BVwG L515 2271866-1

Spruch:

L515 2271866-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. H. LEITNER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER und den fachkundigen Laienrichter RR Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde in Verbindung mit dem Vorlageantrag von XXXX geb. am XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Salzburg vom 20.12.2022, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023, OB: XXXX , betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde in Verbindung mit dem Vorlageantrag wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023 mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

Frau XXXX , geb. XXXX , gehört mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten an.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Die beschwerdeführende Partei (nachfolgend „bP“) gehört seit dem 26.09.2017 aufgrund eines festgestellten Grades der Behinderung (nachfolgend „GdB“) von 70 v. H. dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne der §§ 2 und 14 BEinstG an. Dem im damaligen Ermittlungsverfahren zu Grunde liegenden Sachverständigengutachten vom 26.07.2017 (vidiert am 27.07.2017) wurde als Leiden der Zustand nach Meningeomentfernung im rechtsseitigem Keilbeinflügel sowie Stirnhöhlenoperation und Defektdeckung unter der Pos.Nr. 13.01.03 (Entfernte Malignome mit weiterführender Behandlungsnotwendigkeit innerhalb der Heilungsbewährung je nach Funktionsstörung; Rahmensatz 50% - 100%) gemäß der Anlage zur Einschätzungsverordnung festgestellt und mit einem GdB von 70 v.H. bewertet. Eine Nachuntersuchung wurde im Gutachten für 07/ 2022 angeregt.

I.2. In weiterer Folge leitete das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen – Sozialministeriumservice, Landesstelle Salzburg, als nunmehr belangte Behörde (nachfolgend „bB“) ein Verfahren zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung und Aberkennung der Begünstigteneigenschaft ein.

I.2.1. Im Zuge dessen wurden zwei Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage durch eine medizinische Sachverständige (FÄ für Neurologie) in Auftrag gegeben und darüber Gutachten am 04.11.2022 (vidiert am 07.11.2022) und am 16.12.2022 (vidiert am 19.12.2022) erstellt. Die Gutachten sind soweit inhaltlich ident und ergaben einen Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. Die Gutachterin ging davon aus, dass die Reduktion des GdB darauf zurückzuführen sei, dass bezüglich des oa. Leidens mittlerweile eine Defektdeckung mit kutaner Schwenklappenplastik sowie Spalthauttransplantat erfolgte und derzeit Rezidivfreiheit bestehe. Die Wahl des Rahmensatzes unter dem oberen Rahmensatz der Pos.Nr. 04.01.01 begründete die Gutachterin mit einem gestörten Geruchs- und Geschmacksempfinden nach Mehrfachoperationen im Kopfbereich.

I.2.2. Der einzige Unterschied liegt im Umstand, dass das Gutachten vom 16.12.2022 eine ärztliche Stellungnahme zu den Einwendungen der bP im Zuge des Parteiengehörs zum vorhergehenden Aktengutachten enthält. Eingewandt wurde durch die bP, dass sich ihr Gesundheitszustand verschlechtert habe, da sie sich einer weiteren Operation unterziehen habe müssen, die einen Gehirn Tinnitus zur Folge hatte. Demzufolge habe sich auch ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit auf über 70 % erhöht.

I.2.3. Die Gutachterin stellte zum Einwand fest, dass die vorgelegten neurologischen Befunde bereits mitberücksichtigt wurden; Rezidivfreiheit bestehe und keine neurologische Defizite beschrieben wurden. Der berichtete Tinnitus bedürfe keiner medikamentösen Therapie und sei somit als leicht einzustufen (10%). Die Geruchs- und Geschmacksstörung werde mit 20% eingestuft. Ein höherer Grad der Behinderung könne nach den vorliegenden Unterlagen nicht entnommen werden.

