BVwG L511 2256260-1

Spruch:

L511 2256260–1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Gutwirth Consulting SteuerberatungsGmbH, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse Landesstelle Salzburg vom 21.09.2015, Zahl: XXXX , zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 113 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz idF BGBl I Nr. 31/2007 (ASVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Verfahrensinhalt

1.1. Gegenständliches Verfahren wurde durch Anzeige der Finanzpolizei an die XXXX Gebietskrankenkasse [GKK] vom 08.09.2015, FA-GZ: 091/10640/22/5115, eingeleitet.

Demnach sei bei einer Kontrolle am 01.09.2015 um 09:40 Uhr Herr XXXX [XD], geb. am XXXX , beim Modellieren der Fingernägel einer Kundin im Nagelstudio XXXX , dessen Betreiber der Beschwerdeführer ist, angetroffen worden.

1.2. Der Anzeige waren ein E-Mail vom 01.09.2015 der steuerrechtlichen Vertretung des Beschwerdeführers an die Finanzpolizei, Auszüge aus dem Datenregister des Dachverbands der Sozialversicherungsträger [SV-Auszug] und eine Niederschrift vom 01.09.2015 mit einer Mitarbeiterin des Nagelstudios beigelegt.

In der Niederschrift gab eine Mitarbeiterin des Nagelstudios, Frau XXXX , an, dass XD seit dem Vortag im Studio sei. Er sei nur zum Zuschauen gekommen und habe am Vortag auch nur zugeschaut. Am Kontrolltag habe er aber gearbeitet, da zwei Kundschaften gekommen seien und diese gleichzeitig bedient werden wollten. Niemand habe XD gesagt, dass er arbeiten solle, er habe einfach gearbeitet, da die Kundschaft da gewesen sei.

Der Beschwerdeführer teilte in einer E-Mail an die Finanzpolizei am Betretungstag mit, dass es ihm leidtue, er habe nicht gewusst, dass er XD auch für eine Probearbeit anmelden müsse.

1.3. Mit Bescheid vom 21.09.2015, GZ: XXXX , verpflichtete die GKK den Beschwerdeführer als Dienstgeber einen Beitragszuschlag in der gesetzlich festgelegten Höhe von EUR 1.300,00 umgehend an die GKK zu entrichten. Rechtsgrundlagen dafür seien §§ 30, 33, 35 Abs. 1, 111 Abs. 1, 111a sowie 113 ASVG.

Der Strafantrag der Finanzpolizei vom 08.09.2015 sei beigelegt und stelle einen integrierten Bestandteil des Bescheides dar.

1.4. Mit Schreiben vom 28.09.2015 wurde gegen den am 24.09.2015 zugestellten Bescheid fristgerecht Beschwerde erhoben.

Der Beschwerdeführer ersuchte um Nachsicht des vorgeschriebenen Betrages. Er habe XD am 30.08.2015 ausdrücklich mitgeteilt, dass er nur zuschauen dürfe beim Schnuppern im Betrieb. Dieser habe jedoch trotz seiner ausdrücklichen Anweisungen vom Vortag, am 01.09.2015, dem zweiten Schnuppertag eine Kundin bedient. Der Beschwerdeführer habe an diesem Tag dringend nach Deutschland fahren müssen und deshalb nicht kontrollieren können, dass Herr XD keiner Tätigkeit nachgehe.

1.5. Am 07.12.2015 fasste die GKK den bisherigen Verfahrensgang zusammen, nahm zur Beschwerde Stellung und beabsichtigte, Teile des Verwaltungsverfahrensaktes an das Bundesverwaltungsgericht zu übermitteln. Diese langten beim Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht ein.

2. Die nunmehr zuständige Österreichische Gesundheitskasse [ÖGK] legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 23.06.2022 die Beschwerde samt nicht durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt in eingescannter Form vor (OZ 1).

2.1. Über Ersuchen des BVwG teilte die ÖGK mit, dass es sich um die erste Betretung einer nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Person im Betrieb des Beschwerdeführers gehandelt habe, dass eine Nachmeldung von XD nicht erfolgt sei, sowie dass es Anfang 2019 zu einer weiteren Betretung im Betrieb des Beschwerdeführers gekommen sei (OZ 3).

