließen und möglich.
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Die zurücklegbare Wegstrecke wird mit 200-300 m angegeben, wobei hier noch keine Dauerbeeinträchtigung vorliegt, sondern eine vorübergehende Verschlechterung durch eine Covid-Infektion und eine Influenza-Infektion und somit voraussichtlich zeitlich nur begrenzt vorliegt. Im Rahmen der Rehabilitation 12/2022 wurden im 6-Minuten-Gehtest 440 m zurückgelegt ohne auftretende Sauerstoffschuld und auch nur mit leichtgradiger Lungenfunktionseinschränkung (COPD I bei vorliegender Atemmuskelschwäche). Das gefahrlose Ein- und Aussteigen (mit entsprechender Überwindung der Niveauunterschiede bis 30 cm) und der gefahrlose Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist von Seiten der körperlichen Leistungsfähigkeit möglich. Es wird keine Gehhilfe benötigt, ebenso besteht keine Sturzgefahr. Es besteht keine Einschränkung in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im fahrenden öffentlichen Verkehrsmittel. Die Benützung von Haltegriffen oder Haltestangen ist möglich.
[…]“
Mit Schreiben der bB vom 26.05.2023 wurde bP Parteiengehör gewährt, eine Stellungnahme ist nicht eingelangt.
Am 06.07.2023 wurde der unbefristet gültige Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 50% und der Zusatzeintragung „Gesundheitsschädigung gem. § 2 Abs.1 dritter Teilstrich VO 303/1996 liegt vor“ an die bP versendet.
Mit Bescheid vom selben Tag wurde der Antrag der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass unter Zugrundelegung des Gutachtens vom 02.05.2023 abgewiesen.
Am 17.07.2023 erhob die bP Beschwerde gegen den die Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ abweisenden Bescheid. Die bP führte aus, dass ihre Beschwerden an der Lunge und am Bewegungsapparat keinesfalls besser geworden seien und keine Besserung in Sicht sei, sie sei nicht imstande eine Strecke von 100 Metern ohne Pause zurückzulegen. Es sei ihr gesundheitlich nicht möglich, ohne Begleitung ihre Grundnahrungsmittel zu besorgen.
Befunde wurden nicht beigebracht.
In der Folge wurde im Auftrag der bB im Beschwerdevorentscheidungsverfahren am 12.11.2023 ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie eingeholt und erneut die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgestellt. Das Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
„[..]
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Gut
Ernährungszustand:
Gut, BMI 20,4 (Normalgewicht)
Größe: 147,00 cm Gewicht: 44,00 kg Blutdruck: Nicht gemessen
Klinischer Status – Fachstatus:
ALLERGIE: Pollen
NIKOTIN: bis 6 Stück täglich
ALKOHOL: negiert
FBA: Kniehöhe
CAPUT/COLLUM: keine Schluckbeschwerden, Hörvermögen altersentsprechend, Lesebrille
THORAX: symmetrisch, unauffällige Atemexkursionen;
PULMO: Vesikuläratmen beidseits (bds), keine Rasselgeräusche;
COR: Herzaktion rein, rhythmisch und normofrequent, keine pathologischen Geräusche;
ABDOMEN: blande mediane Narbe, keine Untersuchung wegen Schmerzangst;
MIKTION: unauffällig
DEFÄKATION: unauffällig
OBERE EXTREMITÄTEN: freie Beweglichkeit beider Schultern, keine Impingement, Kreuzgriff und Nackengriff beidseits möglich, Ellbogen, Handgelenke und Finger unauffällig, geringe arthrotische Veränderungen der Fingermittelgelenke und Fingerendgelenke, keine Rötung, keine Schwellung, der Faustschluss ist vollständig und kräftig, der Pinzettengriff ist zu allen Langfingern möglich, Gaenslen-Zeichen negativ
UNTERE EXTREMITÄTEN: keine Beinlängendifferenz, unauffällige Beinachse, Flexion beider Hüften bis knapp über 100° möglich, dann Schmerzangabe in der unteren Lendenwirbelsäule und lumbosacral, IR/AR 30-0-50°, kein Leistendruckschmerz, an beiden Kniegelenken keine Rötung, keine Schwellung, kein intraartikulärer Erguss, die
Beweglichkeit seitengleich S: 0-0-140°, Meniskuszeichen und Zohlen-Zeichen negativ, beide Knie bandstabil, Sprunggelenke und Füße unauffällig
