BVwG I404 2132929-1

Spruch:

I404 2132929-1/71E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Karl LAMPRECHT und Dr. Thomas KLINGENSCHMID als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch die RA SCHUPPICH, SPORN & WINISCHHOFER gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 29.06.2016, mit welchem festgestellt wurde, dass Frau XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX vom 01.01.2007 bis 31.12.2008 und vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 der Versicherungspflicht in Kranken, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie im Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2008 und vom 01.01.2010 bis 28.02.2011 der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterliegt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 04.04.2016 stellte die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) bei der Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) den Antrag, dass festgestellt werde, dass Frau XXXX (in der Folge: Mitbeteiligte) als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.

2. Mit Bescheid vom 14.06.2016 hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Mitbeteiligte aufgrund ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 01.01.2007 bis 31.12.2008 und vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 der Versicherungspflicht in Kranken, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie im Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2008 und vom 01.01.2010 bis 28.02.2011 der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterliegt unterliegt.

In der Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2010 sowie vom 01.01.2011 bis 31.12.2014 einer GPLA-Prüfung durch die Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK) unterzogen worden sei. Aufgrund von Erhebungen betreffend Frau XXXX (in der Folge: Eva R) für den Zeitraum 2004 - 2009 habe die zuständige niederösterreichische Gebietskrankenkasse mit Bescheid vom 01.06.2011 festgestellt, dass Eva R. als Handelsvertreterin für den Zeitraum 12.08.2004 bis 31.05.2009 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Versicherungspflicht unterlegen sei. Diese Rechtsansicht sei vom Landeshauptmann von Niederösterreich bestätigt worden. Festgestellt worden sei insbesondere, dass persönliche Arbeitspflicht bestanden habe, Tagesberichte zu verfassen gewesen seien, Kontrollen durch die Gebietsleiter erfolgt seien und Pflichtmeetings stattgefunden hätten. Dagegen habe die Beschwerdeführerin Berufung erhoben. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.03.2016 sei das Verfahren eingestellt worden, da die Beschwerde zurückgezogen worden sei.

Weiters verwies die belangte Behörde betreffend den Prüfzeitraum 2007-2010 auf eine Stellungnahme des Fachbereichs Lohnsteuer, welcher zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Handelsvertreterverträge Kriterien der Weisungsgebundenheit und organisatorischen Eingliederung aufweisen würden. Betreffend den Prüfzeitraum 2011-2014 führte die belangte Behörde aus, dass sich zwar die Verträge nicht jedoch die faktischen Verhältnisse geändert hätten.

Die Schlafberater seinen nicht nur mit der Vermittlung sondern auch mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt. Obgleich der neue Handelsvertretervertrag (HV-Vertrag neu) die selbständige Tätigkeit der Schlafberater herauszustreichen versuche, habe sich jedoch in der Praxis durch diesen Vertrag an der Tätigkeit der Schlafberater nichts Wesentliches geändert.

Die Beschwerdeführerin werbe auf ihrer Homepage potentielle Schlafberater mit "Sicherheit als selbstständiger Verkaufsberater" an, worunter organisierte Kundentermine, professionell aufbereitete Verkaufsunterlagen und Einschulung sowie Nachschulungen zu verstehen seien.

Die Terminaquise für die Schlafberatungen mit potenziellen Kunden erfolge durch ein professionelles Telemarketing-Team. Die Kundentermine würden Wochen im Vorhinein feststehen und würden wenige Tage vor dem vereinbarten Schlafberatungstermin nochmals durch die Beschwerdeführerin vom Kunden bestätigt bzw. frage die Beschwerdeführerin ihrerseits nach, ob es bei dem Beratungstermin bleibe. Wochentags würden die Termine in der Regel um 19:00 Uhr stattfinden, am Wochenende um 14:00 oder 19:00 Uhr. Der Schlafberater habe auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Er erhalte am Vormittag durch seinen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend, am Freitag erhalte er auch die Wochenendtermine. Die zugewiesenen Termine seien grundsätzlich im Internet ("LOKI") oder auf anderem Wege bis spätestens mittags zu bestätigen und könnten ohne triftigen Grund nicht abgesagt werden. Könne ein Schlafberater einen ihm zugeteilten Termin nicht wahrnehmen, werde der Termin schließlich durch die Gebietsleiter einem anderen Schlafberater zugeteilt. Eine Vertretung erfolge sohin aus dem Pool der Schlafberater.

Im Krankheitsfall seien die Schlafberater verpflichtet, sobald wie möglich den Gebietsleiter darüber zu informieren. Ebenso sei Urlaub im Vorhinein bekannt zu geben. Termine, welche von den Schlafberatern direkt mit den Kunden vereinbart werden würden, so genannte Eigenbuchertermine, müssten in das System eingepflegt werden. Dieser Termin erhalte von der Beschwerdeführerin eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber würden Einladungskarten zugesendet werden.

Der Verkauf der Produkte der Beschwerdeführerin durch die Schlafberater erfolge grundsätzlich im Haushalt des Gastgebers. Andere Verkaufswege wie z.B. über eBay seien untersagt. Der Arbeitsort ergebe sich sohin im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin. Für die Schlafberater bestehe kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren.

Die Schlafberater seien verpflichtet, an einer zweiwöchigen Einschulung teilzunehmen. Neben den Produktinformationen würden die Schlafberater einen Gesprächsleitfaden für die Schlafberatung erhalten, welcher grundsätzlich verbindlich sei. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei hier ebenfalls unerlässlich, weil man sonst keine neuen Termine bekomme. Außerdem würde es weitere Schulungen und regelmäßig verpflichtende Meetings geben. Darüber hinaus würden Meetings auch immer monatlich vom jeweiligen Gebietsleiter abgehalten werden, welche bei schlechten Umsätzen der Schlafberater für diese verpflichtend seien. Weiters würde auch auf ein gepflegtes Äußeres Wert gelegt werden. Es gebe schließlich eine Weisung an den Schlafberater, nach Erhalt des Termins durch den Gebietsleiter den Kunden anzurufen, um den abendlichen Termin bzw. den Wochenendtermin zu bestätigen. Weiters seien die Schlafberater verpflichtet, sich von den Gästen Teilnahmescheine mit Adressen ausfüllen zu lassen, damit die Beschwerdeführerin weitere Adressen für das Telemarketing gewinnen könne.

Die Preise der Schlafsysteme wären von der Beschwerdeführerin durch Preislisten vorgegeben. Würde ein Schlafberater einen höheren Rabatt als 15 % gewähren, so würde ihm die Differenz von der Provision abgezogen werden.

Die Schlafberater würden 18 % bzw. 21 % Provision vom umgesetzten und ausgelieferten Nettoumsatz erzielen.

Die Schlafberater würden von den Gebietsleitern kontrolliert, in dem diese den Schlafberatungen beiwohnen und diese anschließend beurteilen würden. Darüber hinaus erfolge eine "Mitarbeiter Bewertung". Analysiert würden dabei die Anzahl der Veranstaltungen, die Anzahl und die Quote der "Nuller Veranstaltungsanzahl", die Anzahl der Eigenbucher, die durchschnittliche Besucheranzahl, die durchschnittliche Anzahl der Ehepaare sowie der erzielte Jahresumsatz mit und ohne Storno. Die Entwicklung werde im Jahresverlauf grafisch dargestellt. Anlässlich der Meetings mit dem Gebietsleiter würden die Schlafberater die Jahresziele ausfüllen. Zudem würden die Beratungstermine bzw. die Schlafberater selbst durch die Kunden mittels Fragebögen bewertet werden. Gefragt werde, ob die Schlafberatung den Erwartungen entsprochen habe, welchen Eindruck der Schlafberater hinterlassen habe und auch wie lange die Beratung gedauert habe. Diese Fragebögen würden die Kunden direkt an die Beschwerdeführerin retournieren. Im Anschluss an Schlafberatungen hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten ins "LOKI" einzugeben. Die Kurzübersicht enthalte Informationen über den Termin, das Gastgebergeschenk, die Anzahl der Teilnahmescheine, Anzahl der Personen sowie Anzahl der Paare. Die Originalkaufverträge seien postalisch oder persönlich an die Beschwerdeführerin zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung jedoch spätestens bis 8:00 Uhr des Folgetages zu dokumentieren. Der Umsatz der Schlafberater werde kontrolliert und Wettbewerbe initiiert. Durch Einsicht in das "LOKI" könnten die Umsätze der Schlafberater eingesehen werden. Die Schlafberater hätten bestimmte Mindestumsätze zu erreichen, sonst werde mit Kündigung gedroht. Bei schlechten Umsätzen würde man in die Zentrale bzw. zum Gebietsleiter zitiert. Anhaltend schwache Umsätze könnten einen Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses darstellen bzw. würde den Schlafberatern schlichtweg kein Termin mehr zugeteilt.

Eine Tätigkeit für andere Unternehmen wäre den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich. Allerdings sei eine anderweitige Tätigkeit nur eingeschränkt praktikabel, da die Terminvergabe für den Abend erst am Vormittag erfolge. Vor diesem Hintergrund würde die überwiegende Zahl der Schlafberater ihre Tätigkeit nur für die Beschwerdeführerin ausüben. Die Beschwerdeführerin stelle Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare sowie das Programm "LOKI" zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Der Kunde erhalte von der Beschwerdeführerin Terminbestätigungen und Werbebroschüren direkt übermittelt. Kissen, Polster, Stofftiere und Tees würden den Schlafberatern als Werbegeschenke zur Verfügung gestellt werden. Außerdem würden die Schlafberater Visitenkarten sowie Ausweise der Beschwerdeführerin erhalten. Für das Vorführ-Schlafsystem sei von den Schlafberatern monatlich eine Leihgebühr zu entrichten.

3. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und zunächst vorgebracht, dass die Mitbeteiligte von der belangten Behörde nicht einvernommen worden sei. Die belangte Behörde habe einfach die Begründung eines Bescheides der SGKK wortwörtlich abgeschrieben, ohne selbst irgendein Ermittlungsverfahren auch nur ansatzweise durchgeführt zu haben.

In der Beschwerde wird auszugsweise vorgebracht, dass schon immer - entgegen dem Wortlaut des "alten" Handelsvertretervertrages - das Handelsvertreterverhältnis im Sinne des "neuen" Handelsvertretervertrages gelebt worden sei. Bei dem "alten" Handelsvertretervertrag handle es sich um ein völlig veraltetes, vor etwa 20 Jahren erstelltes und niemals praktiziertes Vertragsmuster, das niemals den tatsächlichen Gegebenheiten und faktischen Verhältnissen entsprochen habe. Handelsvertreter hätten Anbote von Terminen annehmen oder nicht annehmen oder darauf überhaupt nicht reagieren können. Es bliebe der Beschwerdeführerin unbenommen, bei einem Handelsvertreter nachzufragen.

Es sei selbstverständlich, dass Handelsvertreter über die von ihnen zu vertretenden Produkte Bescheid wissen müssten, um Konsumenten richtig und gewissenhaft beraten zu können. Aus diesem Grund würden Handelsvertreter in erster Linie aus Eigeninteresse an solchen "Produktschulungen" teilnehmen, um Produktinformationen zu erhalten. Die Teilnahme sei freiwillig und das Fernbleiben sanktionslos. Aber selbst eine verpflichtende Teilnahme würde im Einklang mit der in § 5 HVertrG normierten Interessenwahrungspflicht eines Handelsvertreters stehen, weil dieser die Produkte des Unternehmens kennen und soweit geschult sein müsse, um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für die das Unternehmen womöglich einstehen müsse.

Mögliche Termine bei potentiellen Kunden würden angeboten werden, könnten von den Handelsvertretern beliebig nicht angenommen, verschoben und abgesagt werden, was völlig sanktionslos geschehen könnte.

Die belangte Behörde liege einem juristischen Irrtum auf, wenn sie meine, dass die Schlafberater nicht nur mit der Vermittlung sondern mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt seien. Die Handelsvertreter würden nur Bestellungen von Kunden entgegen nehmen, welche Angebote auf einen Kaufabschluss darstellen würden, die erst durch die Annahme von der Beschwerdeführerin zustande kommen würden.

Es sei weiters selbstverständlich, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter einen bestimmten Preis seiner Produkte vorgeben könne/müsse, und der Handelsvertreter diesen Preis nicht frei bestimmen könne. Die Beschwerdeführerin habe - wie jedes Unternehmen - eine Preisliste. Der Handelsvertreter könne auf diese Preise nach seinem Ermessen Rabatte bis zu 15 % einräumen. Dem Handelsvertreter stehe es aber auch frei, einen höheren Rabatt zu gewähren. Solche höheren Rabatte würden dem Handelsvertreter dann allerdings von seinem Provisionsanspruch abgezogen. Dies sei eine weitere Bestätigung für das eigene unternehmerische Risiko des Handelsvertreters.

Völlig irrelevant sei, was auf der "Homepage" der Beschwerdeführerin stehe, weil diese in erster Linie der Kundenwerbung diene, für die "professionelle Berater" jedenfalls vorteilhaft seien, und nicht einmal feststehe, ob Handelsvertreter die Homepage überhaupt gelesen hätten.

Sämtliche Handelsvertreter hätten keinen Arbeitsplatz im Betrieb der Beschwerdeführerin gehabt. Sie hätten überhaupt keinen bestimmten Arbeitsort, weil sie selbst frei wählen könnten, wo sie tätig werden würden, wenn sie ein Terminangebot annehmen bzw. aufgrund eines selbst vereinbarten Termins ("Eigenbucher") tätig werden würden. Gleiches gelte für die Arbeitszeit. Völlig unrichtig sei die Annahme, der Arbeitsort ergebe sich "im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin". Vielmehr habe die Wahl eines sogenannten "Arbeitsortes" den Handelsvertretern völlig frei gestanden, indem sie die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Termine wählen könnten oder auch nicht und mit Kunden selbst Zeit und Ort eines Beratungsgespräches frei vereinbaren könnten. Selbst wenn ein Beratungsgespräch am Wohnort des Kunden stattfinde, werde dieser Ort keinesfalls von der Beschwerdeführerin vorgegeben, sondern entspreche allenfalls dem Wunsch eines Kunden. Dass ein selbständiger Handelsvertreter dem Wunsch des Kunden entspreche und oft auch - wenn von diesem eben gewünscht - den Wohnort des Kunden aufsuche, liege in der Natur der Sache und entspreche dem Wesen der Tätigkeit jedes Handelsvertreters. Bei bestimmten Tätigkeiten seien gewisse Vorgaben von Zeit und Ort der Tätigkeit Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, Termine zwischen verschiedenen Teilnehmern zu koordinieren, und würden sich demnach aus der Natur der Tätigkeit ergeben. Diese zeitlichen und örtlichen Vorgaben würden aber keine einschränkende persönliche Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens darstellen.

Es verstehe sich für einen Handelsvertreter von selbst, dass er das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, dies sei für das Unternehmen unabdingbar, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können. Dies entspreche auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen habe.

Der Grund, dass Werbegeschenke festgehalten werden würden, die der Handelsvertreter an Kunden verteilt habe, liege ausschließlich darin, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Abgabenbehörde dafür einen Nachweis benötige.

Die Annahmen, dass die Handelsvertreter kontrolliert, Wettbewerbe initiiert und Mindestumsätze hätten erreicht werden müssten, lasse sich mit den Aussagen unzähliger Handelsvertreter in keiner Weise vereinbaren.

Die belangte Behörde räume ein, dass "eine Tätigkeit für andere Unternehmen den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich" sei. Die Beschwerdeführerin werde eine Aufstellung vorlegen, in der - soweit der Beschwerdeführerin bekannt - bei Handelsvertretern angegeben sei, welche andere Tätigkeit diese parallel ausgeübt hätten. Auch ein selbständiger Handelsvertreter sei gemäß § 5 HVertrG verpflichtet, bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmens mit ordentlicher Sorgfalt wahrzunehmen. Es wäre daher sogar zulässig, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden, sodass selbst die Untersagung einer Nebentätigkeit nicht den Schluss auf einen Arbeitnehmerstatus zulasse. Ebenso wäre ein Wettbewerbsverbot kein Indiz für oder gegen die Selbständigkeit.