I.3. Mit im Spruch genannten Bescheid der bB vom 20.12.2022 wurde der Grad der Behinderung der bP von Amts wegen mit 30 v. H. festgesetzt sowie festgestellt, dass die bP mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgt, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre. Das zugrundeliegende Gutachten vom 16.12.2022 (vidiert am 19.12.2022) wurde dem Bescheid beigelegt.

I.4. Bei der bB einlangend am 31.01.2023 erhob die bP fristgerecht Beschwerde und begründete diese nach Darstellung des Sachverhalts; Wiederholung der Bescheidbegründung und Aufzählung der Befunde seit 2015 im Wesentlichen damit, dass wesentliche Verfahrensmängel in Bezug auf die Objektivität des Sachverständigen und damit einhergehend dem Sachverständigengutachten eingetreten seien, die Gutachten vom 16.12.2022 und 04.11.2022 nicht schlüssig seien und die gesundheitlichen Beschwerden unzureichend berücksichtigt worden wären. Ferner wurde eine unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung moniert und dazu ausgeführt, dass im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren eine nicht objektive ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt, und im Vergleich zum Gutachten aus 2017 ein unrichtiger Behinderungsgrad festgestellt worden wäre. Daraus folge eine unrichtige rechtliche Beurteilung. Die bB habe weder die Schlüssigkeit des Gutachtens kritisch geprüft noch einer sorgfältigen Beweiswürdigung unterzogen. Weitere gesundheitliche Gebrechen in Form von mittelstarken Kopfschmerzen sowie nadelstichartigen Narbenschmerzen; Nervenschmerzen im Bereich des rechten Beins außenseitig; Taubheit der linken Fußsohle sowie eine verstärkte Neigung zu Infektionen im Bereich der linken Gesichtshälfte (HNO-Bereich, geschwollenes linkes Auge) seien zudem außer Acht gelassen worden. Der Beschwerde beigelegt wurde das Gutachten vom 26.07.2017 sowie der Behindertenausweis.

I.5. Beantragt wurde, die ersatzlose Aufhebung des Bescheides und Feststellung des Grades der Behinderung auf 70%, zumindest aber auf 50%; eine mündliche Verhandlung durchzuführen und in eventu den Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen. Beantragt wurde außerdem, die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der im Gutachten vom 26.07.2017 festgestellte Grad der Behinderung von 70% dauerhaft sei und die bP weiterhin zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre.

I.6. Im Zuge des fortgesetzten administrativen Ermittlungsverfahrens wurde die bP am 16.03.2023 einer Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen (Allgemeinmediziner, FA für Chirurgie) zugeführt und darüber am 22.03.2023 (vidiert am 27.03.2023) ein Gutachten erstellt. Das Gutachten ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.

I.7. Das eingeholte Gutachten wurde der bP am 28.03.2023 zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Eine Stellungnahme hierzu langte am 17.04.2023, welche abermals auf den Umstand einer weiteren Operation hinwies, die einen Gehirn Tinnitus zur Folge hatte. Darüber hinaus wurde auf eine Missinterpretation der Krankengeschichte der bP durch den Sachverständigen hingewiesen und die im Zuge der Untersuchung angeführten Angaben zur arbeitsrechtlichen Situation richtiggestellt.

I.8. Mit im Spruch genannter Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023 wies die bB die Beschwerde mit der Begründung ab, dass mit einem Grad der Behinderung von 40% die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht mehr vorliegen würden und die bP mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr zum Kreis der begünstigen Behinderten gehöre. Ferner führte die bB aus, dass die in der Stellungnahme vorgebrachten Einwendungen nicht geeignet seien um nochmals ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen. Die bP habe keine neuen Befunde vorgelegt und sei die Einschätzung im Gutachten korrekt aus den vorgelegten Befunden übernommen worden. Der Beschwerdevorentscheidung angeschlossen wurde das Gutachten vom 22.03.2023, welches einen Bestandteil der Begründung bilde.