WIRBELSÄULE: gerade, etwas abgeflachte Lendenlordose und Brustkyphose, HWS-Rotation 60-0-60°, mäßige Hartspann der paravertebralen Muskulatur an der HWS und BWS, deutlicher Hartspann im Bereich der gesamten LWS, Druckschmerz am Processus spinosus L4, hier auch deutlicher Klopfschmerz, mäßige Druckschmerz über den Facettgelenken der unteren LWS und über beiden ISG
NEUROLOGIE: angegebene Dysästhesie am linken lateralen und ventralen Oberschenkeln, ansonsten kein radikuläres sensomotorisches Defizit an den oberen und unteren Extremitäten erhebbar, die Reflexe seitengleich und mittellebhaft auslösbar, die Pyramidenbahnzeichen negativ
DURCHBLUTUNG: unauffällig
Gesamtmobilität – Gangbild:
Die Patientin kommt in Konfektionsschuhen und ohne Gehhilfe zur Untersuchung. Unauffälliges Gangbild, kein Hinken, barfuß und mit anhalten Zehenspitzen- und Fersengang beidseits möglich, Trendelenburg-Zeichen beidseits negativ, barfuß Seiltänzergang sicher, leichte Unsicherheit im Blindgang;
Status Psychicus:
Es besteht eine klare Bewusstseinslage, die örtliche, zeitliche und situative Orientierung ist gegeben, allgemeinmedizinisch-orthopädisch keine Stimmungsschwankungen feststellbar. Die Kooperation bei der Untersuchung ist gut. Das Verhalten ist der Situation angepasst und höflich.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
1 Wirbelsäulenbeschwerden - bekannte degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule mit Bandscheibenvorfall L5/S1 links (CT-LWS 09/2014, Röntgen-LWS 01/2020), kein radikuläres neurologisches Defizit, keine Claudicatio spinalis, regelmäßige einfache Schmerzmedikation (WHO Stufe 1), kein aktueller radiologischer Befund vorliegend;
2 Asthma/COPD-Overlap-Syndrom - geringe eingeschränkte Lungenfunktion (Befund 01/2023), medikamentöse Kombinationstherapie;
3 Reduzierte Knochendichte - radiologisch nachgewiesene Osteoporose der LWS und Osteopenie am Schenkelhals rechts (Knochendichtemessung 10/2022), Kalzium-Substitution, kein Nachweis aktueller Knochenbrüche;
4 Depressive Störung - chronisches Schmerzsyndrom mit psychischen und thematischen Faktoren, Erschöpfung/Fatigue-Syndrom, medikamentöse Kombinationstherapie, kein aktueller psychiatrischer Fachbefund vorliegend;
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Die Einschätzung des Behindertengrades ist nicht Gegenstand dieses Gutachtens.
Zuletzt nicht eingeschätzte Leiden wurden ergänzt.
Keine Einschätzung erfolgt bei:
- Eingeschränktes Hörvermögen, Hörgeräte beidseits: kein aktueller HNO-Fachbefund vorliegend, daher keine korrekte Einschätzung möglich;
- Übernähung eines perforierten Ulcus duodeni 10/2013: abgeheilt, guter Ernährungszustand, medikamentöse Prophylaxe, kein aktueller Gastroskopiebefund vorliegend;
- Gelenksbeschwerden/Polyarthrosen: klinisch unauffällig, keine aktuellen radiologischen Befunde vorliegend, kein Nachweis einer rheumatischen Erkrankung;
- Influenza A-Infektion 12/2022: abgeheilt;
- Darmbeschwerden/Colitis ulcerosa: Cortison-Therapie (Entocort), berichtete Stuhlunregelmäßigkeit (Verstopfung/Durchfall), guter Ernährungszustand, kein aktueller Koloskopiebefund vorliegend;
[X] Dauerzustand
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Die Mobilität der Patientin ist aufgrund ihrer Wirbelsäulenbeschwerden sicher eingeschränkt. Kurze Wegstrecken (400m) können aber aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, gegebenenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe, zurückgelegt werden. Es können höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel bei Verwendung eines Handlaufes ausreichend sicher überwunden werden. Es besteht keine höhergradige Einschränkung der Standhaftigkeit. Dies insbesondere im Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt. Die Benützung von Haltegriffen und Haltestangen ist mit beiden Armen möglich. Bezüglich einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit durch die Lungenerkrankung liegt kein entsprechender aktueller fachärztlicher Befund vor.