Zu den Betriebsmitteln wurde ausgeführt, dass auffällig sei, dass kein Wort über die wesentlichen Betriebsmittel, wie etwa Büro, Schreibtisch, Computer, Scanner, Drucker, Faxgerät, Telefon, Handy, PKW uä verloren werde, die allesamt von den Handelsvertretern selbst stammen bzw. angeschafft werden würden. Die Handelsvertreter hätten teilweise auch selbst Angestellte, die von ihnen bezahlt werden würden. Dass ein Unternehmen seinem Handelsvertreter das jeweilige Produkt, das nämlich das Objekt des Verkaufs darstelle, und die dieses betreffenden Unterlagen zur Verfügung stellen müsse, liege auf der Hand und stelle keinesfalls auch nur im Entferntesten ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft dar. Dazu komme noch, dass für Vorführprodukte sogar eine "Leihgebühr" bezahlt werden müsse. Visitenkarten und Ausweise der Beschwerdeführerin gebe es nicht.

Es sei auch nicht "absolut lebensfremd", dass Handelsvertreter nach ihrem freien Ermessen angebotene Termine annehmen und ablehnen könnten. Denn es gebe stets ein "Mehr an terminwilligen Handelsvertretern" als Termine. Richtig sei zwar, dass die Beschwerdeführerin ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden. Der Beschwerdeführerin sei es aber vollkommen gleichgültig, welcher Handelsvertreter aus dem Pool das Terminangebot annehme. Insofern wäre es auch völlig sinnwidrig, einen Handelsvertreter dazu zu zwingen, ein Terminangebot anzunehmen, wo doch ein anderer für den Termin motivierter Handelsvertreter vorhanden sei. Nach Angabe der Beschwerdeführerin würden pro Tag maximal 20 - 25 Schlafberatungstermine stattfinden und es sei folglich nicht möglich, jedem Handelsvertreter ein Angebot für einen Termin zu machen. Wenn die belangte Behörde aufgrund unzutreffend gewürdigter Rechnungen auf 50 - 57 Termine pro Tag komme, so addiere sie zunächst Einzelberatungen, die untertags stattfinden würden und Schlafberatungen, die am Abend stattfinden würden.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass Arbeitszeit- und ort idR durch die Terminvereinbarung der Beschwerdeführerin mit dem Gastgeber vorbestimmt sei. Der belangten Behörde sei aber Existenz und Bedeutung der Eigenbuchertermine bekannt. Außerdem könnten die Handelsvertreter ein ihnen gemachtes Terminangebot ablehnen (und auch verschieben). Essentiell, aber von der belangten Behörde völlig unberücksichtigt sei außerdem, dass die Person, mit der ein Termin vereinbart werde, nicht der Kunde sei bzw. sein müsse. Die Beschwerdeführerin vereinbare also in einem Großteil der Fälle gerade nicht den Termin mit dem späteren Kunden, sondern lade der/die Gastgeber/in weitere Interessenten ein. Der Beschwerdeführerin seien potentielle Kunden ebenso wenig wie dem Handelsvertreter bekannt. Die Handelsvertreter würden natürlich zunächst auch Kundenbestandsdaten insbesondere im Hinblick auf ihre Eigenbucher haben. Warum dieser Umstand von der belangten Behörde einfach unter den Tisch fallen gelassen werde, sei unerklärlich.

Es werde daher der Antrag gestellt, festzustellen, dass die Mitbeteiligte nicht der Pflichtversicherung unterlag in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens aufzutragen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und gemäß § 414 Abs. 2 ASVG durch einen Senat zu entscheiden.

4. Mit Schriftsatz vom 18.08.2016 legte die die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor und teilte gleichzeitig mit, dass sie nunmehr durch die CHG Rechtsanwälte vertreten werde.

5. Mit Schreiben vom 24.10.2016 nahm die belangte Behörde zu der Beschwerde zusammengefasst wie folgt Stellung: Zunächst legt sie dar, wie die Terminzuteilung von der Vereinbarung der Kundentermine bis zur Bestätigung durch den Handelsvertreter bei der Beschwerdeführerin ablaufe. Zu den Handelsvertreter -Verträgen- neu (HV-Vertrag neu) führte die belangte Behörde aus, dass es offensichtlich sei, dass die Verträge in Hinblick auf die Infrage gestellte Selbständigkeit der Schlafberater angepasst worden seien und im Zuge dessen jede Art der Weisungsmöglichkeit durch die Beschwerdeführerin und Einschränkungen der Weisungsfreiheit der Schlafberater in den Verträgen gelöscht worden seien. Nachdem bereits einhellig bestätigt worden sei, dass sich seit Änderung des Vertrags 2011 nichts geändert habe, stehe fest, dass das Vertragsverhältnis damals wie heute unselbständiger Natur sei und faktisch von der formellen Änderung der bestehenden schriftlichen Vertragsbeziehung nicht berührt worden sei. Zu dem Punkt persönliche Abhängigkeit der Schlafberater führte die belangte Behörde aus, dass die Terminakquise für die Schlafberater durch ein professionelles Telemarketing-Team erfolgt sei. Die Schlafberater hätten auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Sie würden am Vormittag durch den zuständigen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend zugeteilt bekommen, am Freitag hätten sie die Wochenendtermine erhalten. Der Termin sei vom Schlafberater grundsätzlich im Intranet ("LOKI") bis spätestens mittags desselben Tages zu bestätigen und könne ohne Grund nicht abgesagt werden. Für den Fall, dass ein Schlafberater einen Termin unbegründet ablehne, werde dies mit einer mehrtägigen, inoffiziellen Terminsperre sanktioniert, jedenfalls werde der Schlafberater nachrangig gegenüber Kollegen bei der Terminvergabe behandelt. Die Beschwerdeführerin erzeuge damit unter den Schlafberatern den Druck, möglichst alle vorgegebenen Termine wahrzunehmen. Die Schlafberater könnten Termine nicht sanktionslos ablehnen. Weiters werde auf eine Bedienungsanleitung verwiesen. Aus den Abbildungen sei auch ersichtlich, dass es lediglich einen Button "Bestätigen" gegeben habe, es habe keinen Button um Termine abzulehnen gegeben. Es gebe sohin systemtechnisch gar keine Möglichkeit, einen Termin abzulehnen. Eine derartige Funktion wäre jedoch leicht umsetzbar. Darüber hinaus sei sogar eine "Gelesen" Funktion der aufgetragenen Termine vorgesehen, die eine weitere Kontrolle der Schlafberater zulasse. Auch in der Bedienungsanleitung für Gebietsleiter sei dargelegt, dass Termine den Schlafberatern zugeteilt werden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es würde sich um ein unverbindliches System handeln, bei welchem Termine nicht zu bestätigen und zu erledigen seien, sondern nur vorgeschlagen werden würden, sei angesichts dieser Urkunden nicht aufrechtzuerhalten. Auch wenn die Beschwerdeführerin ausführe, dass es sich hierbei um eine veraltete Bedienungsanleitung handle, so sei dem entgegenzuhalten, dass sich nach einhelliger Auffassung bei der Beschwerdeführerin defacto nichts geändert habe seit der GPLA, womit klar sei, dass danach erfolgte Änderungen lediglich kosmetischer Natur seien. Ebenso seien Krankenstände und Urlaube zum Zweck der Terminplanung zu melden gewesen. Es sei somit zusammengefasst festzustellen, dass die Schlafberater die Termine von der Beschwerdeführerin zugewiesen bekommen hätten, die Schlafberater diese Termine hätten wahrnehmen müssen und faktisch nicht die Möglichkeit bestanden habe, Termine abzulehnen.

Auch so genannte Eigenbuchertermine hätten in das Onlinesystem der Beschwerdeführerin eingepflegt werden müssen. Die Eigenbuchertermine erhielten seitens der Beschwerdeführerin eine Veranstaltungsnummer und es seien dem Gastgeber die Einladungskarten sowie die Imagebroschüre der Beschwerdeführerin zugesendet worden. Dadurch würden Terminkollisionen vermieden werden. Dem Gastgeber sei nach zu telefonieren, sofern es zu Terminverschiebungen bei den Eigenbuchern komme, sei auch dies entsprechend zu dokumentieren gewesen. Im HV-Vertrag neu sei festgehalten, dass Schlafberater sich grundsätzlich vertreten lassen könnten. Diese nur auf dem Papier bestehende Regelung spiele nicht die tatsächlichen Gegebenheiten wieder: Die Beschwerdeführerin selbst biete viele Schulungen an, die vor Aufnahme der Tätigkeit absolviert werden sollten. Die regelmäßigen Produkterneuerungen würden durch Produktschulungen vorgenommen werden. Wie sich aus den Aussagen der Schlafberater und dem Terminsystem der Beschwerdeführer selbst ergebe, erfolge bei Verhinderung eines Schlafberaters bei einem Termin eine neue Zuteilung durch den Gebietsleiter an einen anderen Schlafberater. Man könne hier also keinesfalls davon reden, dass sich die Schlafberater beliebig vertreten lassen könnten.

Zum Arbeitsort führte die belangte Behörde aus, dass sich dieser im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin ergebe. Die Gebietsleiter würden zwar darauf achten, die Termine in Wohnortnähe zu verteilen, da alle Termine so gut wie möglich abgearbeitet werden müssten, es komme jedoch vor, dass die Schlafberater auch weite Anfahrtswege in Kauf zu nehmen hätten. Für die Schlafberater bestehe auch kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren. Meetings und andere Veranstaltungen seien verpflichtend zu besuchen. Ab 01.10.2008 sei ausschließlich mit dem Webportal XXXX gearbeitet worden, welches eine Modifikation des "LOKI"-Webportals dargestellt habe. Seit verpflichtender Einführung dieses Webportals sei es erforderlich gewesen, dass jeder Schlafberater PC und Scanner besitze. Durch den Umstieg seien Umsatzmeldungen erst bis 8:00 Uhr des Folgetages vorzunehmen und hätten nicht mehr am selben Tag erstattet werden müssen. Meetingeinladungen seien teilweise schriftlich zu bestätigen oder unterfertigt zurückzusenden gewesen.

Im Anschluss an die jeweilige Schlafberatung hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten in das System einzupflegen. Die Kurzübersicht enthalte Informationen über den Termin samt Adresse und Telefonnummer des Gastgebers. Diese Informationen würden bei Eigenbuchern-Terminen bereits durch den Beschwerdeführer eingefüllt. Der Schlafberater pflege sodann Ergänzungen ein, füge das Gastgebergeschenk hinzu, die Anzahl der Teilnahmescheine und teile die Anzahl der Personen sowie die Anzahl der an der Veranstaltung teilnehmenden Paare mit. Ebenfalls sei die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz einzupflegen. Alternativ könne auch der Kurzbrief ausgedruckt werden, händisch ausgefüllt und sodann an die Beschwerdeführerin übermittelt werden. Die Original-Kaufverträge seien postalisch oder persönlich an die Beschwerdeführerin zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung zu dokumentieren. Seit Einführung von XXXX müssten die Schlafberater bis 8:00 Uhr des Folgetages berichten.

Im Übrigen würden den Schlafberatern Weisungen tätigkeitsbezogener Art erteilt werden. So dürften Vorführwaren maximal zweimal pro Monat abverkauft werden, sowie Eigenbedarf nicht als Prämie verschenkt werden. Die Schlafberater würden genau auf deren Leistungen kontrolliert und bei Nichterreichen dieser Ziele seien die Verträge mit diesen Schlafberatern beendet worden. Die Gebietsleiter könnten detaillierte Statistiken über ihre Schlafberater anzeigen lassen.

Zu den Provisionsabrechnungen führte die belangte Behörde aus, dass die Buchhaltung der Beschwerdeführerin die Provisionsabrechnung auf Basis des ausgelieferten Warenwertes erstelle. Die Rechnungen seien nicht vom Handelsvertreter selber ausgestellt worden. Die Abrechnung erfolge bis zum zehnten des Folgemonats. Die für Selbstständige typische und mitunter aufwändige Provisionsabrechnung sei daher vollständig von der Beschwerdeführerin getragen. Der Handelsvertreter habe lediglich einen Bericht über seine Tätigkeit auszufüllen und erhalte am Ende des Monats seine Provision wie ein Gehalt ausgezahlt.

Diverse Mitarbeiter der Beschwerdeführerin würden regelmäßig Einschulungen sowie die laufende Aus- und Weiterbildung für die Schlafberater durchführen. Vermittelt würden zum einen tief gehende Produktkenntnisse, zum anderen Wissen um die Produktpräsentation, Gesprächsverlauf oder Verkaufstaktik. Zu diesem Zweck habe die Beschwerdeführerin einen Gesprächsleitfaden mit konkreten Handlungsanweisungen entwickelt, welcher im Grundsatz einzuhalten sei. Die Schulungskosten würden jährlich durchschnittlich rund €

100.000 betragen. Zu Beginn der Tätigkeit sei jeder Schlafberater verpflichtet, eine zweiwöchige Ausbildung zu absolvieren. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei unerlässlich, weil sonst keine neuen Termine zugewiesen werden würden.

Zu den Gebietsleitern wurde ausgeführt, dass diese das Bindeglied zwischen der Vertriebsleitung und den Schlafberatern seien. Sie seien daher klassische Vorgesetzte der Schlafberater. Sie würden mit ihren Schlafberatern im internen Gebietswettbewerb teilnehmen. Sie würden die Schlafberater organisieren und betreuen. Zu den Aufgaben würde in erster Linie die Terminzuteilung zählen. Jedem Gebietsleiter würden ca. 30 Schlafberater zur Verfügung stehen. Zur Einteilung sei es erforderlich, dass die Schlafberater Termine, welche diese selbst mit Kunden vereinbaren würden, dem Gebietsleiter bzw. mittels "LOKI" mitteilen würden.

Zur wirtschaftlichen Abhängigkeit der Handelsvertreter wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin jährlich durchschnittlich €

2,5 Millionen für Datenzukaufe und Terminvereinbarungen sowie durchschnittlich zwischen € 100.000 bis € 150.000 für Schulungen und Coaching der Telefonistin aufwende. Zudem stelle die Beschwerdeführerin Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare und das Programm "LOKI" zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Den Kunden würden von der Beschwerdeführerin Terminbestätigungen und Werbepost schon direkt übermittelt werden. Für das Schlafsystem sei seitens der Schlafberater monatlich eine Miete zu entrichten, welche von der Provision abgezogen werde. Diese Miete belaste die Schlafberater wirtschaftlich aber nicht, da die Möglichkeit bestehe, die Vorführwaren mit einem 10%igen Rabatt abzukaufen. Auf dem Konto "Erlöse Miete" oder den sonstigen Buchungsunterlagen der Beschwerdeführerin hätten keine entsprechenden Erlöse festgestellt werden können. Ebenso wenig sei aus den monatlichen Provisionsabrechnungen der Schlafberater ein Abzug der Leihgebühr zu sehen.

6. Mit Schreiben vom 29.11.2016 führte die Beschwerdeführerin aus, dass die selbstständigen Handelsvertreter neben ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gleichzeitig bzw. parallel auch andere berufliche Tätigkeiten ausüben hätten können bzw. auch ausgeübt hätten. Die Handelsvertreter seien nicht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin von solchen Tätigkeiten etwas wissen zu lassen. Die Beschwerdeführerin habe versucht, sich nun über andere berufliche Tätigkeiten der Handelsvertreter kundig zu machen, das Ergebnis werde dem Gericht vorgelegt. Diese Aufstellung könne jedoch keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, weil der selbständige Handelsvertreter auch andere berufliche Tätigkeiten ausüben könne, ohne dass dies der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gelange.