I.9. Einlangend am 10.05.2023 (Poststempel vom 09.05.2023) bei der bB stellte die bP – inhaltlich im Wesentlichen ident wie das Beschwerdeschreiben - fristgerecht einen Antrag auf Vorlage der Beschwerde vor das Bundesverwaltungsgericht. Dem Vorlageantrag beigelegt wurde das Gutachten vom 26.07.2017 sowie der Behindertenausweis.

I.10. Mit Schreiben vom 12.05.2023 erfolgte die Beschwerdevorlage durch das Sozialministeriumservice, diese langte am 15.05.2023 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

I.11. Der gemäß der Geschäftsverteilung des ho. Gerichts zuständige Senat des ho. Gerichts beschloss am 13.07.2023 die Beschwerde abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Die bP ist österreichische Staatsbürgerin und an der im Akt ersichtlichen Adresse im Inland wohnhaft.

1.2. Die bP ist im Besitz eines Behindertenpasses und gehört dem Kreis der begünstigten Behinderten an.

1.3. Der relevante Sachverhalt ergibt sich aus dem beschriebenen Verfahrenshergang, sowie aus den am 16.12.2022 und 22.03.2023 von ärztlichen Sachverständigen erstellten Gutachten, welche im zitierten Umfang zu den Feststellungen im gegenständlichen Erkenntnis erhoben werden:

1.3.1. Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 16.12.2022 (vidiert am 19.12.2022):

„…

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Auszug aus dem Ambulanzbericht der Universitätsklinik XXXX vom 21.03.2022:

Diagnosen:

Z.n. Meningeomresektion WHO I links frontal Juli 2009 sowie im Bereich der Nasennebenhöhlen links auch 2015

Z.n. Revisionsoperation bei Wundheilungsstörungen links frontal 2015 und 2016

Z.n. Debridement von Knochen und Weichteilen, Entfernung von Osteosynthesematerial und Defektdeckung mit kutaner Schwenklappenplastik sowie Spalthauttransplantat am 21.02.2020

Beurteilung:

Die Patientin erschien heute zur vereinbarten Verlaufskontrolle mit einem aktuellen MRT. MR-tomographisch besteht kein Hinweis auf ein Tumorrezidiv. Subjektiv beklagt die Patientin seit einer Covid-Erkrankung eine allgemeine, insbesondere aber cerebrale Leistungsschwäche. Auch leide sie unter einem Tinnitus im Gehirn. Eine medikamentöse Therapie diesbezüglich wird derzeit abgelehnt.

Behandlungen/ Medikamente/ Hilfsmittel:

den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen;

[…]

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1) Zustand nach Meningeomentfernung WHO Grad I links frontal 2009 und im Nasennebenhöhlenbereich links 2015 mit Wundheilungsstörung derzeit Rezidivfreiheit

Die Position 04.01.01 wird mit 30% eingestuft.

Die Wahl des Rahmensatzes unter dem oberen Rahmensatz ergibt sich aufgrund eines gestörten Geruchs- und Geschmacksempfindens nach Mehrfachoperation im Kopfbereich, zuletzt 2020.

Pos. Nr. 04.01.01, GdB 30 %

Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Tinnitus.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

mittlerweile erfolgte Defektdeckung mit kutaner Schwenklappenplastik sowie Spalthauttransplantat 01/2020

bis dato rezidivfrei;

[…]

Frau XXXX kann trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:

JA

[…]

Die vorliegenden Befunde (Arztbrief der Neurochirurgie über die ambulante Untersuchung am 23.03.2022) wurden im Gutachten mitberücksichtigt. Es zeigt sich eine Rezidivfreiheit, neurologische Defizite sind nicht beschrieben. Der berichtete Tinntius bedarf derzeit offensichtlich keiner medikamentösen Therapie und ist somit als leicht einzustufen (10%). Die Geruchs- und Geschmacksstörung werden mit 20% eingestuft. Ein höherer Grad der Behinderung kann den vorliegenden Unterlagen nicht entnommen werden…“

1.3.2. Sachverständigengutachten mit klinischer Untersuchung vom 22.03.2023 (vidiert am 27.03.2023):

„…

Anamnese:

Liegt ein Antrag zur Ausstellung eines Behindertenpasses vor-Einspruch zum Parteiengehör. Die Untersuchung findet am 16.03.2023 in der Zeit von 11:30-12:00 statt. Das Gutachten wird nach den Richtlinien der EVO, den vorliegenden Befunden und einer eingehenden klinischen Untersuchung erstellt.