2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt ein Immundefekt vor im Rahmen dessen trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholt außergewöhnliche Infekte wie atypische Pneumonien auftreten? Nein
Gutachterliche Stellungnahme:
Aus medizinischer Sicht ist die sichere Benützung öffentlicher Verkehrsmittel möglich.“
Am 01.12.2023 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.
Am 18.12.2023 legte die bP Befunde vor.
Mit Schreiben des BVwG vom 19.12.2023 wurde der bP Parteiengehör gewährt.
In ihrer Stellungnahme vom 09.01.2024 führte die bP aus, mit den Ergebnissen nicht einverstanden zu sein und legte weitere aktuelle Befunde sowie einen Überweisungsschein mit zwei Terminankündigungen vor.
Am 24.06.2024 erging die Aufforderung des BVwG die entsprechenden Befunde über die stattgefundenen Untersuchungen vorzulegen. Der Aufforderung ist die bP nicht nachgekommen.
Im Auftrag des BVwG wurde am 28.08.2024 ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie erstellt, welches die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel feststellte. Das Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
„[...]
SUBJEKTIVER BEFUND (derzeitige Beschwerden)
Die Hauptbeschweren befinden sich im Bereich der Lenden-Becken-Hüftregion:
Ausstrahlung in das Bein - sie zieht das linke Bein nach
Schmerzen beim Husten und Niesen
Schlafstörungen
Morgendliche Steifigkeit und Anlaufproblematik
Sie knnn nicht schtuer und mittelschwer heben
Sie braucht ständig eine Hilfe
Wetterbedingte Beschwerden in allen kleinen und großen Gelenken
Wohnsituation:
Die öffentliche Haltstelle ist so weit entfernt - das schafft sie zu Fuß nicht
Sie hat auch Probleme, wenn sie mit dem Auto befördert wird - da die Gehdistanz stark reduziert ist:
Die Gehdistanz ist sehr verschieden - es gibt Tage da geht es besser - überwiegend ist es aber schlechter
Sie hat Probleme beim Stehen
Sie kann nicht einmal kochen- kochen erledigt nun der Mann oder die Schwiegertochter
Sie hat ihren Hund abgeben müssen – betreut der Lebensgefährte – da sie mit dem Hund nicht mehr ,,Gassi" gehen kann
Sie hat in ihrer Wohnung Gott sei Dank einen Lift
Auf die Frage ob sie eine Gehstrecke von 500 m bewältigen kann – das kann sie nicht beantworten weil es schon so lange zurück
Sie ist froh wenn sie 100 m ohne Probleme schafft - sie muss aber auch da stehenbleiben
Sie steht regelmäßig beim Hausarzt in Behandlung – alle paar Monate beim Lungenarzt
Eine orthopädische Behandlung hat sie vor kurzem privat im Anspruch nehmen müssen - wegen Terminschwierigkeiten
Vor zwei Jahren REHA-Aufenthalt in Bad XXXX - dort wurde sie mit einem grippalen Infekt konfrontiert - dann kam noch Corona dazu - seit dieser Zeit hat sich alles verschlechtert.
OBTEKTIVER BEFUND
Eine fast 64 Jahre alte, 147 cm große und 43 kg schwere Frau im reduzierten Allgemeinzustand.
Es besteht ein asthenisch schlanker Habitus
Das Aufstehen aus dem Sessel ist eingeschränkt.
Das Gangbild mit Schuhen ist stark eingeschränkt. Sie zieht das linke Bein nach und muss immer wieder stehen bleiben.
Die Belastung geschieht über das rechte Bein.
Das Aus- und Ankleiden von Seiten der oberen Extremitäten ist dem Alter entsprechend von Seiten der Schulter-Nackenregion etwas eingeschränkt.
Der Lastenwechsel ist stark eingeschränkt. Sie muss sich anhalten.
Grob- und Fein grifftätigkeit von Seiten der Finger etwas ungeschickt.
Im entkleideten Zustand ist der Barfußgang ähnlich eingeschränkt wie der beschuhte Gang - und deutlich unsicher.
In der Standphase ist der Körper nach vor geneigt.