7. Mit Schreiben vom 05.04.2017 legte die Beschwerdeführerin weitere Einvernahmeprotokolle und eine von ihr erstellte Zusammenfassung der Einvernahmen vor und brachte weiter vor, dass in der Verhandlung vom 30.03.2017 Herr Elmar R angegeben habe, dass er keine Mietgebühr für den Lattenrost samt Taschen bezahlt habe. Die Beschwerdeführerin lege die dazu von Herrn Elmar R unterzeichnete Übernahmebestätigung für das Promotionsset vor. Weiters führte die Beschwerdeführerin zunächst die ihrer Meinung nach relevanten Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes an. Die für die Beschwerdeführerin tätigen Handelsvertreter seien unabhängig voneinander in ganz Österreich verstreut tätig und hätten ihre Tätigkeit selbst gestaltet so wie es ihnen am Erfolgversprechendsten erschienen sei. Es sei daher für jeden einzelnen Handelsvertreter zu beurteilen, wie er seine Handelsvertretertätigkeit gestaltet/gelebt habe. Rückschlüsse von der Art der Tätigkeit eines Handelsvertreters auf andere Handelsvertreter seien unzulässig. Die XXXX vereinbare mit interessierten Personen Termine, bei denen Produkte der Beschwerdeführerin präsentiert und bestellt bzw. gekauft werden könnten. Die Wahrnehmung solcher Termine würden den Handelsvertretern von der Beschwerdeführerin angeboten werden. Es stehe jedem Handelsvertreter völlig frei, ein solches Angebot anzunehmen oder aus welchen Gründen auch immer abzulehnen. Es habe für keinen Handelsvertreter irgendwelche Konsequenzen gegeben, wenn er einen ihm angebotenen Termin aus welchen Gründen auch immer abgelehnt habe. Die Beschwerdeführerin sei nicht verpflichtet, den Handelsvertretern solche Termine anzubieten. Die Handelsvertreter hätten zwei Möglichkeiten gehabt, Provisionseinkünfte von der Beschwerdeführerin zu erzielen: Erstens indem sie die von der Beschwerdeführerin angebotenen Termine annehmen, wahrnehmen und dabei Geschäfte vermitteln/abschließen würden oder zweitens in dem sie sich selbst um Kontakte zu potenziellen Kunden bemühen und bei diesen dann erfolgreich tätig seien (Eigenbucher). Allein daraus ergebe sich schon die selbstständige unternehmerische Tätigkeit. Wie bei jedem Vertragsverhältnis stehe es der Beschwerdeführerin frei, sich von der Eignung eines möglichen Vertragspartners zu überzeugen, bevor ein Vertragsverhältnis begründet werde. Diesem völlig legitimen und verständlichen Anliegen würden die so genannten etwa 14-tägigen Einführungsschulungen dienen, erst nachdem sich die Beschwerdeführerin von der Eignung der infrage kommenden Personen überzeugt habe, werde mit diesen allenfalls ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen. Die Wahrnehmung von Terminen jedweder Art sei im unternehmerischen Risiko des Handelsvertreters gelegen. Dieses Risiko sei darin bestanden, dass der Kunde letztlich auch tatsächlich zu einem Gespräch mit dem Handelsvertreter bereit sei, der potentielle Kunde beim Termin auch angetroffen werde und vor allem ob der potentielle Kunde oder dessen Gäste Bestellungen abschließen sowie Ware auch tatsächlich bezahlen würden. Eine erfolgreiche Tätigkeit der selbständigen Handelsvertreter sei natürlich auch im Interesse der Beschwerdeführerin und sei es geradezu selbstverständlich, dass man den Handelsvertretern Anreizen biete und sie motivieren würde. Es sei eine Pflicht der Beschwerdeführerin die Handelsvertreter zu unterstützen: Die Handelsvertreter müssten über die Produkte der Beschwerdeführerin zu Beginn und dann laufend informiert werden, die Beschwerdeführerin vermittle den Handelsvertretern Verkaufsstrategien und Ratschläge, wie Produkte erfolgreich verkauft werden könnten. Die Beschwerdeführerin rege die Handelsvertreter aus Gründen der eigenen Motivation an, selbst darüber nachzudenken, welche Umsätze sie erzielen wollten. Dass die Beschwerdeführerin den Handelsvertretern ihre Produkte, die diese vertreiben sollten und Broschüren über diese zur Verfügung stelle, sei selbstverständlich. Für die Zurverfügungstellung eines Promotions-Sets müsse an die Beschwerdeführerin Miete bezahlt werden. Umgekehrt sei es aber auch die Pflicht eines Handelsvertreters sich auf diese Weise Kenntnisse zu verschaffen, um sich möglichst erfolgreich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften bemühen zu können und um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für welche die Beschwerdeführerin womöglich einstehen müsse. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass die Preise für die Produkte und möglichen Rabatte von der Beschwerdeführerin festgelegt werden würden. Es sei eine freie unternehmerische Entscheidung des Handelsvertreters, wenn er Kunden darüber hinaus auf seine Rechnung Rabatte gewähre. Dass die Handelsvertreter der Beschwerdeführerin vom Ergebnis einer Veranstaltung Mitteilung machen würden, sei eine Selbstverständlichkeit, weil die Beschwerdeführerin die Waren unverzüglich auszuliefern habe, sich um deren Bezahlung kümmern müsse und schließlich den Provisionsanspruch des Handelsvertreters festzustellen und auszubezahlen habe. Darüber hinaus benötige die Beschwerdeführerin eine Bestätigung über die Übergabe der Gastgeschenke an die Kunden als Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt.

Die Handelsvertreter seien in der Bestimmung ihrer Zeit völlig frei, sie könnten vorab mitteilen, für welche Zeiten ihnen gar keine Termine angeboten werden sollen, sie könnten angebotene Termine ablehnen oder sie könnten selbst Eigenbucher-Termine vereinbaren. Diese Freizügigkeit bei der Zeiteinteilung gelte auch für Urlaub oder Zeiten, in denen ein Handelsvertreter nicht tätig sein wolle. Manche Handelsvertreter hätten sich vertreten lassen und eine Vielzahl habe auch andere berufliche Tätigkeiten ausgeübt.

Der Unternehmer könne dem selbständigen Handelsvertreter auch Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen zB. also die Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen, das Verfahren mit eingenommen Geldern, die Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen aber auch die Dokumentation von Kundenkontakten anordnen. Dasselbe gelte auch für die im modernen Vertrieb wichtige Einheitlichkeit der Präsentation. Auch nach Art. 3 Abs. 2 RL 86/653/EWG müsse der selbständige Handelsvertreter den vom Unternehmer erteilten angemessenen Weisungen nachkommen. Demgemäß bedeute auch die Koordination mit den Erfordernissen des Vertragspartners noch keine Weisungsgebundenheit im arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sinn.

Ein selbständiger Handelsvertreter könne daher natürlich mit dem Unternehmer vereinbaren, dass man sich zum Beispiel einmal im Monat zur gemeinsamen Erstellung der Abrechnung oder zum Erfahrungsaustausch treffe. Ein selbständiger Handelsvertreter, der nur Geschäfte mit Unternehmern vermittle, schulde hingegen die Kenntnis der Regeln über unternehmensbezogene Geschäfte, wobei jeder ordentliche Geschäftsmann stets verpflichtet sei, sich im erforderlichen Ausmaß weiterzubilden.

Die Mitteilungs- und Dokumentationspflichten nach § 5 HVertrG würde von Gesetz wegen bestehen und zwar unabhängig davon, ob ein Geschäft aufgrund eines Terminangebots oder bei sonstiger Gelegenheit vermittelt worden sei.

Ein neuer Vertrag mit demselben Handelsvertreter lege nahe, dass entweder tatsächliche Änderungen des Handelsvertreterverhältnisses kontrahiert werden würden, oder bislang bereits gelebte Bestimmungen ausdrücklich dokumentiert werden würden. Der Handelsvertreter werde durch die Art der Terminvergabe nicht eingeschränkt sondern seine Tätigkeit werde unterstützt. Ein Ausschluss von weiteren Terminvorschlägen oder gar eine Beendigung des Vertragsverhältnisses bei mehrmaliger Terminablehnung erfolge nicht. Dass mit den Kunden vereinbarte Termine grundsätzlich einzuhalten seien, habe nichts mit der Art des Vertragsverhältnisses zu tun. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Handelsvertreters, die Tätigkeit persönlich zu erbringen. Er könne sich vielmehr auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen oder sich vertreten lassen.

8. Mit Schreiben vom 12.04.2017 wurden Beispiele für "Terminangebote vom Handelsvertreter gewünscht" (Wochenpläne) vorgelegt. Diese Unterlagen würden Übersichtslisten darstellen, die dazu dienen würden, sich intern einen Überblick zu schaffen und auch laufend zu behalten, welche Handelsvertreter prinzipiell bereit seien, ein Terminangebot zu erhalten. Diese Übersichten würden daher fortlaufend den Wünschen der Handelsvertreter angepasst werden. Die Unterlagen seien prinzipiell pro Wochentag und in den drei Spalten dargestellt, nämlich Vormittag, Nachmittag und Abend. Die Eintragung "0" bedeute, dass der jeweilige Handelsvertreter am betreffenden Wochentag kein Terminanbot wünsche und "1" bedeute, dass er prinzipiell wünsche, ein Terminanbot zu erhalten. Diese Listen seien als voraussichtliche Vorschau für die Folgewoche entstanden und würden die Kombination aus Erfahrungen mit dem Pool an Handelsvertretern (Vorlieben, aktuelle Lebensumstände, individuelle Vereinbarungen mit den jeweiligen Handelsvertretern, etc.) enthalten. Zusätzlich berücksichtigt seien die eventuell bereits bekannt gegebenen "kein Terminangebot erwünscht" Zeiten aus "LOKI" und weitere Informationen, die per E-Mail, Telefon oder Fax an Gebietsleiter oder die Beschwerdeführerin geleitet worden seien.

9. Ebenfalls mit Schreiben vom 12.04.2017 führte die Beschwerdeführerin auftragsgemäß aus, dass der exakte Anwendungsbereich in der Beilage 77 (Bedienungsanleitung für das "LOKI") nicht mehr nachvollziehbar sei. Das Dokument enthalte Beispiele aus den Jahren 2013 und 2015, weshalb davon auszugehen sei, dass die erste Version Mitte 2013 erstellt worden sei und die dem BVwG vorliegende Letztversion aus dem Jahr 2015 stamme. Diese sei dann auch im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen. Ab Jänner 2016 seien den Handelsvertretern nur noch durch die Abteilung Organisationstermine angeboten worden. Ebenfalls ab Jänner 2016 sei generell einen Tag vor dem Beratungstermin der Termin den jeweiligen Handelsvertretern angeboten worden. Es würden nur noch die Bedienungsanleitungen vom 31.07.2008, vom 12.02.2009 und die Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2015 der Beschwerdeführerin vorliegen. Die Frage, warum im Gebiet mit der Postleitzahl 6XXX im Jahr 2015 5 Termine und im Jahr 2016 53 Termine nach Ablehnung eines Handelsvertreters storniert werden hätten müssen, könne die Beschwerdeführerin nicht beantworten. Seitens der Beschwerdeführerin seien an die Gastgeber Fragebögen verschickt worden. Dies sei bis zum Jahr 2013 lediglich ca. vierteljährlich durch die Operation-Abteilung erfolgt. In Österreich seien keine Kunden telefonisch zur Zufriedenheit befragt worden. In Deutschland seien mehrmals Befragungen durch ein Marktforschungsinstitut durchgeführt worden.

Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass sich die für die Beschwerdeführerin tätigen Handelsvertreter wie jeder Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hätten und das Interesse der Beschwerdeführerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen habe. Einem solchen von der belangten Behörde zu bezeichneten Druck sei jeder selbstständige Unternehmer ausgesetzt, um Provisionen ins Verdienen zu bringen. Wenn die Beschwerdeführerin neben den Eigenbucherterminen den Handelsvertretern auch weitere Präsentationsmöglichkeiten beim potentiellen Kunden anbiete, dann geschehe dies im Rahmen der Unterstützungspflichten des Unternehmers im Sinne vom § 6 HVertrG. Sanktionen durch die stille Autorität der Beschwerdeführerin würden nicht erfolgen, weil Terminangebote schon immer auf rein objektiven Kriterien, nämlich in erster Linie den bekannt gegebenen Wünschen der Handelsvertretern und der Entfernung zum potentiellen Kunden beruhen würden. Dies habe auch der Gebietsleiter Alfred S anlässlich seiner Einvernahme in der Außenstelle Linz bestätigt. Dass automatisierte Terminanbote angesichts der vielfältigen und ständig wechselnden Wünsche der Handelsvertreter nicht möglich seien, würden auch die vorgelegten Wochenpläne bestätigen, welche laufend händisch den Wünschen und Mitteilungen der Handelsvertreter angepasst worden seien. Die Beschwerdeführerin sei gewinnorientiert, so dass allen provisionsbegünstigten Personen daran gelegen sei, dass möglichst hohe Umsätze erzielt werden würden. Dies treffe insbesondere für die selbständigen Handelsvertreter zu, deren Einkünfte ausschließlich von den erzielten Umsätzen abhängen würden. Daher sei in erster Linie nicht die Wahrnehmung von Präsentationsterminen, sondern die dabei letztlich erzielten Umsätze von Bedeutung. Die belangte Behörde würde die vorliegenden Beweisergebnisse, nämlich dass Termine von den Handelsvertretern nicht nur abgelehnt, sondern auch verschoben und storniert hätten werden können, ignorieren. Durch die freie Wahl und selbstständige Zeiteinteilung bleibe es dem freien Ermessen und der wirtschaftlich eigenständigen Entscheidung der Handelsvertreter überlassen, bei welchen Terminen und zu welchen Zeiten sie nach ihrer eigenen Einschätzung glauben würden, den höchstmöglichen Umsatz erzielen zu können. Es finde auch keine Überwachung bei Terminen statt, sondern könnten Handelsvertreter auf eigenen Wunsch bei Meetings, Workshops oder Feedbacks zu ihren Produktpräsentationen völlig freiwillig Unterstützung in Anspruch nehmen. Völlig unrichtig sei auch die Behauptung der belangten Behörde, das Handelsvertretern grundsätzlich der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen müssten, da es auch in ihrem Belieben stehe, der Beschwerdeführerin Zeiträume bekannt zu geben, in welchen sie von vornherein keine Terminanbote wünschen würden. Der Zeuge Erich K habe angegeben, sich nur mehr an einen von der Beschwerdeführerin organisierten Termin erinnern zu können. Angesichts der verstrichenen Zeit seit seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 sei es mehr als verständlich, dass er sich nach acht Jahren nicht mehr an jeden einzelnen Termin erinnern könne. Tatsächlich habe Erich K die aus der beiliegenden Liste ersichtlichen, von der Beschwerdeführerin angebotenen Termine angenommen und durchgeführt, auch Eigenbucher lukriert und der Beschwerdeführerin mitgeteilt, zu welchen Zeiten er kein Terminanbot gewünscht habe.

10. Am 31.01.2017, am 01.03.2017, am 30.03.2017 und am 19.04.2017 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, wobei die Verfahren I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 gemäß § 39 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Verhandlung gemäß verbunden wurden.

11. Die Mitbeteiligte wurde zweimalig durch das BVwG aufgefordert, Beweise dafür darzulegen, dass sie Betriebsmittel wie PKW, Handy, Computer, etc. ins Betriebsvermögen aufgenommen hat. Mit Schreiben vom 19.06.2017 mit, dass sie seit Jahren in Pension sei und keine Aufzeichnungen mehr habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin verkauft orthopädische Schlafsysteme (Matratzen sowie entsprechendes Zubehör wie Alpenkräuter-Regenerationseinlagen, Kissen etc.) im Direktvertrieb. Die Verkaufsveranstaltungen finden beim potentiellen Kunden zu Hause statt und werden von sogenannten Schlafberatern bzw. Handelsvertretern durchgeführt.

1.2. Für die Vereinbarung dieser Verkaufsveranstaltungen gibt es ein eigenes "Callcenter", welches Teil der XXXX ist. Die etwa 30 Mitarbeiter im Callcenter vereinbaren die Termine mit potentiellen Kunden. Weiters sind auch noch zwei externe Firmen mit der Terminvereinbarung für die Beschwerdeführerin beauftragt. Die Telefonnummern werden entweder von Adressanbietern gekauft oder aufgrund von Verkaufsveranstaltungen (Teilnahmescheine) gesammelt. Wenn ein Kundentermin vereinbart wurde, wird an den Gastgeber eine Terminbestätigung übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten für weitere potentielle Kunden im Freundeskreis des Kunden beigelegt, da der Gastgeber weitere Teilnehmer zur Verkaufsveranstaltung zu sich nach Hause einladen kann.