Aktenmäßiges Vorgutachten (EVO), Fachärztin für Neurologie, 12/2022, GdB: 30 %, DZ, ZE: Osteosynthesematerial.

Die im Vorgutachten (EVO) angeführte Erkrankung bzw. Diagnose zur Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung:

1.) Zustand nach Meningiom-Entfernung (WHO Grad I) links frontal 2009-30 %.

Derzeitige Beschwerden:

Die Patientin kommt alleine und ohne Gehbehelfe zur Untersuchung. Sie berichtet, dass sie die Abstufung des GdB von 70 % auf 30 % nicht verstehen kann. Sie habe seit der Meningiom-OP Konzentrationsstörungen. Außerdem habe sie einen zentralen Tinnitus links. Sie habe auch keinen Geschmacks-und Geruchssinn mehr. Ebenso habe sie Schmerzen in der LWS und im Vorfuß rechts. Die höhere Einstufung möchte Sie deshalb haben, weil sie dann eine Woche mehr Urlaub habe. Bezüglich des Meningeoms gibt es keinen Hinweis auf ein Rezidiv. Die Gehstrecke wird mit 1 Stunde angegeben-1 Stockwerk kann sie überwinden.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Medikamente werden von der Patientin nicht eingenommen, Yoga,

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangaben):

Aktenmäßiges Vorgutachten (EVO), Fachärztin für Neurologie, 12/2022, GdB: 30 %, DZ, ZE: Osteosynthesematerial.

Arztbrief, UNIKLINIKUM- XXXX , 24.03.2022, Abteilung für HNO.

Diagnosen:

1.) Zustand nach Meningeom Resektion WHO I links frontal (2009) sowie im Bereich der Nasennebenhöhlen links auch 2015.

2.) Zustand nach Revisionsoperation bei Wundheilungsstörungen links frontal (2015/2016).

3.) Zustand nach Debridement von Knochen und Weichteilen-Entfernung von Osteosynthesematerial und Defektdeckung mit kutaner Schwenklappenplastik sowie Spalthauttransplantat (01/2020).

4.) Kompensierter Tinnitus linksseitig zentraler Genese.

Befund, Facharzt für Neurologie, 22.02.2023,

Diagnose:

1.) N.frontalis Neuralgie liegt.

Klinischer Status – Fachstatus:

Kopf/ Hals: HNAP: frei, nicht druckschmerzhaft, SD: tastbar, frei verschieblich, LK: keine pathologischen Lymphknoten tastbar, Sehen: altersgemäß, Hören: altersgemäß, Zahnstatus: saniert, multiple blande Narben nach Meningiom-OP,

Thorax/ Lunge: knöcherner Thorax seitengleich, VA, Lungenbasen frei verschieblich, keine pathologischen RG's auskultierbar,

Herz: HT rein, rhythmisch, normofrequent,

Abdomen: Bauchdecke weich, über dem Thoraxniveau gelegen, keine pathologischen Resistenzen tastbar, Bruchpforten geschlossen, Leber und Milz nicht tastbar,

Wirbelsäule: achsengerechte Stellung, FBA: 0 cm, Lasegue: beidseits negativ, Dreh-und Kippbewegung in der LWS nicht eingeschränkt, nicht schmerzhaft, KS und DS entlang der gesamten Wirbelsäule nicht auslösbar, aktives Abheben beider unteren Extremitäten von der Unterlage bis 60° möglich, anamnestisch angegebene Belastungsschmerzen in der LWS,