Die rechte Schulter und der rechte Beckenkamm stehen tiefer.
Die unteren Extremitäten sind gerade.
Es besteht ein flacher Quer- und Längsfuß.
Der Zehenstand und Fersenstand kann nur mit Anhalten präsentiert werden. Ein freier Zehen- und Fersenstand ist nicht möglich.
Ein Fingerkuppen Bodenabstand kann nicht demonstriert werden.
Schober Ott-Zeichen hochgradig positiv.
Die freie Kniehocke kann nur mit Anhalten durchgeführt werden – bis etwa 70 / 80" durchführbar.
Der One Leg Hop wird aufgrund der schmerzhaften Erschütterung nicht geprüft.
Vorneigen/Rückneigen
Der aktive Schürzen- Nackengriff ist endlagig eingeschränkt.
Die Schulter-Nackenmuskulatur ist etwas verspannt.
Bei der Untersuchung bei längerem Stehen gibt sie ständig Schmerzen in der Lenden-Becken-Hüftregion rechts an.
[…]
Obere Extremitäten:
Die oberen Extremitäten weisen eine Rechtshänderin aus
Die Handflächenbeschwielungszeichen sind seitengleich und weisen keine Gebrauchsspuren auf.
[…]
Die Finger sind zum Faustschluss durchführbar.
Spreizen und Schließen: seitengleich o.B.
Reflextätit, Hauteefühl Durchblutungsverhältnisse:
Seitengleich o.B.
Kraftsituation:
Seitengleiche Kraftentwicklung beim Händedruck dem Kräftegrad KG V entsprechend.
Prüfung auf C4 bis C7:
Leichte muskuläre Abwehrspannung von der Deltamuskulatur
Prüfung der Rotatorenmanschette:
Keine sichtbaren Einschränkungen der Rotatorenmanschette
Untere Extremitäten:
Untersuchung in Rückenlage
Beide Beine können aufgelegt werden.
Die Fußsohlenbeschwielungszeichen sind auf der rechten Seite stärker wie auf der linken Seite.
Narbenbildung:
Im Bereich des Bauchraumes von der Spitze des Brustbeins bis zum Nabel
eine 14 cm lange Narbe.
[…]
Reflextätigkeit, Hautgefühl und Durchblutungsverhältnisse:
Rechtes Bein: Normgefühl.
Linkes Bein: herabgesetztes Gefühl.
Kraftsituation:
Ein aktives Anheben der Fußschaufel links ist nicht möglich.
Das aktive Anheben der Fußschaufel rechts ist stark eingeschränkt.
[…]
Rüttelschmerz, Ventralisationsschmerz und Kompressionsschmerz.
Mitgebrachte Befunde der Beschwerdeführerin:
Befund Radiologie XXXX Klinikum XXXX vom 29.01.2024:
CT-geführte Infiltration der Lendenwirbelsäule in der L4/L5 und L5/S1 links
Ambulanzbefund XXXX Klinikum XXXX vom 13.05.2024:
Unklare epigastrische Schmerzen. Zuführung zur Operation.
Entlassungsbericht XXXX, Klinikum XXXX Abteilung Allgemeine Chirurgie vom 06.06.2024
Zustand nach Zwölffingerdarmoperation. Mediane Oberbauchlaparoskopie.
Befund der Versicherungsanstalt XXXX vom 08.04.2024:
Aufenthalt von 19.03.2024 bis 09.04.2024.
Diagnose:
- Asthmabronchinle
_ COPD
- Osteoporose
- Neuroforamenstenosen
- Eisenmangel
- Depressio
- Nikotinabusos
Dokumente vom Auftraggeber beigelegt:
HNO-Abteil VB XXXX Klinikum XXXX vom 27.08.2021.:
Leukoplakie rechte Stimmlippe. Operative Sanierung
Sachverständigengutachten im Auftrag des Sozialministeriumservice XXXX vom 17.01 .2023:
Gesamteinschätzung 50% von L00 %.
Bezüglich der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde die Zumutbarkeit bestätigt.
Befund des Schmerzteams VB Salzkammergut Klinikum Gmunden
Aufstellung der Schmerztherapie.
Klinisch psychologischer Bericht VB XXXX Klinikum XXXX vom 25.01.2023:
Depressive Episoden. Fachärztliche Medikation.