Der Beschwerdeführer wiederholte in einer Stellungnahme sein Vorbringen, es habe sich um einen Schnuppertag gehandelt und XD sei von sich aus ohne Auftrag aktiv geworden. Eine Nachmeldung sei nicht erfolgt, da kein Dienstverhältnis angestrebt worden sei und es sei auch zu keinen verspäteten Anmeldungen mehr gekommen (OZ 4).

II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1. Anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes am 01.09.2015 um 09:40 Uhr wurde XD im Nagelstudio des Beschwerdeführers beim Modellieren der Fingernägel einer Kundin angetroffen.

1.2. Zum Betretungszeitpunkt war XD den zweiten Tag im Betrieb des Beschwerdeführers zum Schnuppern anwesend, wobei er am ersten Tag lediglich zuschaute, am zweiten Tag (dem Betretungstag) wurde er arbeitend angetroffen.

1.3. Zum Zeitpunkt der Betretung war XD nicht als Dienstnehmer des Beschwerdeführers zur Sozialversicherung angemeldet und es erfolgte auch keine Nachmeldung.

1.4. Es handelte sich um die erste Betretung einer nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Person im Betrieb des Beschwerdeführers, im Jänner 2019 fand eine weitere Betretung einer nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Person statt (OZ 3).

2. Beweiswürdigung und Beweisaufnahme

2.1. Die Beweisaufnahme, aus der sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt, erfolgte durch Einsicht in die im Folgenden gelisteten von den Verfahrensparteien vorgelegten oder vom BVwG erhobenen Dokumenten und Unterlagen

 Anzeige vom 01.09.2015 samt Beilagen

 Bescheid vom 21.09.2015

 Beschwerde vom 28.09.2015

 Auskunft der ÖGK vom 01.07.2022 (OZ 3)

 Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13.07.2022

2.2. Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unmittelbar ohne weitere Interpretation aus den vorliegenden Aktenteilen und sind zwischen den Verfahrensparteien unstrittig.

2.3. Dass es sich um den ersten Meldeverstoß handelte, keine Nachmeldung erfolgte und es bislang zu einer weiteren Betretung kam, ergibt sich aus der von der ÖGK erteilten Auskunft (OZ 3), an der kein Grund zu zweifeln bestand.

3. Entfall der mündlichen Verhandlung

Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist kein absoluter (§ 24 VwGVG unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC]). Nach der Rechtsprechung des EGMR und ihm folgend des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt unumstritten und nur eine Rechtsfrage zu entscheiden ist oder wenn die Sache keine besondere Komplexität aufweist (vgl. dazu für viele EGMR 12.11.2002, Döry / S, Rn37; VfGH 20.02.2015, B1534; sowie jüngst VwGH 18.12.2018, Ra 2018/03/0132, jeweils mwN).

Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der sich aus dem Akteninhalt ergebende Sachverhalt ist in den entscheidungswesentlichen Punkten weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig (vgl. dazu VwGH 19.09.2018, Ra2018/11/0145).

4. Rechtliche Beurteilung

4.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Einzelrichterin ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 414 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz [ASVG]. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die GKK im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig (§ 7, § 9 VwGVG).

4.2. Zur Vorfrage des Vorliegens einer Dienstnehmereigenschaft

4.2.1. Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Die Behörde hat, soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt, diesen Umstand als Vorfrage zu klären (VwGH 29.01.2014, 2014/08/0004 mwN; 14.02.2013, 2010/08/0010).

4.2.2. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

4.2.3. Dass die Tätigkeit von XD zum Zeitpunkt der Betretung dem Grunde nach eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit darstellt und er diese für den Beschwerdeführer ausübte, ist zwischen den Verfahrensparteien unstrittig.

Ergänzend ist zu Schnupper- oder Probetagen auszuführen, dass es Zweck eines Probetages ist, die Eignung des potentiellen Dienstnehmers zu überprüfen. Sowohl eine Beteiligung (zumindest in untergeordneter Weise) an der Arbeit, als auch eine mehrere Stunden dauernde Einschulung, etwa durch Kennenlernen der betrieblichen Abläufe und Routinen, ist bereits als Teil der Betriebsarbeit und somit als Dienstverhältnis anzusehen (vgl. VwGH 20.05.2014, 2012/08/0257 RS3 mwN).