Zwei bis drei Tage vor dem Kundentermin wird der Termin durch die sog. "Nachrufer", welche bei der Beschwerdeführerin angestellt sind, nochmals durch den Gastgeber bestätigt (oder auch abgesagt) und dann an Frau XXXX (in der Folge: Carinna N) in der Abteilung "Organisation" übergeben.

1.3. Frau Carinna N sortierte die Termine nach Postleitzahlen und versendete die Termine für den selben Tag morgens über ein eigens konzipiertes EDV-Programm "LOKI" an die jeweils zuständigen Gebietsleiter. Die Gebietsleiter verteilten dann in der Folge noch am Vormittag über dieses Programm die Termine an die Schlafberater.

Für das Gebiet (unter anderem) Vorarlberg und Tirol war Herr XXXX (in der Folge: Alfred S) der zuständige Gebietsleiter.

Veranstaltungstermine wurden für jeden Tag, also von Montag bis Sonntag vereinbart. Die Beratungstermine für Samstag und Sonntag wurden bereits am Freitag an die Handelsvertreter verteilt.

Vor der Einführung des "LOKI" im Jahr 2008 wurden die Termine per FAX oder telefonisch an die Handelsvertreter übermittelt.

1.4. Carinna N erstellte wöchentlich in Zusammenarbeit mit dem Gebietsleiter Alfred S eine Liste der in seinem Gebiet aktiven Handelsvertreter, aus der ersichtlich ist, zu welcher Uhrzeit welcher Handelsvertreter zu einem Termin fahren kann. Sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung vorab bekannt gegeben hat, konnte man bei der Erstellung des Plans davon ausgehen, dass der Schlafberater für Termine zur Verfügung steht.

Bei der Übermittlung der Termine an die Handelsvertreter konnte die Beschwerdeführerin daher auch davon ausgehen, dass der Termin auch wahrgenommen wird, außer der Handelsvertreter war aufgrund eines unvorhergesehenen Ereignisses wie Krankheit (eigene oder auch eines Kindes) oder einen Autounfalls, etc. daran gehindert.

1.5. Die Schlafberater erhielten bei einer Terminzuteilung durch den Gebietsleiter über das "LOKI" eine Benachrichtigung per SMS, dass ein Termin vorliegt und sie loggen sich noch am Vormittag ins "LOKI" ein um den Termin bis mittags zu bestätigen oder im Verhinderungsgrund (zB Krankheit) abzusagen. Sofern sie dies nicht tun, werden sie von Frau Carinna N nach ihrer Mittagspause kontaktiert. Sofern der Schlafberater nicht erreicht wird, wendet sie sich an den jeweiligen Gebietsleiter, damit dieser sich darum kümmert.

1.6. Vor Einführung des "LOKI" gab es im EDV-Programm noch keine Möglichkeit, im Programm die Termine abzulehnen. Mit Einführung des "LOKI" im Jahr 2008 gab es dann die Möglichkeit mit einem Button einen Termin nach Zuteilung abzulehnen. In diesem Falle war zwingend ein Ablehnungsgrund anzugeben, weiters wurde die Nachricht dann an den Gebietsleiter weiter geleitet. Darauf wurde in der Schulungsunterlage ausdrücklich hingewiesen.

Im Laufe der Zeit kam es zu einer Änderung und es gab im "LOKI" keine Möglichkeit mehr, den Termin abzulehnen. Wann genau diese Änderung erfolgte, war nicht feststellbar, es muss zwischen 2009 und 2015 gewesen sein.

Es gab im "LOKI" nicht die Möglichkeit, die Uhrzeit und/oder das Datum der übermittelten Termine durch den Handelsvertreter abzuändern oder den Termin zu verschieben. Falls der Gastgeber selbst den Termin nicht wollte oder verhindert war, konnte der Termin vom Handelsvertreter im "LOKI" nur storniert werden.

Eine Terminänderung im "LOKI" war nur bei Terminen möglich, welche vom Handelsvertreter selbst organisiert wurden (Eigenbuchertermine). Diese Termine hat der Handelsvertreter selbst direkt mit dem potentiellen Kunden vereinbart und war daher bezüglich des Datums und der Uhrzeit völlig frei. Nach Vereinbarung eines Eigenbuchertermins musste dieser vom Handelsvertreter selbst im "LOKI" eingetragen werden. Der Termin bekam dann in der Folge eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber konnten Einladungskarten sowie Produktinformationen vorab von der Beschwerdeführerin übermittelt werden.

Außerdem konnte man im "LOKI" sogenannte "Nichtarbeitszeiten" eintragen. In der Bedienungsanleitung des "LOKI" ist unter dem Punkt 16 "Nichtarbeitszeiten" Folgendes wörtlich festgehalten:

Unter dem Menüpunkt "Service -> Nichtarbeitszeiten" können Sie Tage eintragen, an denen Sie keine Termine fahren. Beachten Sie aber bitte, dass Nichtarbeitszeiten stets mit ihrem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da Ihre Termine im Voraus bestellt und gebucht werden.

1.7. Nach Bestätigung des Termins konnte sich der Handelsvertreter über das "LOKI" eine Detailübersicht (Tagesbericht) für jeden Verkaufstermin anzeigen lassen. In diesen Bericht hatte der Handelsvertreter den genauen Termin mit dem Zeitpunkt der Veranstaltung, den Namen der Gastgeber mit Adresse und Telefonnummer, die Anzahl der Teilnehmer, die Anzahl der Paare, welche Gastgeschenke verteilt wurden, die Anzahl der ausgefüllten Teilnahmescheine sowie die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz einzutragen.

Weiters musste jeder Handelsvertreter zu seinem Verkaufsgespräch einen Übergabeschein mitnehmen. In diesem wurde das Gastgebergeschenk vermerkt bzw. angekreuzt und musste vom Gastgeber unterschrieben werden. Im Rahmen der Veranstaltung hatte der Handelsvertreter weiters an sämtliche Teilnehmer einen Teilnahmeschein auszugeben, welcher von dem Gast (freiwillig) auszufüllen war, und vom Handelsvertreter ebenfalls an die Beschwerdeführerin zu übermitteln war. Der Teilnahmeschein diente der Adresssammlung potentieller Kunden.

Nach jeder Veranstaltung waren die ausgefüllten Aufträge (Bestellungen) - sofern vorhanden - und Übergabescheine einzuscannen und der ausgefüllte Tagesbericht samt den Übergabescheinen (bis 08.00) und der Auftrag samt Auftragsoriginal (bis 12.00) an die Beschwerdeführerin zu übermitteln.

1.8. Die Schlafberater nahmen in der Regel nach Bestätigung des Termins telefonisch Kontakt mit dem Gastgeber auf und ließen sich den Termin rückbestätigen. Dabei ist es auch vorgekommen, dass der Gastgeber den vereinbarten Termin abgesagt hat. Ein solcher Termin musste vom Handelsvertreter im "LOKI" storniert werden, allenfalls konnte zugleich mit dem Gastgeber ein neuer Termin vereinbart werden, dies konnte dann bei der Stornierung im "LOKI" vermerkt werden.

1.9. Die Handelsvertreter waren an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Preise der Produkte gebunden, konnten jedoch Rabatte bis 15% gewähren. Ein darüber hinaus gewährter Rabatt verlangte die Annahme der Bestellung durch die Beschwerdeführerin und außerdem wurde die Differenz zu den 15% von der Provision der Handelsvertreter abgezogen.

1.10. Die Kaufverträge werden vom Handelsvertreter und dem Kunden unterschrieben und vom Handelsvertreter an die Abteilung Organisation übermittelt.

1.11 Die Umsätze der Schlafberater werden beobachtet und quartalsmäßig ausgewertet. Wenn ein Handelsvertreter einen bestimmten Umsatz erreicht, bekommt er zusätzliche 1% Provision. Weiters wurden die Umsätze auch bis Sommer 2014 in der firmeneigenen Zeitschrift veröffentlicht.

1.12. Die Mitbeteiligte schloss am 24.01.2005 mit der Beschwerdeführerin (im Vertrag als Firma W[...] abgekürzt) eine als Handelsvertretervertrag (HV-Vertrag) bezeichnete Vereinbarung ab.

Die Bestimmungen des Vertrages lauten auszugsweise:

§ 1 Vertragsgegenstand

1. Der Unternehmer betraut den Handelsvertreter mit der selbständigen Vertretung seines gesamten Warenangebotes.

"[...]

5. Der Handelsvertreter erhält zu Beginn seiner vertraglichen Tätigkeit vom Unternehmer Warenmuster zur Verfügung gestellt, welche im Eigentum des Unternehmers verbleiben und auf Verlangen des Unternehmers jederzeit zurückgestellt und herausgegeben werden müssen.

6. Der Handelsvertreter erhält eine spezielle Aus- und Fortbildung im Schulungszentrum der Firma W[...], deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen besteht.

[...]

§ 2 Beginn und Dauer der Vertragsverhältnisses

1. Der Vertragsverhältnis beginnt am 31.01.2005 und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

2. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, auf Verlangen des Unternehmers die Vertretung weiterer bereits im Vertriebsprogramm befindlicher bzw. neu aufgenommener Produkte zu übernehmen.

[...]

§ 4 Vertragspflichten des Unternehmers

1. Der Unternehmer unterstützt den Handelsvertreter beim Vertrieb der Vertragsprodukte im Vertragsgebiet, soweit dies im Vertrag ausdrücklich festgelegt wird.

2. Der Unternehmer stellt dem Handelsvertreter alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung und gibt ihm alle Informationen, die für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich sind. ...

4. Der Unternehmer informiert den Handelsvertreter unverzüglich, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können.

§ 5 Rechte und Pflichten des Handelsvertreters

1. Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Dabei hat er die Interessen des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren.

Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Kunden. Der Handelsvertreter darf den Unternehmer nicht rechtsgeschäftlich vertreten, insbesondere keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen. Der Handelsvertreter hat die Vorgaben des Unternehmens hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen zu befolgen.

2. Der Handelsvertreter hat dem Unternehmer täglich einen vollständigen Bericht über jede durchgeführte Verkaufsveranstaltung vorzulegen und den vom Unternehmer beigestellten Vordruck zu verwenden.

[...]

5. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen.

[...]

7. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er ist nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus diesem Vertrag Subvertreter heranzuziehen.

8. Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, sogenannte "Termine" für die Verkaufsveranstaltung bereitzustellen.

9. Der Handelsvertreter unterliegt dem Wettbewerbsverbot. Der Handelsvertreter wird mit den Vertragsprodukten im Wettbewerb stehende Produkte weder herstellen und vertreiben, noch Dritte dabei unterstützten. [...] Überdies ist es dem Handelsvertreter untersagt, vor, nach oder während der gegenständlichen Verkaufsveranstaltung andere wie immer geartete Produkte oder Waren anzubieten, zu vertreiben, zu verkaufen oder zu vermitteln.

[...]

11. Der Handelsvertreter teilt die Geschäftsgeheimnisse, die aufgrund seiner Tätigkeit bekannt werden, Dritten nicht mit. Der Handelsvertreter ist während des Vertragsverhältnisses gegenüber jedem, auch gegenüber Familienangehörigen und Mitarbeitern, zur Verschwiegenheit verpflichtet. [...]

12. Der Handelsvertreter setzt eigene Marketingaktivitäten grundsätzlich nur im Einvernehmen mit der Firma W[...]. Die wahrzunehmenden Termine können weitgehend von der Vertriebsorganisation des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden. Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch darauf, dass ihm der Unternehmer eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung stellen muss.

[...]

14. Werbematerial und sonstige Gegenstände, die der Unternehmer dem Handelsvertreter zu Unterstützung seiner Tätigkeit aushändigt, bleiben im Eigentum des Unternehmers. Sie sind nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unverzüglich zurückzugeben [...]. Hinsichtlich der laufenden Inventarisierung des Werbematerials und der Vorführware hat der Handelsvertreter die Weisungen des Unternehmens genauestens zu beachten. Warenbestände müssen täglich mit der Tagesabrechnung abgeglichen werden. [...]

15. Präsentationsgeschenke, Geldprämien: Der Unternehmer gewährt für die Durchführung von Produktpräsentationen Werbegeschenke bzw. Geldprämien. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, genaueste Aufzeichnungen über die Vergabe von Präsentationsgeschenken und Geldprämien zu führen. Der Handelsvertreter hat täglich eine Gästeliste bzw. Tagesabrechnung mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen, Empfangsbestätigung für den Empfang der Geldprämien oder Werbegeschenke nachzuweisen. Der Unternehmer weist ausdrücklich darauf hin, dass die durchgeführten Termine kontrolliert werden,

a) nach Personenzahlen,

b) nach teilgenommenen Ehepaaren,

c) nach korrekter Durchführung,

d) nach ausgefolgten Präsentationsgeschenken und Geldprämien.

[...]

18. Der Handelsvertreter hat das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung der Tätigkeit gehindert ist.

19. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mind. 6 Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen. Das gleiche gilt bezüglich anderer vorübergehender Tätigkeitsunterbrechungen.

20. Der Handelsvertreter hat zur Zeit des Vertragsabschlusses keine/weitere Vertretung übernommen. Die Übernahme weiterer Vertretung bedarf in jedem Fall der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Unternehmers. Diese Zustimmung darf nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigert werden.

[...]

§ 7 Ausgleichsanspruch

Der Handelsvertreter nimmt zur Kenntnis, dass aufgrund der konkreten Organisationsform des Unternehmens sowie des gegenständlichen Vertriebssystems im Falle der Beendigung des vorliegenden Vertragsverhältnisses kein Ausgleichsanspruch gebührt, da

a) der Handelsvertreter dem Unternehmen weder neue Kunden zuführt noch bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert;

b) der Unternehmer somit mangels dieser Geschäftsverbindung nach Auflösung keine erheblichen Vorteile ziehen kann.

[...]

§ 10 Folgen der Vertragsbeendigung

[...]

1. Der Handelsvertreter ist auch nach der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren [...]

§ 11 Aufrechnung, Zurückbehaltung und Ausbildung

1. Der Unternehmer bietet dem Handelsvertreter die Möglichkeit, Verkaufs- und Produkt-schulungen sowie Coaching- und Persönlichkeits-Seminare zu besuchen [...]. Dieses Angebot des Unternehmers ist ebenso wie die Teilnahme des Handelsvertreters freiwillig, unverbindlich und jederzeit widerruflich [...].

2. Der Unternehmer ermöglicht dem Handelsvertreter eine spezielle Aus-und Fortbildung, wobei der Handelsvertreter ausdrücklich anerkennt, dass diese Ausbildungen, deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen bestehen, auch außerhalb des gegenständlichen Handelsvertreterverhältnisses einen wirtschaftlichen Vorteil begründet.

3. Die Aus- und Fortbildung ist grundsätzlich unentgeltlich. Lediglich für den Fall, dass der Handelsvertreter nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses innerhalb von einem Jahr in den Geschäftszweigen des Unternehmens selbständig oder unselbständig tätig ist oder innerhalb von zwei Jahren ein Dienstverhältnis oder eine sonstige Geschäftsbeziehung mit Kunden oder Klienten des Unternehmens eingeht, hat der Handelsvertreter die vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere Aufenthaltskosten, in vollem Ausmaß zurückzuerstatten.

[...]

§ 14 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

1. Der Handelsvertreter wird für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Zeitraum von einem Jahr zum Schutz der Interessen des Unternehmers in seiner Erwerbstätigkeit darin beschränkt, dass es ihm untersagt ist, mit Ausnahme der oben genannten Tätigkeit, im Geschäftszweig des Unternehmers selbständig oder unselbständig tätig zu sein. Es ist ihm ferner untersagt, sich an Firmen oder Unternehmungen zu beteiligen, die im Geschäftszweig des Unternehmers tätig sind.

[...]

2. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen das nachverträgliche Wettbewerbsverbot (Konkurrenzverbot) hat der Handelsvertreter dem Unternehmer eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe (Vertragsstrafe) in Höhe der 6-fachen, vom Kündigungstermin rückwirkend berechneten letzten Monatsprovision zu zahlen.

3. Für den Fall, dass der Handelsvertreter bereit ist, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sämtliche vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere der Aufenthaltskosten in vollem Ausmaß, also insgesamt eine Summe in der Höhe von EUR 15.000,00 zurückzuerstatten, tritt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot außer Kraft und verzichtet der Unternehmer auf die Geltendmachung der vereinbarten Vertragsstrafe."

[...]

§ 16 Sonstiges

1. Es wird festgehalten, dass mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind.

[...]

3. Sämtliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieses Punktes bedürfen der Schriftform und der Unterfertigung durch beide Vertragspartner.[...]

Am 02.02.2011 unterfertigte die Mitbeteiligte einen neuen Handelsvertretervertrag (in der Folge: HV- Vertrag neu).

Der neue Vertrag enthält insbesondere folgende Änderungen:

(2) Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, im Namen und/oder für Rechnung von W[...] Geschäfte abzuschließen. Vielmehr ist der Handelsvertreter nur berechtigt, von potentiellen Kunden Bestellungen entgegenzunehmen, die dann noch der Annahme/Bestätigung durch W[...] bedürften...

(5) W[...] gibt dem Handelsvertreter vor,

• zu welchem Preis

• mit welchem allfälligen Preisnachlass und

-zu welchen Zahlungsbedingungen Bestellungen entgegen genommen werden dürfen.

(6) W[...] übergibt dem Handelsvertreter eine jeweils aktuelle Preisliste.

Der Handelsvertreter kann Bestellungen auch zu einem um bis zu 15% geringeren Preis entgegennehmen. Nimmt der Handelsvertreter Bestellungen zu einem um mehr als 15% geringerem Preis entgegen und nimmt W[...] eine solche Bestellung an, dann wird der Handelsvertreter mit der Differenz zwischen einem Preisnachlass von 15% und dem tatsächlichen Preisnachlass belastet.

(7) W[...] gibt dem Handelsvertreter Information über ihr Warenangebot. [...] Es steht dem Handelsvertreter frei, an Informationsveranstaltungen von W[...] teilzunehmen. [...]

(8) Es steht dem Handelsvertreter frei, auf eigene Kosten zwecks Förderung seiner eigenen Handelsvertretertätigkeit zu werben. [...]

(9) W[...]steht es frei, dem Handelsvertreter

a) gegen Entgelt verkaufsfördernde Hilfsmittel so wie

b) unentgeltlich für Kunden bestimmte Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien) zur Verfügung zu stellen, wobei es dem Handelsvertreter seinerseits frei steht, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. [...]

(10) Der Handelsvertreter unterliegt keinen Weisungen seitens

W[...]. [...]

(11) Der Handelsvertreter ist bei der Ausübung seiner Tätigkeit an keinen bestimmten Ort und an keine bestimmte Zeit gebunden; er kann diesbezüglich seine Tätigkeit eigenverantwortlich selbst bestimmen.

[...]

(12) W[...] wird dem Handelsvertreter - ohne dazu aber verpflichtet zu sein - Termine für Verkaufsveranstaltung vorschlagen; es steht dem Handelsvertreter jeweils frei, von solchen Vorschlägen Gebrauch zu machen. Abgesehen davon bleibt es dem Handelsvertreter überlassen, selbst Verkaufsveranstaltungen zu organisieren sowie potentielle Einzelkunden anzusprechen. Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, bei Verkaufsveranstaltungen andere Produkte als solche von W[...] zu propagieren.

(13) Der Handelsvertreter gibt W[...] bekannt, wie viele Personen (Einzelpersonen bzw. Ehepaare) an den Verkaufsveranstaltungen teilgenommen haben, sowie viele und welche Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien), die ihm von W[...] gem. (9) lit. b) zu Verfügung gestellt wurden, an Kunden gemacht wurden.

(14) Der Handelsvertreter gibt W[...]bekannt, welche Bestellung er entgegengenommen hat, um die Bestellungen an W[...] weiterzuleiten, um die rechtzeitige Belieferung der Kunden zu gewährleisten.

(15) Den Handelsvertreter trifft keine Pflicht, W[...] über seine Tätigkeit zu berichten, ausgenommen zur Bekanntgabe gem. (13) und (14).

(16) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, seine ihm gem. (1) übertragene Tätigkeit selbst / persönlich zu erbringen; er kann sich auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen und/oder vertreten lassen, bei welchen Personen es sich dann um seine Erfüllungsgehilfen handelt.

(17) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, ausschließlich für W [...] tätig zu sein; seine anderwärtige Tätigkeit darf jedoch nicht Interessen von W [...] im Sinne des § 5 HVertrG widerstreiten (wie dies etwa bei der Vertretung von Konkurrenzprodukten der Fall wäre).

(21) Dem Handelsvertreter steht gegenüber von W[...] ein Entgeltanspruch zu, der ausschließlich erfolgsabhängig ist (Provision) und zwar mit folgender Maßgabe:

a) Die Provision beträgt 18 % des Netto-Rechnungsbetrages, der für das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft einem Kunden verrechnet wird.

... f) W[...] gibt dem Handelsvertreter bis jeweils zum 10. des folgenden Kalendermonats bekannt, welchen Provisionsanspruch der Handelsvertreter im vorangegangenen Kalendermonat erworben hat. Der Handelsvertreter hat W[...] hierauf eine Rechnung zu legen, in der die USt gesondert ausgewiesen ist.

...

h) Mit dem Provisionsanspruch ist die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters abgegolten...

(24) Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Kenntnisse über das Warenangebot von W[...], die Beschaffenheit der Waren und den Geschäftsbetrieb von W[...] vertraulich und geheim zu halten, und zwar auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.

(26) Der Handelsvertreter darf Personal und (andere) Handelsvertreter von W[...] für Konkurrenzunternehmen von W[...] nicht abwerben und zwar auch nicht nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.

Am 01.04.2013 unterfertigte die Mitbeteiligte einen neuen Handelsvertretervertrag, welcher mit Ausnahme des Punkt 21 lit. a dem Vertrag vom Jahr 2011 entspricht:

"(21) Dem Handelsvertreter steht gegenüber von W[...] Ein Entgeltanspruch zu, der ausschließlich erfolgsabhängig ist (Provision) und zwar mit folgender Maßgabe:

a) Die Provision für einen vom Handelsvertreter generierten Umsatz beträgt 18 % des Netto-Rechnungsbetrages, der für das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft einem Kunden verrechnet wird. Ausgenommen hiervon sind, die aufgrund des Handelsvertreters, vom Unternehmer zur Verfügung gestellten Einzelberatungstermine, welche mit 21 % des Netto-Rechnungsbetrages verprofessioniert werden.

Dabei ist die jeweilige Besuchsform bei den gemäß Punkt 12. des Handelsvertretervertrages vom Unternehmer zur Verfügung gestellten Kundenterminen von diesem vorgegebenen und kann nicht geändert werden.

Gastgeber und Besucher eines anderen Termintyps könne nicht zu Einzelberatungen sehr professionell werden.

Eine derartige Vorgehensweise wäre im Verhältnis zum Auftraggeber ein grober Vertrauens-missbraucht.

Der Handelsvertreter hat grundsätzlich die Voraussetzungen für die Provision i.H.v. 21 % zu belegen. Unklarheiten gehen zu seinen Lasten."

1.13. Die Mitbeteiligte bekam Termine im Gebiet Vorarlberg und etwa zu einem Drittel auch in Tirol zugeteilt. Sofern sie keine Mitteilung an den Gebietsleiter vorab übermittelte, hat sie von Montag bis Sonntag Verkaufsveranstaltungen durchgeführt.

1.14. Vor Beginn der Tätigkeit absolvierte die Mitbeteiligte eine 14-tägige Einschulung, in welcher auch ein Leitfaden präsentiert wurde. In diesem Leitfaden ist der Ablauf der Verkaufsveranstaltung von der Einleitung, Hygiene, der Produkterklärung, Probeliegen bis zum Abschluss dargelegt. Die Schulung war Voraussetzung für die Tätigkeit als Schlafberaterin.

1.15. In der Folge hat die Mitbeteiligte im Jahr 2007 insgesamt 164 Termine für Schlafberatungen zugeteilt bekommen und auch durchgeführt. Im Jahr 2008 waren es 216, im Jahr 2009 237, im Jahr 2010 173, im Jahr 2011 177, im Jahr 2012 212 und im Jahr 2013 136 Termine. Zusätzlich hat sie im Jahr 2007 8, im Jahr 2008 4, im Jahr 2009 10, im Jahr 2010 11, im Jahr 2011 16, im Jahr 2012 13 und im Jahr 2013 18 Eigenbuchertermine durchgeführt. In den einzelnen Jahren lag der Prozentsatz der Eigenbucher im Verhältnis zu den zugewiesenen Terminen somit zwischen mindestens 1,82 % (2008) und höchstens 11,69 % (im Jahr 2013) und im Gesamtdurchschnitt bei 6,04

%.

Nicht erfasst sind dabei jene Termine, welche zwar von der Beschwerdeführerin vereinbart und der Mitbeteiligten übermittelt wurden, dann aber vom Gastgeber abgesagt wurden.

Die Mitbeteiligte hat sich bei ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nie vertreten lassen.

1.16. Urlaub bzw. freie Tage hat die Mitbeteiligte an den Gebietsleiter vorab gemeldet. Im Zeitraum August bis Dezember 2008 hat die Mitbeteiligte dem Gebietsleiter insgesamt 15 Tage gemeldet, an welchen sie keine Termine wünscht. Im Jahr 2009 waren es 63 Tage, 2010 43 Tage, 2011 58 Tage, 2012 95 Tage und 2013 28 Tage.

Verhinderungen wie Krankheit hat sie ebenfalls dem Gebietsleiter gemeldet.

1.17. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Mitbeteiligte berechtigt war, Termine, welche ihr von der Beschwerdeführerin übermittelt wurden, abzulehnen. Bis zur Vertragsänderung im Februar 2011 war ein Ablehnungsrecht weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart. Die Mitbeteiligte hat alle ihr übermittelten Termine durchgeführt und hat somit auch nach Vertragsänderung im Jahr 2011 keine Termine ohne Vorliegen eines Verhinderungsgrundes abgelehnt.

Wenn ein Termin angenommen wurde, konnte dieser nicht grundlos storniert werden, sondern war dieser dann auch von der Mitbeteiligten einzuhalten.

1.18. In der Regel dauerte eine Verkaufsveranstaltung der Mitbeteiligten ca. 1,5 Stunden. Bei der Verkaufsveranstaltung wurde seitens der Beschwerdeführerin ein seriöses Auftreten der Handelsvertreter und auch die Einhaltung des Ablaufs laut Gesprächsleitfaden gefordert. Weiters gab es die Vorgabe, bei jeder Verkaufsveranstaltung das Produkt aufzubauen und die Anwesenden "Probe liegen zu lassen".

1.19. Der Gebietsleiter hat auch Verkaufsveranstaltungen der Mitbeteiligten besucht und konnte so die Einhaltung dieser Vorgaben kontrollieren.

Von der Beschwerdeführerin wurden darüber hinaus vierteljährlich Fragebögen an die Gastgeber übermittelt, in denen auch nach der Freundlichkeit und Kompetenz des Handelsvertreters sowie der Dauer des Beratungstermins gefragt wurde.

1.20. Die Mitbeteiligte hat von der Beschwerdeführerin sämtliche Formulare (Bestellformulare, Tagesbericht, Teilnahmeschein, Übergabeschein, etc.), das EDV-Programm "LOKI", die Gastgeschenke und die Vorführware unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen. Für das Promotionsset bestehend aus einem Vorführtisch mit Tasche, einem Betteinsatz für den Vorführtisch mit Tasche und eine große Matratzentasche hat sie eine monatliche Miete von € 54 bezahlt, welche direkt von der Provision abgezogen wurde.

Weiters hat sie für ihre Tätigkeit ihren eigenen PKW, ein Handy, einen Scanner und einen Computer verwendet, wobei sie diese nicht ins Betriebsvermögen aufgenommen hat.

1.21. Die Mitbeteiligte hat eine umsatzabhängige Provision erhalten. Spesen wurden keine ersetzt. Die Provisionsabrechnung wurde durch die Buchhaltung der Beschwerdeführerin auf Basis des ausgelieferten Warenwertes erstellt.

1.22. Der Gebietsleiter Alfred S hat zirka monatlich Besprechungen (Gesamtmeetings) mit den Handelsvertretern in Salzburg organisiert. Im Rahmen dieser Besprechungen fand ein Erfahrungsaustausch statt und wurden die besten Verkäufer genannt und mit einer Flasche Sekt belohnt. Die Teilnahme an den Meetings war erwünscht und es wurden auch bei jedem dieser Meetings vom Gebietsleiter Teilnahmelisten geführt und zwar unabhängig davon, ob es eine Einladung zum Essen und/oder Getränken gab. Weiters bietet die Beschwerdeführerin regelmäßig unentgeltlich Workshops und Schulungen an, welche teilweise Verkaufsschulungen teilweise Produktschulungen (bsp. bei Produkterneuerungen) darstellen. Die Produktschulungen fanden teilweise auch im Rahmen der Gesamtmeetings statt. Teilweise waren diese Schulungen verpflichtend zu besuchen.

Die Mitbeteiligte hat an den Meetings teilgenommen, sie konnte aber nicht mehr angeben, wie oft.

1.23. Die Mitbeteiligte war zu Beginn ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, wobei dies vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum war, noch für ein anderes Unternehmen, welches nicht in Konkurrenz zur Beschwerdeführerin steht, als Vertreterin tätig.

1.24. Durch die Vertragsänderungen in den Jahren 2011 und 2013 kam es zu keiner Änderung der Tätigkeit der Mitbeteiligten.

1.25. Ihren letzten Termin hat sie am 19.12.2013 erhalten und durchgeführt.

1.26. Im Jahr 2007 waren gleichzeitig max. 6 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg für die Beschwerdeführerin als Schlafberater tätig. Im Jahr 2008 waren es max. 7 Personen, im Jahr 2009 zunächst 7, dann nur noch 6 Personen, 2010 bis 2012 nur 5 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg. Auch im Jahr 2013 waren es mit Ausnahme des Zeitraums 21.03.2013 bis 29.05.2013, in welchem 6 Personen tätig waren, 5 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg. Weiters waren für die Beschwerdeführerin 5 (im Jahr 2007) bzw. 6 (ab dem Jahr 2010) Schlafberater mit Wohnsitz in Tirol tätig.

Diese Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg haben von der Beschwerdeführerin pro Monat etwa jeweils 16 Termine (2007) bzw. 19 Termine (2008-2010) übermittelt bekommen und durchgeführt.

2. Beweiswürdigung: 2.1. Die Feststellungen zum Unternehmensgegenstand der Beschwerdeführerin basieren auf den überstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten.

2.2. Wer mit der Terminvereinbarung mit den Gastgebern bezüglich der Produktvorstellung für die Beschwerdeführerin beauftragt war, basiert auf den Angaben von XXXX (in der Folge: Michael W), welcher als informierter Vertreter seitens der Beschwerdeführerin vor dem BVwG aussagte.

Die Anzahl der im Callcenter tätigen Personen und dass Terminbestätigungen an die Kunden übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten verschickt wurden, hat Herr XXXX (in der Folge: Manfred L), Leiter des Callcenters, vor der SGKK am 29.04.2015 angegeben.

Dass Nachrufer sich den Termin von den Kunden zwei bis drei Tage vorher rückbestätigen lassen, wurde ebenfalls von Manfred L am 29.04.2015 angegeben.

2.3. Der Ablauf von der Vereinbarung eines Termins bis zur Übermittlung des Termins an den Schlafberater basiert auf den übereinstimmenden Angaben von Frau Carinna N, Herrn Manfred L und Herrn Michael W.