[…]
Befund Dr. XXXX FA für Orthopädie vom 12.06.2023:
Diagnose:
- Polyarthralgien beider Handgelenke und im Bereich der unteren Extremitäten
- Multiples Beschwerdebild der HWS und BWS
- Osteoporose
- Vegetative Dystonie der Stammwirbelsäule
- Veränderung der Halswirbelsäule
- Morbus Baastrup LWS
Eine besondere Parkerlaubnis wurde empfohlen.
Arztbrief Dr. XXXX FA für Orthopädie vom 06.11.2023:
Diagnose:
- Chronisch rezidivierende Beschwerden der Lendenwirbelsäule
- Wirbelkanalstenose
- Neuroforamenstenose
Bildgebende Verfahren
LWS in zwei Ebenen MRT-XXXX vom 30.10.2023:
Degenerative Veränderungen im Bandscheibensegment L2 bis S1 und C4 bis C6.
MRT- der LWS MRT-XXXX vom 28.12.2023:
Deutliche Bedrängung der Nervenwurzel L1 links, beidseits L4/L5.
Deutliche ForamenstenoseLl/Sllinks und gering auch L4/L5 rechts.
MRT- LWS MRT-XXXX vom 19.08.2024:
Gegenüber der Letztbefundung keine Veränderung. Punktum maximum L5/S1 links mit Bedrängung der Nervenwurzel L5 links.
Die erhobenen D i a g n o s e n
. Ausgiebige Neuroforamenstenose L4 bis 51 mit radikulärer Symptomatik des linken Beines - beginnend auch im rechten Bein
. Coxarthrose links mit Bewegungseinschränkung links
. Cervicobrachialgie mit pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung
. Heberden- Bouchard-Arthrosen beidseits
. Polyarthralgien
. Fatigue bei Zust. nach Influenza und Coaid-Infektion
. COPD und Asthma bronchiale
. Depressio
. Chronisches Schmerzsyndrom mit psychischen somatischen Faktoren
. Osteoporose
Gutachterliche Stellungnahme bez. Der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
Unter Berücksichtigung der diversen Vorgutachten ist festzuhalten, dass aufgrund der mitgelieferten Dokumentation und der klinischen Untersuchung die Mobilität aufgrund der im Vordergrund bestehenden Beschwerden der Lenden-Becken- Hüftregion, ausgehend von beträchtlichen Einschränkungen in den Nervenaustrittstellen L4/L5 und L5/S1 links, beginnend auch auf der rechten Seite, eine kurze Wegstrecke von 400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe sporadisch mit entsprechenden Pausen zurückgelegt werden könnte. Wobei es sich um einen wechselhaften Krankheitsverlauf handelt, wo nicht sichergestellt ist, dass diese Aussage auch 7 Tage in der Woche eingehalten werden kann.
Aufgrund des erhobenen Befundes ist davon auszugehen, dass die Einschränkung überwiegend ist und dass die Intervallfreien Räume von untergeordneter Bedeutung sind.
Weiters ist der Niveauunterschied von 30 cm beim Ein- und Aussteigen öffentlicher Verkehrsmittel mit einem gewissen Risiko verbunden - einer Sturzgefahr und Verletzungsgefahr – was dann mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Brüchen im Bereich des fragilen Knochengewebes führt.
Auch wäre sie in den öffentlichen Verkehrsmitteln nur auf das Sitzen angewiesen. Ein Stehen in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist gutachterlich nicht nachvollziehbar.
Die Benützung von Haltegriffen über Kopf und Haltestangen ist gutachterlich nicht nachvollziehbar. Summa Summarum aufgrund des bestehenden Befundes komme ich gutachterlich zum Ergebnis, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel besteht.
Weiters eine überwiegende Funktionseinschränkung beim Zurücklegen einer Wegstrecke, eine überwiegende Funktionsbeeinträchtigung beim Ein- und Aussteigen, sowie beim sicheren Transport in öffentlicher Verkehrsmittel besteht.“
Mit Schreiben des BVwG vom 02.09.2024 wurde der bP und bB Parteiengehör gewährt. Stellungnahmen sind nicht eingelangt.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z.B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Die von der bP in ihrer Stellungnahme erhobenen Einwände waren geeignet, die gutachterliche Einschätzung im Hinblick auf die Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in Zweifel zu ziehen. Es wurde aufgrund der vorgelegten Befunde ein orthopädisch-unfallchirurgisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Dieses kam, wie nachfolgend dargelegt, nachvollziehbar zum Schluss, dass der bP die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar ist.