4.3. zum Beitragszuschlag nach § 113 ASVG

4.3.1. Gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung BGBl I Nr. 31/2007 können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) [Dienstgeber, sonstige nach § 36 meldepflichtige Personen (Stellen) oder bevollmächtigte Personen nach § 35 Abs. 3] Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Gemäß Abs. 2 leg.cit. setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500 je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400 herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

§ 113 Abs. 1 ASVG ist ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach §§ 111, 112 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten. Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers ist daher für das "ob" der Vorschreibung nicht zu untersuchen. Es kommt nur darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen. (VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117 mwN; vgl. auch VwGH 19.01.2011, 2010/08/0255). Bei dem der Behörde eingeräumten Ermessen gemäß § 113 Abs. 2 ASVG handelt es sich nicht um ein freies Ermessen, sondern es ist als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (VwGH 17.09.2013, 2011/08/0390 mwN). Liegt daher die im Gesetz genannte Voraussetzung einer erstmaligen verspäteten Anmeldung mit unbedeutenden Folgen vor, so hat die Behörde den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung zur Gänze entfallen zu lassen und den Teilbetrag für den Prüfeinsatz herabzusetzen. Liegen darüber hinaus zusätzlich besonders berücksichtigungswürdige Gründe vor hat auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz zur Gänze zu entfallen (vgl. VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).

4.3.2. Zum Betretungszeitpunkt lag ein entgeltliches Dienstverhältnis zwischen XD und dem Beschwerdeführer vor.

4.3.3. Die nicht vorliegende Anmeldung zur Pflichtversicherung zum Betretungszeitpunkt ergibt sich aus den ELDA-Meldungen und wurde vom Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Abrede gestellt.

Die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 ASVG erfolgte somit dem Grunde nach zu Recht.

4.3.4. Der vorgeschriebene Beitragszuschlag idH von EUR 1.300,00 setzt sich aus dem gesetzlich vorgesehenen Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 500,00 und dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz iHv EUR 800,00 zusammen.

Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 300,00 herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen. Unbedeutende Folgen liegen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs etwa dann vor, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0228).

Wenngleich es sich gegenständlich um die erstmalige verspätete Anmeldung handelte, so liegen dennoch keine unbedeutenden Folgen vor, da XD bereits den zweiten Werktag in Folge ohne Anmeldung zur Sozialversicherung im Betrieb des Beschwerdeführers zum Schnuppern anwesend war und der Beschwerdeführer ihn auch nach der Kontrolle nicht rückwirkend bei der SGKK angemeldet hatte. Es liegt daher das typische Bild eines Meldeverstoßes vor und man kann, der Judikatur des VwGH folgend, auch nicht von unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG sprechen (vgl. dazu VwGH 17.09.013, 2011/08/0390; 10.07.2013, 2013/08/0117; 11.07.2012, 2010/08/0137 und 2010/08/0218 sowie 18.11.2009, 2008/08/0246 mwN).

4.3.5. Soweit sich der Beschwerdeführer implizit durch Verweis auf seine Abwesenheit auf besonders berücksichtigungswürdige Umstände im Sinne des § 113 Abs. 2 ASVG beruft, (welche auch zu einem Entfall des Teilbetrages für den Prüfeinsatz führen), kann dem nicht gefolgt werden.

Entsprechend der bereits zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich beim Beitragszuschlag nicht um eine Strafe, sondern um die Abgeltung des verursachten Mehraufwandes, weshalb selbst das Fehlen einer subjektiven Vorwerfbarkeit des Meldeverstoßes die Verhängung eines Beitragszuschlages nach § 113 ASVG nicht ausschließt, wenn der Meldeverstoß objektiv verwirklicht wurde (vgl. für viele VwGH 31.07.2014, Ro2014/08/0008, 14.03.2014, 2012/08/0029 jeweils mwN).

4.3.6. Es kann daher weder der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen, noch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 300 herabgesetzt werden und erfolgte somit die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 2 ASVG auch der Höhe nach zu Recht, und es ist spruchgemäß zu entscheiden.

III. ad B) Unzulässigkeit der Revision

Die gegenständliche Beurteilung erfolgte im Einklang mit der bisherigen umfangreichen VwGH-Judikatur zu § 113 Abs. 1 und 2 ASVG. Der Entfall der mündlichen Verhandlung steht weder mit der Judikatur der Höchstgerichte noch mit der Judikatur des EGMR in Widerspruch, siehe dazu insbesondere VwGH 26.01.2017, Ra2016/07/0061 mwN, und es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.