Obere Extremitäten: alle großen Gelenke an beiden oberen Extremitäten sind im Bewegungsumfang frei, grobe Kraft altersgemäß vorhanden, Nacken-und Schürzengriff beidseits durchführbar,

Untere Extremitäten: alle großen Gelenke an beiden unteren Extremitäten sind im Bewegungsumfang frei, grobe Kraft altersgemäß vorhanden, anamnestisch angegebene Belastungsschmerzen am rechten Vorfuß,

Neurologischer Status: derzeit keine motorischen Ausfälle vorhanden, Hyposensibilität an der Stirn,

Gefäßstatus: periphere Gefäße beiderseits gut tastbar,

Haut: altersgemäße Hautstruktur,

Nikotin: 0,

Alkohol: 0,

Gesamtmobilität – Gangbild:

Die Gesamtmobilität ist nicht eingeschränkt-Gehstrecke von 300-400 m ist möglich. Einbeinstand beidseits durchführbar. Zehen-und Fersengang beidseits nicht geprüft. Das Gangbild ist normalschrittig und sicher.

Status Psychicus:

Patient allseits orientiert. Antrieb normal. Affizierbarkeit im positiven Skalenbereich gegeben. Duktus kohärent. Keine pathologischen Denkinhalte verifizierbar.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1) Zustand nach Meningeom-Resektion (WHO Grad I) 2009-Zustand nach Nasennebenhöhlen-OP (2015)-Z.n. Wundheilungsstörungen (Analogposition)-Osteosynthesematerial in situ.

Einstufung der Erkrankung mit dem oberen Wert des Rahmensatzes von 40 %-Multiple blande Narben-Teilweise Dysästhesien im Stirnbereich-Zustand nach mehrfachen Operationen-Kompensierter Tinnitus.

Pos. Nr. 04.11.02, GdB 40 %

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Position 1 als Hauptdiagnose-Zustand nach Meningeom-Resektion ergibt auch den Gesamtgrad der Behinderung von insgesamt 40 %. Eine höhere Einstufung kann aufgrund der vorliegenden Funktionseinschränkungen medizinisch nicht begründet werden.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Derzeit liegen keine weiteren Erkrankungen bzw. Funktionseinschränkungen zur Einstufung vor.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Das Vorgutachten kann als Vergleich nicht herangezogen werden, da es aktenmäßig erstellt wurde. Das vorliegende Gutachten wurde nach einer klinischen Untersuchung erstellt.

Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:

Festlegung des Gesamtgrades der Behinderung mit 40 % (Vorgutachten: 30 %) aufgrund der klinischen Untersuchung.

Dauerzustand

Frau XXXX kann trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:

JA

…“

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der maßgebliche Sachverhalt steht aufgrund des außer Zweifel stehenden Akteninhaltes fest.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen.

Die Ausführungen der bB erweisen sich als tragfähig und stellen die nachfolgenden Ausführungen hierzu lediglich Konkretisierungen und Abrundungen dar.

Die Feststellungen zu den Funktionseinschränkungen der bP und dem Gesamtgrad der Behinderung gründen auf den von der belangten Behörde eingeholten, oben in Teilen wiedergegebenen, schlüssigen Sachverständigengutachten vom 16.12.2022 (FÄ für Neurologie) und 22.03.2023 (Allgemeinmediziner, FA für Chirurgie).

Die beigezogenen Sachverständigen haben die Einschätzung des Grades der Behinderung auf Basis der Einschätzungsverordnung, BGBl Nr. 261/2010 idgF, vorgenommen. Dieser Maßstab ist für die Einschätzung des Grades der Behinderung heranzuziehen und in den gesetzlichen Bestimmungen (§ 41 Abs. 1 BBG und § 14 Abs. 2 BEinstG) verankert.