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG eingeholte Sachverständigengutachten vom 28.08.2024 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt das Gutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden Begründung.
Im angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Insbesondere erfolgte die Auswahl und Begründung weshalb nicht eine andere Positionsnummer mit einem höheren Prozentsatz gewählt wurde, schlüssig und nachvollziehbar (VwGH vom 04.12.2017, Ra 2017/11/0256-7).
Die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel begründetet der Mediziner in seinem orthopädisch-unfallchirurgischen Gutachten, welches der Entscheidung des Gerichts zugrunde gelegt wird, nachvollziehbar damit, dass zwar, unter Berücksichtigung der diversen Vorgutachten, aufgrund der mitgelieferten Dokumentation und der klinischen Untersuchung die Mobilität aufgrund der im Vordergrund bestehenden Beschwerden der Lenden-Becken-Hüftregion, ausgehend von beträchtlichen Einschränkungen in den Nervenaustrittstellen L4/L5 und L5/S1 links, beginnend auch auf der rechten Seite, eine kurze Wegstrecke von 400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe sporadisch mit entsprechenden Pausen zurückgelegt werden könnte, mit der Einschränkung, dass es sich um einen wechselhaften Krankheitsverlauf handelt, wo nicht sichergestellt ist, dass diese Aussage auch 7 Tage in der Woche eingehalten werden kann, jedoch aufgrund des erhobenen Befundes davon auszugehen ist, dass die Einschränkung überwiegend ist und dass die intervallfreien Räume von untergeordneter Bedeutung sind.
Weiters führt der Facharzt schlüssig aus, dass der Niveauunterschied von 30 cm beim Ein- und Aussteigen öffentlicher Verkehrsmittel mit einem gewissen Risiko, nämlich einer Sturzgefahr und Verletzungsgefahr, verbunden ist, was dann mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Brüchen im Bereich des fragilen Knochengewebes führt.
In der Folge, so der Sachverständige schlüssig, wäre sie in den öffentlichen Verkehrsmitteln nur auf das Sitzen angewiesen, ein Stehen in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist gutachterlich ebensowenig nachvollziehbar wie die Benützung von Haltegriffen über Kopf und Haltestangen.
Schlussfolgernd kommt der Orthopäde und Unfallchirurg aufgrund des bestehenden Befundes nachvollziehbar zum Ergebnis, dass aufgrund der überwiegenden Funktionseinschränkung beim Zurücklegen einer Wegstrecke, beim Ein- und Aussteigen, sowie beim sicheren Transport in öffentlicher Verkehrsmittel eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel besteht.
Nach Ansicht des ho. Gerichts erfolgte die Beurteilung schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei.
Das zuletzt eingeholte aktuelle und fachspezifische Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt.
Der Facharzt setzte sich in der Anamnese, den derzeitigen Beschwerden, den vorgelegten Befunden und im Untersuchungsbefund ausführlich mit den Leiden der bP auseinander.
Der Sachverständige erläuterte schlüssig und nachvollziehbar die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Das im Beschwerdeverfahren eingeholte Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Gemäß diesem Gutachten ist folglich von der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auszugehen.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
- Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF
- Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF
- Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 f im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.
Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr.104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.
Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs 2 vorliegt.
Gemäß § 42 Abs 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§41 Abs 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Gemäß § 1 Abs 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen:
[…]
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
- erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
- erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
- erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
- eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
- eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d
vorliegen.
Gemäß Abs 5 leg cit bildet Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
Dem VwGH zufolge kommt es für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren (VwGH vom 22.10.2002, GZ 2001/11/0258). Entscheidungs-wesentlich ist dabei ausschließlich der Gesundheitszustand der bP selbst. Maßgeblich ist nur, ob erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliegt.
Wie in der Beweiswürdigung näher ausgeführt, liegen auf Grundlage des Gutachtens vom 28.08.2024 die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bei der bP entgegen der vorher eingeholten Gutachten vor.