2.4. Dass Frau Carinna N und der Gebietsleiter Alfred S "Wochenpläne" erstellen, basiert auf den Angaben von Frau Carinna N und wurde durch Kopien solcher Pläne nach Aufforderung durch das Gericht belegt. Dass von einer Verfügbarkeit des Handelsvertreters ausgegangen werden konnte, sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung bekannt gegeben hat, wurde aufgrund der Angaben von Carinna N in der mündlichen Verhandlung festgestellt.

Dass bei Übermittlung eines Termins, davon ausgegangen werden konnte, dass der Handelsvertreter auch zur Verfügung steht, basiert ebenfalls auf den Angaben von Frau Carinna N vor dem BVwG.

2.5. Die Feststellungen bezüglich der Information des Termins an den Handelsvertreter wurde den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) entnommen und wurde durch XXXX (Christoph R) in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

Dass sich die Handelsvertreter nach Erhalt der SMS dann ins "LOKI" einzuloggen hatten, wurden den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) entnommen.

Dass Frau Carinna N die Schlafberater, welche den Termin weder bestätigt noch abgelehnt hatten, telefonisch nach ihrer Mittagspause kontaktiert hat, wurde von ihr selbst so angegeben.

2.6. Die Feststellung, dass vor Einführung des "LOKI" keine Termine im Programm abgelehnt werden konnten, basiert auf dem vorgelegten Handbuch und wurde von Christoph R bestätigt.

Dass Termine, die dem Handelsvertreter im "LOKI" zugeteilt wurden, mittels Button abgelehnt werden konnte und dass dann zwingend ein Grund anzugeben war, und diese Nachricht dann an den Gebietsleiter übermittelt wurde, basiert auf den bereits angeführten Schulungsunterlagen und ist unstrittig.

Was die Negativfeststellungen für den Zeitraum zwischen 2009 und 2014 betrifft, so konnte die Beschwerdeführerin trotz mehrfacher Aufforderung die Handbücher für diesen Zeitraum nicht vorlegen. Aus den vorgelegten Handbüchern geht hervor, dass es im Jahr 2009 noch diese Möglichkeit gegeben hat. In der Bedienungsanleitung für das Jahr 2014 war sie nicht vorgesehen, wurde dann aber im Jahr 2015 wieder eingeführt. Christoph R hat in der Verhandlung vor dem BVwG, Außenstelle Linz, angegeben, dass für einen Zeitraum diese Möglichkeit "ausgeblendet" war. Er gab weiters auf Nachfrage an, dass es durchaus möglich sei, dass es im Jahr 2011 den Button "ablehnen" nicht gegeben habe.

Dass eine Terminänderung im LOKI nur bei Eigenbucherterminen möglich ist, geht aus sämtlichen Bedienungsanleitungen für das "LOKI" hervor und hat Herr Christoph R auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Er hat darüberhinaus auch bestätigt, dass zugewiesene Termine nur storniert werden konnten. Dies stimmt auch mit den Angaben der Handelsvertreterin XXXX in der mündlichen Verhandlung überein.

Die Feststellungen zu den Nichtarbeitszeiten wurden ebenfalls den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" - Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009 entnommen.

2.7. Die Feststellungen zu dem Inhalt des Tagesberichts basieren auf den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (erneut Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) und außerdem wurden Beispiele für Tagesberichte vorgelegt. Dass diese Tagesberichte, nach jeder Veranstaltung, also unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist, übermittelt werden mussten, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Handelsvertretern mit Wohnsitz in Vorarlberg, welche vor dem BVwG ebenfalls befragt wurden und geht ebenfalls aus den angeführten Schulungsunterlagen hervor. Die Mitbeteiligte selbst hat dies ebenfalls bestätigt.

Dass auch die Übergabescheine für die Gastgeschenke sowie Teilnahmescheine zu der Veranstaltung mitgenommen, von den Anwesenden auszufüllen und an die Beschwerdeführerin zu retournieren waren, basiert ebenfalls auf den Angaben der befragten Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg. Auch die Mitbeteiligte selbst konnte sich erinnern, dass diese Formulare bei den Terminen zu verwenden waren.

Welche Unterlagen eingescannt bzw. ausgefüllt und bis wann diese an die Beschwerdeführerin übermittelt werden mussten, basiert auf den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009).

2.8. Dass die Handelsvertreter in der Regel beim Kunden angerufen haben, um den Termin bestätigen zu lassen, basiert wiederum auf den übereinstimmenden Angaben der befragten Handelsvertreter und wurde von der Mitbeteiligten auch bestätigt.

Dass ein Termin, der dann vom Kunden abgesagt oder verschoben wurde, vom Handelsvertreter storniert werden musste, ergibt sich aus den Schulungsunterlagen und wurde von der Handelsvertreterin XXXX sowie Christoph R bestätigt.

2.9. Die Bindung an die Preisliste und die Möglichkeit zur Gewährung von Rabatten bis zu 15% bzw. von darüber hinaus gewährten Rabatten bei Abzug von der Provision basiert auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und ist unstrittig. Dass eine Bestellung, bei welcher ein höherer Rabatt als 15% gewährt wurde, die Annahme der Beschwerdeführerin verlangt, ergibt sich aus dem Punkt (6) des Vertrages vom 02.02.2011.

2.10. Dass die Kaufverträge von den Kunden und den Handelsvertretern unterschrieben und an die Beschwerdeführerin übermittelt wurden, basiert auf vorgelegten Kaufverträgen und ist ebenfalls unstrittig.

2.11. Dass die Umsätze der Handelsvertreter beobachtet und ausgewertet wurden, basiert auf den Angaben der Mitbeteiligten und des im Verfahren zu I404 2124255-1 befragten XXXX. Weiters hat Michael W angegeben, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes ein Bonus ausbezahlt wird. Dass die Umsätze darüber hinaus regelmäßig in der firmeninternen Zeitschrift veröffentlicht wurden, hat Herr XXXX am 17.03.2014 vor dem Finanzamt Salzburg angegeben und wurde durch die Vorlage von Auszügen aus dieser Zeitschrift XXXX belegt.

2.12. Das Datum der Vertragsunterzeichnung und der Inhalt der angeführten Bestimmungen der Verträge wurden den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Kopien entnommen.

2.13. Die Feststellungen zum vereinbarten Tätigkeitsgebiet und dem Umstand, dass die Mitbeteiligte von Montag bis Sonntag Termine bekommen hat, sofern sie keine Mitteilung an den Gebietsleiter gemacht hat, basieren auf der Aussage der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG.

2.14. Dass die Mitbeteiligte vor ihrer Tätigkeit eine 14-tägige Schulung in Salzburg absolvierte und der Inhalt der Schulung wurde aufgrund der Angaben der Mitbeteiligten in der Verhandlung festgestellt.

2.15. Die Anzahl der von der Mitbeteiligten durchgeführten Termine und welche Termine von der Beschwerdeführerin organisiert waren und welches Eigenbuchertermine waren, basieren auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen.

Dass sie sich bei ihrer Tätigkeit nicht vertreten lassen hat, ergibt sich aus den Angaben der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.16. Dass die Mitbeteiligte Urlaub dem Gebietsleiter vorab gemeldet hat, basiert auf der Aussage der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung. Die Anzahl der von der Mitbeteiligten gemeldeten Tage, basiert auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen (Liste: "Kein Terminangebot von HV erwünscht am:" und der Liste "von XXXX angeboten und durchgeführt"). Zu diesen Listen ist ganz allgemein auszuführen, dass diese von der Beschwerdeführerin so bezeichnet wurden und keine Abfragen aus dem "LOKI" darstellen, sondern extra aus einer Datenbank mittels Abfrage herausgeholt wurden. Dies hat Herr Christoph R am 06.04.2017 vor dem BVwG, Außenstelle Linz, so angegeben. Betreffend die Liste "Kein Terminangebot von HV erwünscht am:" hat Herr Michael W zwar vor dem BVwG angegeben, dass diese Liste nur jene Tage darstellt, die vom Handelsvertreter im "LOKI" "blockiert" wurden, es hat sich jedoch aufgrund der Einvernahmen herausgestellt, dass auch jene Tage, die per SMS oder Mail der Beschwerdeführerin bekannt gegeben wurden, in diesen Listen erfasst sind, zumal bsp. Frau XXXX keine Termine im "LOKI" blockiert haben, sondern solche Urlaubstage per Telefon oder Mail bekannt gegeben haben und für sie solche Listen ebenfalls vorgelegt wurden.

2.17. Dass die Mitbeteiligte nicht ohne entsprechenden Verhinderungsgrund Termine hätte ablehnen dürfen, ergibt ist aufgrund folgender Überlegungen:

Zunächst war im HV-Vertrag alt diesbezüglich keine ausdrückliche Bestimmung enthalten. Vielmehr wurde die Formulierung "durchzuführende" und "wahrzunehmende" Termine (§ 5 Abs. 1 und Abs. 12) verwendet. Ein Hinweis, dass es sich lediglich um ein Terminanbot handelt oder dem Handelsvertreter die freie Wahl für eine Ablehnung eines Termins zusteht, findet sich im Vertrag nicht.

Auch wird in der Bedienungsanleitung für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) die Formulierung "Zuteilung von Terminen" verwendet. Weiters ist zwar eine Möglichkeit im "LOKI" vorgesehen, Termine auch abzulehnen, jedoch war erstens verpflichtend ein Grund für die Ablehnung anzugeben und zweitens wurde auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nachricht an den Gebietsleiter weiter geleitet wird. Wenn Herr Christoph R in der Verhandlung dazu angibt, dass dies eine Vorsichtsmaßnahme gewesen sei, damit Termine nicht versehentlich abgelehnt würden, so war diese Sicherheit bereits dadurch gewährleistet, dass bei einer Ablehnung ohnehin das System automatisch eine Bestätigung forderte.

Außerdem ist in den Schulungsunterlagen für das "LOKI" ausdrücklich festgehalten, dass Nichtarbeitszeiten mit dem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen. Als Begründung wird angeführt, dass die Termine im Voraus bestellt und gebucht werden (siehe dazu Feststellungen unter dem Punkt 1.6.). Da bereits für solche vorab bekannt gegebenen Nichtarbeitszeiten eine Absprache mit dem Gebietsleiter erforderlich war, musste dies umso mehr für die Absage von Terminen bei der Zuteilung gelten, da diese ja in der Regel für den selben Tag übermittelt werden.

Im Rahmen der Verhandlung hat die Mitbeteiligte angegeben, dass sie nicht mehr wisse, ob sie einen Termin auch hätte ablehnen können. Sie habe sich diese Frage gar nicht gestellt. Daraus kann geschlossen werden, dass ein Ablehnungsrecht somit nicht ausdrücklich vereinbart wurde.

Auch Frau Carinna N hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG auf Nachfrage angegeben, dass man schon davon ausgehen konnte, dass die Termine von den Handelsvertretern angenommen werden und dass bei einer Ablehnung ein besonderer Grund vorliegt.

Wenn der Gebietsleiter Alfred S in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG angab, dass die Handelsvertreter die Termine ganz wie sie möchten annehmen oder ablehnen konnten, und dass er dies mit den Handelsvertretern auch so besprochen habe, so widerspricht dies jedenfalls der Aussage der Mitbeteiligten, wonach sie sich diese Frage gar nicht gestellt habe. Außerdem erschien dieser Zeuge dem Senat aufgrund folgender Angaben ohnehin als gänzlich unglaubwürdig, weshalb seine Aussagen nicht geeignet waren, den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde zu legen:

Erstens widersprach sich der Zeuge bei seiner Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht mehrfach selbst: Er gab zunächst auf die Frage, ob er einen Plan mache, damit er wisse welcher Handelsvertreter zur Verfügung stehe, an, dass er gar keinen Plan führe. Unter Vorhalt der Angaben von Frau Carinna N vor der SGKK, gab er zunächst wiederum an, dass er keinen Plan mache, sondern dies ins "LOKI" eingetragen werde. Dann räumte er doch ein, dass es einen Vorplan bzw. Monatsplan gebe, den er erstelle.

Weiters hat er zunächst auf die Frage, was passiere, wenn ein Termin bis bps. 13.00 nicht [von einem Handelsvertreter] angenommen oder abgelehnt werde, angegeben, dass von ihm aus nicht[s] passiere. Auf Befragung des Behördenvertreters hat er nochmals bestätigt, dass wenn ein Handelsvertreter sich bis Mittag nicht melde, von ihm aus nichts passiere. Auf Vorhalt seiner eigenen Aussage vor der SGKK am 17.12.2014 räumte er dann doch ein, dass er vereinzelt mal jemanden angerufen habe. Wenn er (gemeint der Handelsvertreter) sich bis 15:00, 19:00 nicht melde, dann rufe er schon an. Die Frage sei auf Mittag bezogen. Vor der SGKK hat er jedoch angegeben, dass wenn sich ein Handelsvertreter auf einen zugeteilten Termin nicht zurückmeldet, er von ihm kontaktiert werde. Wenn es ein Termin sei, der zB. um 14.00 stattfinde, dann rufe er den Schlafberater um Mittag herum an.

Außerdem waren die Angaben auch nicht nachvollziehbar, so blieben sie vage und auf Nachfrage konnte der Zeuge keinerlei Namen zu seinen Behauptungen anführen (siehe dazu die Antworten im Protokoll zu der 3. Frage S. 30, 4. Frage S. 32, 2. und 4. Frage S. 33).

Weiters hat er auch den Angaben anderer befragter Handelsvertreter widersprochen. So hat Herr XXXX in er mündlichen Verhandlung durchaus glaubwürdig angegeben, dass er aufgrund des Umstandes, dass er noch weitere Tätigkeiten ausübe, mit Herrn Alfred S vereinbart habe, dass er ihm im Voraus zunächst 14 tägig und danach monatlich jene Termine zusende, an denen er für Termine zur Verfügung stehe. Sollte er an einem dieser Tage einen Termin bekommen und dennoch verhindert sein, so würde er dies Herrn Alfred S umgehend mitteilen. Dass es eine solche Vereinbarung gegeben habe, hat Herr Alfred S ebenfalls abgestritten.

Insgesamt steht für den Senat daher fest, dass bis zur Vertragsänderung im Februar 2011 ein Ablehnungsrecht mit der Mitbeteiligten weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart wurde, weshalb die übermittelten Termine jedenfalls nicht grundlos hätten abgelehnt werden können. Dass sie im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum - also auch nach Vertragsänderung - nie Termine ohne Vorliegen eines Verhinderungsgrundes abgelehnt hat, basiert auf den Angaben der Mitbeteiligten und wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

Dass ein angenommener Termin nicht grundlos storniert werden konnte, haben alle befragten Handelsvertreter - auch die Mitbeteiligte selbst - übereinstimmend angegeben und ergibt sich auch aus den Bedienungsanleitungen für das "LOKI". So ist darin angeführt, dass bei einem "Terminstorno" zwingend ein Stornogrund einzugeben ist und dies an den Gebietsleiter weitergeleitet wird.

Schließlich hat die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Beschwerde gegen diesen Bescheid vorgebacht, dass sie ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden.

Abschließend ist zu den Listen der Beschwerdeführerin, in welchen Tage farblich markiert sind, an welchen die Handelsvertreter Termine angenommen aber dann aus irgendeinem Grund tatsächlich nicht durchgeführt haben, Folgendes auszuführen: Die Beschwerdeführerin hat diese Listen zunächst vorgelegt, um darzulegen, dass es zu keinen Sanktionen geführt habe, wenn Handelsvertreter Termine nicht durchgeführt hätten. In den mündlichen Verhandlungen vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, hat sich herausgestellt, dass die befragten Handelsvertreter - mit Ausnahme von XXXX und XXXX angegeben haben, tatsächlich so gut wie nie einen Termin abgelehnt zu haben, dies blieb auch von der Beschwerdeführerin unbestritten. Insofern kann es sich bei den markierten Terminen jedenfalls nicht um Termine handeln, welche von den Handelsvertretern abgelehnt wurden. Christoph R hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass Termine, die vom Handelsvertreter abgelehnt wurden, bis zum Jahr 2015 überhaupt nicht erfasst wurden und diese daher auch nicht in diesen Listen abgebildet seien.