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen – wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen das Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der oa. Entscheidungen, sind die zitierten Gutachten mit Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Dem Gutachten vom 22.03.2023 war gegenüber jenem vom 16.12.2022 der Vorzug zu geben, weil es auf einer jüngeren, breiteren Befundlage, zudem auf einer klinischen Untersuchung fußt.

Im Hinblick auf jenes aktuelle Gutachten wurde vom Sachverständigen als Hauptdiagnose der Zustand nach einer Meningeom-Resektion WHO Grad I 2009, der Zustand nach einer Nasenhöhlen-OP 2015, der Zustand nach Wundheilungsstörungen zusammengefasst der Pos.Nr. 04.11.02 (Chronisches Schmerzsyndrom mittlere Verlaufsform; Rahmensatz 30 – 40%) zugeordnet und mit dem obersten Wert von 40 v.H. bewertet.

Sofern in der Beschwerde die Unschlüssigkeit des Gutachtens moniert wird, ist aus Sicht des ho. Gerichts die Begründung zur Wahl des oberen Rahmensatzes für diese Positionsnummer aufgrund des Zustands nach mehrfachen Operationen, dem kompensierten Tinnitus, der teilweisen angegebenen Empfindungsstörung im Stirnbereich und der multiplen blanden Narbe schlüssig und nachvollziehbar.

Im Vergleich zum Vorgutachten wurde im Rahmen des aktuellen Gutachtens eine klinische Untersuchung durchgeführt, womit der Sachverständige die Erhöhung des Grades der Behinderung um eine Stufe nachvollziehbar begründete. Die im Gutachten aufgezeigten Ausführungen zum klinischen Status, der Gesamtmobilität und dem Status Psychicus weisen keine Widersprüche zur Befundlage auf und sind ausreichend nachvollziehbar beschrieben.

Das ho. Gericht findet daher keinen Anlass zur Annahme, dass die ärztlichen Sachverständigengutachten vom 16.12.2022 und vom 22.03.2023 mit den Erfahrungen des Lebens oder den Denkgesetzen in Widerspruch stehen und es werden diese daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

In der Beschwerdeschrift wird wiederholt das vormalige Gutachten aus 2017 erwähnt, welches einen Grad der Behinderung von 70 v.H. feststellte, dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass in der gutachterlichen, aktuellen Lage die zwischenzeitig eingetretene Verbesserung des Gesundheitszustandes - insbesondere des Zustandes nach der Meningeomentfernung mit Rezidivfreiheit - schlüssig und nachvollziehbar dargelegt wurde. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes war aus Sicht des ho. Gerichts nicht objektivierbar.

Auch war in der Beschwerdeschrift kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Sofern die bP die Objektivität der Sachverständigen bemängelte, so konnte nicht ausreichend substantiiert dargelegt werden, weshalb von der Schlüssigkeit des daraus resultierenden Gutachtens abgegangen werden sollte.

Darüber hinaus wäre die bP nicht verhalten gewesen, mit einem von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten das gegenständliche Gutachten zu erschüttern. Im Lichte der oa. Ausführungen lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.

Dem Wunsch, nach Einholung weiterer Sachverständigengutachten liegt zum einen kein taugliches Beweisthema zu Grunde, zumal die bP in der Begründung des Antrages nicht angab, welcher Sachverhalt bis dato nach wie vor ungeklärt wäre und ist das Begehren weiters als unzulässiger Erkundungsbeweis im Sinne der Rechtsprechung zu werten, zumal eine solche Untersuchung nicht dazu dient, ein konkretes Vorbringen der Partei zu untermauern, sondern ihr erst ermöglichen soll, ein solches zu erstatten (vgl. VwGH vom 16.10.2002, 2002/03/0026, vom 09.09.2016, Ra 2014/02/0059).