Das besagte Gutachten stellt die durch Befunde belegten Beschwerden und deren konkrete Auswirkungen hinsichtlich der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in schlüssiger und nachvollziehbarer Art und Weise dar. In concreto führt der Gutachter unter anderem die Unmöglichkeit der Benützung von Haltestangen bzw. Haltegriffen an, welche für sich alleine nach Ansicht des Gerichtes bereits die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel begründet.
Auch der Umstand in diesem Zusammenhang, dass die bP nur sitzend öffentliche Verkehrsmittel benützen könnte, unterstreicht die Tatsache, dass die mit der Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln verbundenen Gefahren von dieser nicht beherrscht bzw. auf ein Mindestmaß reduziert werden können.
3.5. Soweit von der bP auch der nach § 29b StVO beantragte Parkausweis in Beschwerde gezogen wird, wird darauf hingewiesen, dass sich das BVwG in seinem Prüfungsumfang auf das – als Vorfrage zur Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b StVO – zu klärende Vorliegen der Voraussetzungen der beantragten Zusatzeintragung zu beschränken und mangels Zuständigkeit keine Entscheidung über den noch offenen Antrag gem. § 29b StVO zu treffen hat (vgl. VwGH Erkenntnis vom 21.09.2018, Ro 2017/02/0019).
Das BVwG vertritt die Ansicht, dass die bB bescheidmäßig über die Abweisung des § 29b StVO Antrages abzusprechen gehabt hätte. Mangels bescheidmäßiger Erledigung durch die erste Instanz liegt keine meritorische Entscheidungsbefugnis des BVwG diesbezüglich vor und ist dieses unzuständig. Es wird auf den dazu ergangenen verfahrensbezogenen Beschluss L517 2274310-2 verwiesen.
3.6. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Verfahrensgegenständlich erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend durch die Aktenlage geklärt war und durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten ist.
Es steht für das erkennende Gericht der entscheidungserhebliche Sachverhalt aufgrund der Sachverständigengutachten, der eingebrachten Unterlagen, der Vorbringen der bP in ihren Stellungnahmen und der Beschwerde fest und bedarf dieser keiner Ergänzungen mehr, weshalb das Gericht von der Durchführung einer Verhandlung Abstand nimmt.
Weiters liegt auch kein Rechtsschutzdefizit für die bP – auf Grundlage der vorliegenden Unterlagen (Sachverständigengutachten in Verbindung mit der klinischen Untersuchung und den vorgelegten Befunden, Parteiengehör und dergleichen) – vor und würde auch eine mündliche Verhandlung, bedingt durch die vorliegenden Tatsachen, keinen anderen ergänzenden Sachverhalt ergeben.
3.7. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030)
Nach Art. 133 Abs. 4 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (VwGH vom 19.12.2017, Ra 2017/11/0288-3, vom 06.12.2017 Ra 2015/11/0046-8, vom 11.12.2017 Ra 2015/11/0102-5).
Nach ständiger Judikatur sind Rechtsfragen des Verfahrensrechts nur dann solche von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stehen bzw. wenn die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre, wozu kommt, dass auch die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels in der Zulassungsbegründung dargelegt werden muss (VwGH vom 19.12.2017, Ra 2017/11/0288-3, VwGH vom 23.01.2017 Ra 2017/11/0001, mwN).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Zusatzeintragungen in den Behindertenpass im Sinne des BBG erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch die Voraussetzungen des Art. 133 Abs 4 B-VG diesbezüglich nicht gegeben waren.
Im Hinblick auf die außerordentliche Revision ist bei den gem. § 28 Abs. 3 VwGG gesondert vorzubringenden Gründen konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte und in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des VwGH abweicht bzw. konkret welche Rechtsfrage dieser uneinheitlich oder noch nicht beantwortet hat. Dabei hat der Revisionswerber konkret darzulegen, dass der der gegenständlich angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt einer der von ihm ins Treffen geführten hg. Entscheidungen gleicht, das Verwaltungsgericht im gegenständlichen Fall dennoch anders entschieden hat und es damit von der ständigen Rechtsprechung des VwGH abgewichen ist, wobei die bloße Wiedergabe von Rechtssätzen zu verschiedenen hg. Entscheidungen nach Datum und Geschäftszahl, ohne auf konkrete Unterschiede in dieser Rechtsprechung hinzuweisen, nicht ausreicht (VwGH vom 06.12.2017, Ra 2015/11/0046-8, vgl. Beschluss Ra 2017/11/0225, mwN).
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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