Es muss sich daher um Termine handeln, die storniert wurden. Die vor dem BVwG befragten Handelsvertreter haben angegeben, dass es durchaus vorgekommen ist, dass bei dem Telefonat mit dem Gastgeber dieser den Termin abgesagt hat oder den Termin verschieben wollte. In einem solchen Fall sei der Termin vom Handelsvertreter storniert worden. Diese Angaben wurden von Christoph R auch bestätigt.

Weiters haben alle befragten Handelsvertreter angegeben, dass angenommene Termine auch durchzuführen waren, außer es gab einen Notfall (angegeben wurde von den Handelsvertretern: Autopanne, Sterbefall in der Familie, Eisregen, Krankheit).

Daraus ergibt sich, dass diese Listen daher insbesondere jene Tage darstellen, an welchen Termine seitens des Gastgebers abgesagt oder verschoben wurde. Allenfalls könnten darin auch Tage erfasst sein, in welchen der Handelsvertreter aufgrund eines besonderen Verhinderungsgrundes den Termin nicht wahrnehmen konnte.

Keinesfalls können diese Listen als Nachweis dafür herangezogen werden, dass die Handelsvertreter Termine grundlos hätten absagen können.

2.18. Dass bei den Veranstaltungen ein seriöses bzw. angemessenes Auftreten gewünscht war, die Veranstaltung gemäß dem geschulten Leitfaden aufzubauen war und auch das Produkt aufzubauen war, hat die Mitbeteiligte in der Verhandlung bestätigt, ebenso die Angabe der Dauer ihrer Verkaufsveranstaltung.

2.19. Die Mitbeteiligte hat in der Verhandlung angegeben, dass der Gebietsleiter zwei ihrer Verkaufsveranstaltungen besucht hat. Dass die Beschwerdeführerin Fragebögen verschickt hat, wurde von dieser selbst bestätigt. Der Inhalt basiert auf einem exemplarisch vorgelegten Fragebogen und ist unstrittig.

2.20. Welche Betriebsmittel die Mitbeteiligte von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt bekommen hat, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin selbst. Dass die Mitbeteiligte den eigenen PKW, Handy, Scanner und einen Computer verwendet hat und diese nicht ins Betriebsvermögen aufgenommen wurden, wurde deshalb festgestellt, da die Mitbeteiligte trotz zweifacher Aufforderung durch das Gericht die Nachweise für eine Aufnahme ins Betriebsvermögen nicht vorgelegt hat. Das Vorbringen, dass sie seit Jahren in Pension ist, kann sie deshalb nicht von einer Vorlage der Nachweise entbinden, zumal eine Aufbewahrungsfrist von (zumindest) 7 Jahren einzuhalten wäre und daher jedenfalls zumindest für die Jahr 2011 bis 2013 die Nachweise vorliegen müssten.

2.21. Dass die Mitbeteiligte lediglich eine Provision erhalten hat und keine Spesen ersetzt bekommen hat, wurde von ihr so in der Verhandlung bestätigt und ist unstrittig. Dass die Provisionsabrechnungen von der Beschwerdeführerin vorgenommen werden, basiert auf dem Vorbringen der belangten Behörde und ist unstrittig.

2.22. Die Feststellungen zu den Meetings basieren auf den übereinstimmenden Angaben sämtlicher befragter Handelsvertreter und sind unstrittig. Dass die Teilnahme an den Meetings seitens der Beschwerdeführerin gewünscht war, haben übereinstimmend die in der Verhandlung befragten Vertreter, XXXX und die Mitbeteiligte angegeben.

Die Mitbeteiligte hat in der mündlichen Verhandlung weiter auch angegeben, dass die Teilnahme an Schulungen teilweise verpflichtend war.

Wie oft sie an den Meetings teilgenommen hatte, konnte sie nicht mehr sagen, da sie angegeben hat, dass diese teilweise verpflichtend waren, ist aber davon auszugehen, dass sie an Meetings teilgenommen hat.

2.23. Die Feststellungen zu der weiteren Tätigkeit der Mitbeteiligten basiert auf den Angaben der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung und wurde durch eine von der Beschwerdeführerin vorgelegte Liste bestätigt. Die Mitbeteiligte gab weiters an, dass Sie nur zu Beginn ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, welcher im Jänner 2005 war, noch diese weitere Tätigkeit ausübte, weshalb davon auszugehen ist, dass sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum diese Tätigkeit nicht mehr ausübte, weshalb sie zunächst in der Verhandlung auch angab, keiner weiteren Tätigkeit nachgegangen zu sein.

2.24. Dass es durch die Vertragsänderungen zu keiner Änderung der Tätigkeit der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin kam, basiert auf den Angaben der Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung , wonach sich an der Tätigkeit im Laufe der Zeit nichts geändert habe, mit Ausnahme der Umstellung von Fax auf EDV. Im Übrigen wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass sich mit der Vertragsänderung eine Änderung der Tätigkeit der Handelsvertreter ergeben hätte.

2.25. Die Feststellung zum letzten durchgeführten Termin der Mitbeteiligten wurde der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Liste entnommen. Den Angaben der Mitbeteiligten, wonach sie mit Pensionsantritt im Jahr 2012 keine Tätigkeit mehr für die Beschwerdeführer ausgeübt habe, konnte somit nicht gefolgt werden. Darüberhinaus wurden dem Gericht auch Provisionsabrechnungen der Mitbeteiligten für das Jahr 2013 vorgelegt.

2.26. Die Feststellungen zu der Anzahl der Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg und den von diesen durchgeführten Terminen, basiert auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen.

2.27. Den Anträgen der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin auf Einvernahme namentlich angeführter Handelsvertreter, welche erst nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die Beschwerdeführerin tätig wurden, von XXXX, dem Vertriebsleiter der Beschwerdeführerin und XXXX, dem Schulungsleiter der Beschwerdeführerin, wurde nicht nachgekommen, zumal diese den Voraussetzungen tauglicher Beweisanträge - selbst nach nach Aufforderung durch das Gericht - nicht entsprechen:

Die Beachtlichkeit eines Beweisantrages setzt die ordnungsgemäße Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, somit jener Punkte und Tatsachen voraus, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag dann, wenn das Beweisthema eine für die Rechtsanwendung mittelbar oder unmittelbar erhebliche Tatsache ist.

Das von der Beschwerdeführerin angegebene Beweisthema der namentlich angeführten Handelsvertreter "die eigene selbständige Tätigkeit und die Selbständigkeit anderer Handelsvertreter in Vorarlberg und Tirol" entspricht ebenso wenig diesen Anforderungen wie die Angabe, dass XXXX über die faktische Tätigkeit der Handelsvertreter Bescheid weiß.

Auch ist das Beweisthema "Zweck und Inhalt der Schulungen" nicht ausreichend bestimmt, zumal bereits sämtliche befragten Handelsvertreter zu dem Zweck und Inhalt der Schulung befragt wurden, diese gleichlautende Angaben gemacht haben und darüber hinaus auch Schulungsunterlagen vorgelegt wurden. Dass XXXX diesbezüglich andere Angaben gemacht hätte, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 410. Abs. 1 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen:

1. wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist,

2. wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet,

...

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem/einer vorsitzenden RichterIn und zwei fachkundigen Laienrichter/inne/n, von denen der/die eine dem Kreis der DienstnehmerInnen und der/die andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen.

Da es sich beim gegenständlichen Verfahren um eine Angelegenheit im Sinne des § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG handelt und in der Beschwerde ein Antrag auf Senatszuständigkeit gestellt wurde, war in der vorliegenden Rechtssache durch einen Senat, bestehend aus einer Berufsrichterin und zwei fachkundigen Laienrichter zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

§ 28 Abs. 2 leg. cit. bestimmt, dass über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Die gegenständlich maßgebliche Bestimmung des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lautet wie folgt:

Pflichtversicherung

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

...

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

Ende der Pflichtversicherung

§ 11. (1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

§ 1 Abs. 1 a AlVG lautet wie folgt:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind;

3.2.2. Im vorliegenden Verfahren war zu prüfen, ob die Mitbeteiligte als Handelsvertreter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wie dies von der belangten Behörde festgestellt wurde, für die Beschwerdeführerin tätig wurde.

3.2.3. Zunächst ist hinsichtlich des Vorbringens einiger Handelsvertreter in der mündlichen Verhandlung, wonach sie einen Werkvertrag abgeschlossen hätten, vorab Folgendes klar zu stellen:

Für die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und Werkverträgen kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. zuletzt VwGH vom 23.12.2016, Ra 2016/08/0144).

Festzuhalten ist, dass das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und demnach nicht mit der Herstellung eines bestimmten Werks enden sollte. Weder enthielt der schriftliche Vertrag eine Umschreibung eines von der Mitbeteiligten zu erbringenden Werks, noch wurde behauptet, dass - in Ergänzung zum schriftlichen Vertrag - eine konkrete individualisierte Leistung vereinbart worden wäre, die von der Mitbeteiligten, die dabei eine entsprechende Erfolgshaftung träfe, zu erbringen gewesen wäre. Auch wurde nicht behauptet, dass etwa auf der Grundlage des schriftlichen Vertrages im Einzelfall weitere, auf konkrete individualisierte Leistungen bezogene Vereinbarungen abgeschlossen worden wären, sodass allenfalls von einer Art Rahmenvereinbarung über im Einzelnen noch abzuschließende Werkverträge gesprochen werden könnte.

Dass Provisionen nur bei Abschluss von Kaufverträgen (und nach Auslieferung und Bezahlung des Produktes durch den Kunden) gezahlt wurden, vermag nicht das Vorliegen eines Werkvertrages zu belegen, da eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet (vgl. VwGH vom 16.03.2011, Zl. 2007/08/0153).

Insgesamt hat sich die Mitbeteiligte daher nicht für Herstellung eines Werks, sondern zur Erbringung von Dienstleistungen in Form von Abhaltung von Produktpräsentationen verpflichtet.

3.2.4. In der Folge war daher zu prüfen, ob die Mitbeteiligte diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat oder nicht.

3.2.4.1. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. etwa VwGH vom 12.10.2016, Zl. Ra 2016/08/0095 und vom 01.10.2015, Zl. Ro 2015/08/0020).

Zunächst ist zu prüfen, ob der Mitbeteiligten, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, das Recht zustand, sich auf eigene Kosten vertreten lassen zu können.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa zuletzt VwGH vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095).

Im HV-Vertrag vom 24.01.2005 ist in § 5 Abs. 7 ein Vertretungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen und die Mitbeteiligte hat sich auch tatsächlich nicht vertreten lassen. Weiters ist in diesem Vertrag auch eine Verschwiegenheitspflicht (§ 5 Abs. 11) festgelegt.

Zwar ist im Vertrag vom 02.02.2011 in Punkt (16) nunmehr festgehalten, dass der Handelsvertreter nicht verpflichtet ist, seine ihm übertragende Tätigkeit selbst/persönlich zu erbringen, in Punkt (24) befindet sich aber wiederum eine Geheimhaltungspflicht bezüglich der Beschaffenheit der Waren und des Geschäftsbetriebes der Beschwerdeführerin.

Gerade eine Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers schließt aber ein generelles Vertretungsrecht aus (vgl. das Erk. des VwGH 19.10.2015, Zl. 2013/08/0185).

Schließlich hat sich die Mitbeteiligte auch nach dem Abschluss des Vertrages vom 02.02.2011 niemals vertreten lassen und wäre auch eine Vertretung durch eine Person, welche keine Schulung von der Beschwerdeführerin erhalten hat, nicht möglich, da ja zunächst einmal die Kenntnis der zu verkaufenden Produkte notwendig ist und außerdem seitens der Beschwerdeführerin ein Ablauf der Verkaufsveranstaltung gemäß dem geschulten Leitfaden gefordert wurde.

Ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Rechtsprechung hat es daher nicht gegeben.

3.2.4.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Mitbeteiligte Termine hätte sanktionslos ablehnen können.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung, sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) abzulehnen, insofern die Berechtigung gleichzuhalten, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, als es für den Ausschluss des für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG konstitutiven Merkmals der persönlichen Abhängigkeit eines Beschäftigten schon genügt, wenn ihm nur eine der genannten Berechtigungen zukommt. In allen Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle (dh nicht auf bestimmte Arbeiten, wie zB. Schwerarbeiten, oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte) Befugnis vorliegt (vgl. VwGH vom 17.12.2002, Zl. 99/08/0008).

Nach der Rechtsprechung stünde selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein solcher Sachverhalt aber zB. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht ihm also die Möglichkeit offen, im Falle der Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person, aus dem "Pool" die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, kann der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. etwa VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124 oder vom 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193).

Wie im Sachverhalt samt Beweiswürdigung ausführlich dargelegt, hat es eine solche Befugnis nicht gegeben, sondern konnten Termine nur bei Krankheit oder anderer wichtigen Verhinderung abgelehnt werden. Daran vermag auch der Abschluss des neuen Vertrages mit 02.02.2011 bzw. vom 01.04.2013 nichts zu ändern, in welchem unter Punkt (12) festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsvertreter - ohne dazu aber verpflichtet zu sein - Termine für Verkaufsveranstaltung vorschlagen und es dem Handelsvertreter jeweils frei stehe, von solchen Vorschlägen Gebrauch zu machen.

Zunächst einmal hat sich nach Angaben der Mitbeteiligten durch den Abschluss der neuen Verträge nichts geändert. Außerdem hat sie auch tatsächlich weder in den Jahren 2007 bis 2011 noch danach Termine abgelehnt.

Nach Ansicht des erkennenden Senates hätte es die Organisationsstruktur der Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch nicht zugelassen, dass es den Handelsvertretern frei gestanden wäre, Termine anzunehmen oder abzulehnen, da ja die Termine in der Regel immer erst am Tag der Veranstaltung an den jeweiligen Vertreter übermittelt wurden. Es wäre organisatorisch nicht möglich gewesen, dann immer einen Ersatz zu finden. So waren im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 2007 bis 2013 zwischen 5 und max. 7 Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg für die Beschwerdeführerin tätig. Diese Handelsvertreter haben von der Beschwerdeführerin pro Monat etwa jeweils 16 Termine (2007) bzw. 19 Termine (2008-2010) übermittelt bekommen und durchgeführt.

Es hätte daher nicht genügend Handelsvertreter gegeben, um alle Termine immer noch am gleichen Tag von einem anderen Handelsvertreter durchführen zu lassen. Von einem ausreichend großen Pool an Schlafberatern kann daher - selbst unter Berücksichtigung der 4 bis 5 Handelsvertreter mit Wohnsitz in Tirol, bei welchen dann aber bei Terminen in Vorarlberg (bzw. umgekehrt auch für die Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg und Terminen in Tirol) allenfalls lange Anfahrtswege zu berücksichtigen wären - nicht ausgegangen werden.

Außerdem hätte die Erstellung von Wochenplänen überhaupt keinen Sinn gemacht, wenn die Beschwerdeführerin nicht damit hätte rechnen können, dass die Handelsvertreter die übermittelten Termine auch tatsächlich durchführen.

Weiters ist auch in den im verfahrensgegenständlichen Zeitraum anzuwendenden und vorgelegten Schulungsunterlagen für das "LOKI" ausdrücklich festgehalten, dass Nichtarbeitszeiten deshalb vorab mit dem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da die Termine des jeweiligen Handelsvertreters (arg. Ihre Termine) im Voraus bestellt und gebucht werden. Auch dies lässt sich nur der Schluss zu, dass die übermittelten Termine nicht im alleinigen Belieben des Handelsvertreters hätten abgelehnt werden können.

Im Übrigen widerspricht es auch jeder Lebenserfahrung, dass bei dem betriebenen Aufwand - und zwar finanziell als auch organisatorisch - zur Terminvereinbarung mit potentiellen Kunden, welcher wiederum selber Gäste für die Verkaufsveranstaltung einlädt, es im Belieben des Handelsvertreters stehe, den Termin am selben Tag wie die Verkaufsveranstaltung - zu- oder abzusagen.

Insgesamt steht daher für den erkennenden Senat fest, dass der Mitbeteiligten kein sanktionsloses Ablehnungsrecht zugestanden ist.