Die bP hatte im Rahmen gewährter Parteiengehöre in Bezug auf die Gutachten, sowie im Zuge ihrer Beschwerdeeinbringung Gelegenheit, die Darlegungen der Sachverständigen in geeigneter Weise, etwa mit einem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten oder durch Vorlage von Beweismittel – beispielsweise in Form neuer Befunde - zu widerlegen; dies hat sie jedoch unterlassen. Zwar bestritt die bP in allgemeiner Form das Gutachten im Zuge ihrer Beschwerdeschrift und ihres Vorlageantrags, allerdings ist ein solches allgemeine Bestreiten nicht geeignet, beim ho. Gericht Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens hervorzurufen. Auch die wiederholte Hervorhebung des Gutachtens vom 26.07.2017 konnte keine Zweifel an der jüngsten gutachterlichen Lage auslösen, zumal die aktuelle gesundheitliche Situation für die gegenständliche Beurteilung von Relevanz sein muss. Letztlich wird an dieser Stelle auch darauf hingewiesen, dass die Subsumtion des Krankheitsbildes unter einen Tatbestand der Einschätzungsverordnung einen letztlich von der Behörde bzw. dem Gericht vorzunehmender Akt der rechtlichen Beurteilung darstellt.

Dem Vorbringen der bP und den vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten ist letztlich kein Anhaltspunkt zu entnehmen, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.

Im Lichte der oa. Ausführungen bestehen seitens des ho. Gerichts keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden sachverständigen Ausführungen. Gemäß dem zuletzt – im Beschwerdevorentscheidungsverfahren - eingeholten sachverständigen Gutachten vom 22.03.2023 (vidiert am 27.03.2023) – als objektivem Sachverständigengutachten aufgrund der Ermittlung der vorliegenden Gesundheitsschädigungen mit klinischer Untersuchung – ist den Ausführungen der bB zu folgen und somit davon auszugehen, dass der Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H. beträgt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

– Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

– Behinderteneinstellungsgesetz BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idgF

– Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

– Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

– Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

– Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.

Gemäß § 19b Abs. 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

Gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

Gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 19b Abs. 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.

Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs. 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs. 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

Gemäß § 2 Abs. 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.

Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.

Nach § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

Gemäß § 14 Abs. 3 BeinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktions-beeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn

- sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

- zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a. VwGh vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032).

Die oa. Sachverständigengutachten, insbesondere das aktuellere Gutachten vom 22.03.2023 wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Das Gutachten erfüllt sämtliche der in der Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.

Was die in der Beschwerde und im Vorlageantrag gestellten Anträge auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Neurologie/ HNO betrifft, so hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24.06.1997, 96/08/0114, ausgeführt, dass die Behörden im Zusammenhang mit der Einschätzung des Grades der Behinderung nach dem BEinstG verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen. Das Gesetz enthält aber keine Regelung, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an. Dieses Erfordernis ist im gegenständlichen Fall erfüllt, die Einholung weiterer Sachverständigengutachten ist wegen Entscheidungsreife der Sache daher nicht erforderlich.

Die vom ärztlichen Sachverständigen erfolgte Bewertung der angegebenen Beschwerden und Krankheitszustände entspricht der Einschätzungsverordnung sowohl hinsichtlich Position, als auch Prozentsatz. Festlegungen innerhalb eines Rahmensatzes wurden schlüssig begründet. Gemäß diesem Gutachten vom 22.03.2023 ist bei der bP folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. auszugehen.

Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1 BBG, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 v.H. ein Behindertenpass auszustellen ist, nicht mehr erfüllt. Die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten liegen ebenfalls nicht mehr vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.5. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023 den Grad der Behinderung mit 40 v.H. festgestellt. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erk. des VwGH vom 24.04.2012, 2010/11/0173; u.a.), hat die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des bekämpften Bescheides in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung zu entfallen.

3.6. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41) unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. VwGH 03.11.2015, Zl. 2013/08/0153).

Im vorliegenden Fall hat die bP die Durchführung einer Verhandlung durch das Verwaltungsgericht beantragt. Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Grad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen, welche auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens einzuschätzen sind. Wie im gegenständlichen Erkenntnis ausgeführt wurde, wurde das hierfür eingeholte – auf Basis einer klinischen Untersuchung erstellte – Gutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet und zeigte die bP weder Widersprüche, Ungereimtheiten noch substantiierte Mängel auf. Der auf sachverständiger Basis ermittelte, entscheidungsrelevante Sachverhalt ist sohin geklärt, nicht ergänzungsbedürftig und wurden in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher abgesehen werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH sind für das Absehen einer mündlichen Verhandlung wegen geklärten Sachverhalts folgende Kriterien beachtlich vgl. Erk. d. VwGH vom 28.5.2014, Ra 2014/20/0017, Beschluss des VwGH vom 25.4.2017, Ra 2016/18/0261-10, Ra 2017/11/0288-3, 19.12.2017):

- Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde von der bB vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben und weist dieser bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das ho. Gericht noch immer die gebotene Aktualität und Vollständigkeiten auf.

- Die bB musste die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das ho. Gericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen.

- In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der bB festgestellten Sachverhalts ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, welches gegen das Neuerungsverbot (hier gem. § 19 (1) BEinstG) verstößt.

- Auf verfahrensrechtliche Besonderheiten ist Bedacht zu nehmen.

Da die oa. Kriterien im gegenständlichen Fall erfüllt sind und sich die Ausführungen im gegenständlichen Erkenntnis in Abrundungen bzw. Konkretisierungen zu den Ausführungen der bP erschöpften, konnte eine Verhandlung unterbleiben. Abrundungen zu den als tragfähig erachteten Ausführungen durch das ho. Gericht sind im hier durchgeführten Umfang zulässig, zumal das ho. Gericht die Ausführungen der bB für sich alleine als tragfähig erachtete (VwGH 25.4.2017, Ra 2016/18/0261-10 oder VwGH 29.8.2019, Ra 2019/19/0226 Rn. 10 mwN). Das bloße Behaupten von Mängeln im Administrativverfahren und die ausdrückliche Beantragung einer Beschwerdeverhandlung reicht jedenfalls nicht aus, um beim ho. Gericht die Verhandlungspflicht auszulösen. Den nicht unplausiblen Ausführungen der bB wurde in der Beschwerde auch nicht substantiiert entgegengetreten, weshalb eine Verhandlung unterbleiben konnte (vgl. VwGH 12.11.2019, Ra 2019/21/0108-8, Rn. 12).

Zum allfälligen Erfordernis einer Einvernahme im Rahmen einer Verhandlung ist festzustellen, dass in der Beschwerde nicht angeführt wird, was bei einer solchen persönlichen konkret an entscheidungsrelevantem und zu berücksichtigendem Sachverhalt noch hervorkommen hätte können. So argumentiert auch der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass schon in der Beschwerde darzulegen ist, welche wesentlichen Umstände (Relevanzdarstellung) dadurch hervorgekommen wären (zB. VwGH 4.7.1994, 94/19/0337). Wird dies – so wie im gegenständlichen Fall - unterlassen, so besteht keine Verpflichtung zur neuerlichen Einvernahme iSe hier weiteren Beschwerdeverhandlung.

Letztlich darf wiederholt werden, dass es sich bei der Zuordnung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung zu einer Pos.Nr. der Anlage der Einschätzungsverordnung und der damit einhergehenden Festlegung des Grades der Behinderung nicht um einen Akt der Sachverhaltsfeststellung, sondern um einen nicht dem Parteiengehör unterliegenden Akt der rechtlichen Beurteilung handelt.

3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Auch lag der wesentliche Schwerpunkt des gegenständlichen Erkenntnisses im Rahmen der Beweiswürdigung und hier insbesondere im Rahmen der Frage der Beweiskraft eines schlüssigen Gutachtens. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor. Im Rahmen der Frage des Umfanges der Ausnahme von der Verhandlungspflicht orientierte sich das ho. Gericht ebenfalls an der Judikatur des VwGH.

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.