3.2.5. Nachdem der Senat daher zu dem Schluss kommt, dass persönliche Arbeitspflicht bestand, war zu prüfen, ob die Mitbeteiligte ihre Dienstleitungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat.

3.2.5.1. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Zl. 2013/08/0175).

Im vorliegenden Verfahren ist zu beachten, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei der Tätigkeit von Vertretern nicht so sinnfällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit mit solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. die Erk. des VwGH vom 17.11.2004, 2001/08/0158 und vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053).

Wesentlich bei Fällen der Beschäftigung z.B. als Vertreter oder als Außendienstmitarbeiter ist weiters, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der vom Unternehmenssitz dislozierten (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit (vgl. dazu z. B. die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, 88/08/0293, vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0153 und vom 20. Februar 1992, Zl. 89/08/0238) verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers bestanden hat (vgl. zu diesen Zusammenhängen ausführlich das Erkenntnis vom 21. November 2007, Zl. 2005/08/0051). Diese Fälle sind nicht anders zu beurteilen als jene, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, z.B. weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. das Erkenntnis vom 17. September 1991, 90/08/0152, VwSlg 13473 A/1991, sowie jene vom 12. Mai 1992, Zl. 91/08/0026, vom 8. Februar 1994, Zl. 92/08/0153 und vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102), oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen (vgl. das Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054) und in denen daher das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (mitunter auch: "Stille Autorität des Arbeitgebers" genannt) zum Ausdruck kommt (bps. Erk. des VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0084 und 2010/08/0083).

3.2.6. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (vgl. zuletzt das Erk. des VwGH vom 01.10.2015, Ro (2015/08/0020).

3.2.6.1. Die Mitbeteiligte hat vor ihrer Arbeitsaufnahme einen Vertrag vom 24.01.2005 mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin bringt dazu vor, dass der Vertrag nicht so gelebt worden sei, wie er abgeschlossen worden sei. Diesbezüglich verlangt die Rechtsprechung einen Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von der vertraglichen Vereinbarung abweichen. Diesen Nachweis konnte die Beschwerdeführerin nicht erbringen. Vielmehr hat sich - wie im Sachverhalt dargelegt - das Bild bestätigt, dass der Vertrag auch tatsächlich so gelebt wurde, wie er mit der Mitbeteiligten auch abgeschlossen wurde. Im Einzelnen betrifft dies folgende für die Prüfung der Versicherungspflicht wesentlichen Punkte:

3.2.6.2. Vorgaben der Beschwerdeführerin an die Mitbeteiligte im Sinne einer Weisungsgebundenheit sind insbesondere in § 5 des HV-Vertrages alt festgelegt: So darf der Handelsvertreter gemäß § 5 Abs. 1 keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen und hat die Vorgaben hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen zu befolgen. Weiters ist der Handelsvertreter gemäß § 5 Abs. 5 verpflichtet, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen. Gemäß § 5 Abs. 18 hat der Handelsvertreter das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist. Weiters ist der Handelsvertreter gemäß § 5 Abs. 19 verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mindestens sechs Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen.

Tatsächlich war die Mitbeteiligte auch an die Preise gebunden und durfte Preisnachlässe nur bis zu 15% gewähren. Darüber hinaus gewährte Rabatte würden von der Provision abgezogen werden. Sie hat sich bei der Produktpräsentation an einen Leitfaden halten müssen, welcher im Rahmen der Schulung vermittelt wurde. Auch wenn der Leitfaden nicht hat wortwörtlich verwendet werden müssen, so war der dort festgelegte Ablauf zu befolgen und ist diese Unterlage zumindest als generelle Anweisung dahin gehend zu verstehen, wie eine Verkaufsveranstaltung einzuleiten und aufzubauen ist. Darin liegt nach Ansicht des Senats eine Anweisung, wie die Arbeit zu verrichten ist. Weiters gab es die Vorgabe, das Produkt beim Gastgeber aufzubauen und "Probeliegen zu lassen". Schließlich hat die Beschwerdeführerin auch angemessene Kleidung der Handelsvertreter bei den Präsentationen vorausgesetzt.

Dass die Vorgaben auch tatsächlich eingehalten wurden, konnte auch von der Beschwerdeführerin überprüft werden:

Zum einen hat der Gebietsleiter an Verkaufsveranstaltungen der Handelsvertreter teilgenommen und konnte der Gebietsleiter so die Einhaltung der Vorgaben kontrollieren. Andererseits hat die Beschwerdeführerin Befragungen der Gastgeber durch Fragebögen durchgeführt. In den Fragebögen wurde nach der Dauer der Veranstaltung, der Kompetenz und Freundlichkeit der Handelsvertreter gefragt. Weiters gab es Raum für Anmerkungen.

Außerdem fanden auch regelmäßig Vertreterbesprechungen statt, wobei sich die Mitbeteiligte nicht mehr erinnern konnte, wie oft sie daran teilgenommen hat, aber angab, dass die Teilnahme teilweise verpflichtend war. Über sämtliche solcher Meetings wurden Teilnehmerlisten geführt, in welchen die Handelsvertreter ihre Anwesenheit mit ihrer Unterschrift bestätigten. Wenn vorgebracht wurde, dass diese Listen als Nachweis für das Finanzamt betreffend die vom Gebietsleiter übernommenen Kosten für Essen und Getränke erstellt wurden, so war dies nicht überzeugend, da diese Listen auch bei jenen Treffen geführt wurden, an welchen keine Getränke- oder Essenseinladungen stattfanden.

Außerdem hat die Mitbeteiligte Verhinderungen wie Krankheit sofort bekannt gegeben und Urlaub vorab dem Gebietsleiter gemeldet. Dass Urlaub (Nichtarbeitszeiten) vorab mit dem Gebietsleiter auch tatsächlich abzusprechen war, ergibt sich auch aus der Schulungsunterlage für das "LOKI" (siehe Punkt 1.6. der Feststellungen).

Insofern finden sich im Vertrag vom 24.01.2005 vielfach Bestimmungen bezüglich der Weisungsgebundenheit und diese wurden jedenfalls auch so gelebt.

Dazu kommt, dass Zeit und Ort der Verkaufsveranstaltung von der Beschwerdeführerin insofern vorgegeben wurden, als sie die Termine der Verkaufsveranstaltungen mit den Gastgebern vereinbart hat und nicht die Handelsvertreter selbst. Dass diese Termine nicht von den Handelsvertretern nach eigenem Ermessen verlegt werden konnten, sondern nur im Falle einer Verhinderung des Gastgebers selbst storniert und allenfalls dann erneut dem Handelsvertreter zugeteilt wurden, wurde ebenfalls im Sachverhalt dargelegt.

Verkaufsveranstaltungen, welche von der Mitbeteiligten selber organsiert wurden (Eigenbuchertermine), wurden hingegen von den Handelsvertretern völlig eigenständig hinsichtlich Uhrzeit und Ort vereinbart. Diese Termine konnten auch von den Handelsvertretern eigenständig verschoben werden. Diese Termine machten jedoch bei der Mitbeteiligten durchschnittlich nur 6 % der gesamten Termine aus.

Außerdem unterscheiden sich diese Termine nur hinsichtlich der Organisation von den anderen Verkaufsveranstaltungen, da alle anderen Vorgaben insbesondere Berichtspflichten, Ablauf der Verkaufsveranstaltungen etc. auch für diese galten.

In der Folge war zu prüfen, ob es durch den Abschluss der Verträge vom 02.02.2011 und vom 01.04.2013 zu einer Änderung bezüglich der Weisungsbindung gekommen ist.

Die Bindung an die Preise ist weiterhin vorgesehen und zwar in Punkt

(5) des neuen Vertrages. Weiters ist festgelegt, dass ein Preisnachlass von 15% vom Handelsvertreter gegeben werden kann. Wird eine Bestellung vom Handelsvertreter zu einem Preis, der um mehr als 15% geringer ist, angenommen so setzt dies zunächst die Annahme durch die Beschwerdeführerin voraus und weiters wird die Differenz zu den 15% von der Provision des Handelsvertreters abgezogen.

Auch wenn die Bestimmungen bezüglich Vorgaben hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen, verpflichtender Teilnahme an Vertreterbesprechung und die Verpflichtung zur Mitteilung des Urlaubs mindestens sechs Wochen vor Urlaubsantritt nicht mehr in die Verträge vom 02.02.2011 bzw. 01.04.2013 aufgenommen wurden und statt dessen angeführt ist, dass der Handelsvertreter keinen Weisungen unterliegt, so geht der Senat doch dennoch davon aus, dass diese Weisungen weiter bestanden haben, zumal sämtliche vom BVwG, Außenstelle Innsbruck, befragten Handelsvertreter übereinstimmend angegeben haben, dass sich im Laufe ihrer Tätigkeit und auch durch den Abschluss neuer Verträge nichts geändert hat.

Weiters ist zu beachten, dass im Jahr 2011 aufgrund der GPLA-Prüfung durch die SGKK mit allen Handelsvertretern diese neuen Verträge abgeschlossen wurden. Eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit erfolgte durch den Abschluss der Verträge nicht. Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH vom 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an, wie sie oben ausgeführt sind und wie sie auch nach der Vertragsänderung weiter gelebt wurden: So war die Präsentation auch weiter gemäß dem Leitfaden aufzubauen, Urlaub und Verhinderungen waren der Beschwerdeführerin zu melden, etc.

3.2.6.3. Im Vertrag vom 24.01.2005 finden sich in §§ 5 Abs. 6, Abs. 9 und Abs. 20 ausdrückliche Bestimmungen hinsichtlich eines Konkurrenzverbotes. In § 14 des HV-Vertrages wurde sogar ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot festgelegt. Das Konkurrenzverbot bezieht sich laut Vertrag auf Produkte, welche mit jenen der Beschwerdeführerin im Wettbewerb sind, also auf das orthopädische Schlafsystem (Matratzen und Zubehör). Im Vertrag vom 02.02.2011 ist dieses Konkurrenzverbot unter Punkt (17) festgelegt.

Dass die Mitbeteiligte solche Produkte von Konkurrenzfirmen hätte vertreiben dürfen, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Insofern ist der Beschwerdeführerin auch diesbezüglich kein Gegenbeweis gelungen.

Wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich vorbringt, dass auch aus § 5 HVertrG ein branchenbezogenes Konkurrenzverbot abgeleitet werden kann, so fällt das nachvertragliche Konkurrenzverbot des § 14 des HV-Vertrages alt jedenfalls nicht darunter, sondern wäre gemäß § 25 HVertrG sogar ausdrücklich unwirksam.

3.2.6.4. Auch Berichterstattungspflichten finden sich im HV-Vertrag vom 24.01.2005: So regeln die §§ 5 Abs. 2 und Abs. 15 welche Berichte vom Handelsvertreter der Beschwerdeführerin vorzulegen sind. So sieht § 5 Abs. 2 vor, dass der Handelsvertreter täglich über jede Verkaufsveranstaltung einen vollständigen Bericht vorzulegen hat und den vom Unternehmer beigestellten Vordruck zu verwenden hat. Nach § 5 Abs. 15 wird der Handelsvertreter weiters verpflichtet, genaueste Aufzeichnungen über die Vergabe von Präsentationsgeschenken und Geldprämien zu führen. Er hat täglich eine Liste mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen und Empfangsbestätigungen betreffend die Werbegeschenke nachzuweisen.

Weiters wird in § 5 Abs. 15 HV- Vertrag sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durchgeführten Termine kontrolliert werden und zwar nach Personenzahlen, teilgenommenen Ehepaaren, korrekter Durchführung und ausgefolgten Präsentationsgeschenk und Geldprämien (§ 5 Abs. 15).

Dass die Handelsvertreter auch tatsächlich verpflichtet waren, diese Berichte vorzulegen und vollständig in das betriebliche Formularwesen der Beschwerdeführerin eingebunden waren, wurde ebenfalls festgestellt. Dies im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

Daran ändert auch die Bestimmung des Punkt (15) im HV-Vertrag vom 02.02.2011 nichts, wonach den Handelsvertreter keine Pflicht treffe, über seine Tätigkeit zu berichten, ausgenommen zur Bekanntgabe gemäß Punkt (13) und (14), zumal der Punkt (13) den Handelsvertreter dazu verpflichtet, bekanntzugeben, wie viele Personen (Einzelpersonen bzw. Ehepaare) an den Verkaufsveranstaltungen teilgenommen haben, sowie [wie]viele und welche Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien), die ihm von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt werden, er an Kunden gemacht hat. Damit sind jedenfalls die Tagesberichte gemeint. Außerdem waren auch nach der Vertragsänderung Übergabescheine und Teilnahmescheine weiterhin zu verwenden.

Wenn die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, dass der Handelsvertreter das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können und dies auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, entspreche, so ist diesbezüglich auszuführen, dass die bestehenden Berichtspflichten weit über diese Mitteilungen hinausgehen. So waren nicht nur über abgeschlossene Geschäfte Berichte zu legen, sondern über jede Verkaufsveranstaltung, samt sämtlicher anwesenden Personen und Paare und zwar unabhängig davon, ob ein Verkauf überhaupt stattgefunden hat.

Wenn weiters vorgebracht wird, dass die Übergabescheine dem Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt dienen würden, so wäre es - ausgehend davon dass dies nur für Geschenke gilt, die vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen ausgenommen sind - nach den finanzrechtlichen Bestimmungen ausreichend gewesen, eine Aufstellung der Werbegeschenke mitsamt Namen und Anschrift des Empfängers vom Handelsvertreter zu verlangen. Dass der Handelsvertreter über jede Veranstaltung einen Tagesbericht legen muss, in welchen ja auch (unter anderem) wiederum die ausgegebenen Gastgeschenke aufzulisten sind und er zusätzlich für jedes ausgegebene Geschenk die Unterschrift des Empfängers verlangt, geht über diese finanzrechtliche Nachweispflicht hinaus.

3.2.6.5. Ein Fixum oder Spesenvergütung wurde hingegen nicht vereinbart, sondern ist vielmehr in § 6 Abs. 1 des HV- Vertrages vom 24.01.2005 bzw. in Punkt (21) vom 02.02.2011 festgehalten, dass mit der Provision die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters einschließlich alle ihm dabei entstandenen Aufwendungen abgegolten werden. Dass dies auch so gelebt wurde, ist ebenfalls im Sachverhalt dargelegt.

3.2.6.6. Was die Betriebsmittel anbelangt, so wurde die Vorführware dem Mitbeteiligten unentgeltlich zur Verfügung gestellt, ebenso wie die Formulare (Bestellscheine, Teilnahmescheine, Tagesberichte, Übergabeschein), Produktbroschüren, das EDV-System und die Gastgeschenke. Für das sogenannte Promotionsset musste die Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerin eine Mietgebühr zahlen. Lediglich der von der Mitbeteiligten verwendete PKW, das Handy, Scanner und Computer befanden sich im Eigentum des Mitbeteiligten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein eigenes Betriebsmittel grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der (freie) Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. zuletzt VwGH vom 26.01.2017, Zl. Ro 2016/15/0022).

Die von der Mitbeteiligte zur Verfügung gestellten Betriebsmittel wie PKW, Handy, Scanner und Computer sind ihrer Art nach nicht von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt und wurden auch nicht in das Betriebsvermögen aufgenommen.

Nach Ansicht des Senates hat die Mitbeteiligte daher nicht selbst über die wesentlichen Betriebsmittel verfügt.

Hinsichtlich der Betriebsstätte ist anzuführen, dass die Tätigkeit primär beim potentiellen Kunden vor Ort erfolgte. Lediglich Vor- und Nacharbeiten (Ausfüllen der geforderten Berichte) wurden vom Handelsvertreter zuhause durchgeführt.

3.2.7. Insgesamt kommt der erkennende Senat zu dem Ergebnis, dass die Kriterien eines abhängigen jenen eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnis überwogen haben: So war die Mitbeteiligte an eine ganze Reihe von Weisungen gebunden, deren Einhaltung auch kontrolliert wurden, sie unterlag zumindest bis 02.02.2011 einem nachvertraglichen Konkurrenzverbot, es bestand eine umfassende Berichterstattungspflicht und sie verfügte über keine wesentlichen Betriebsmittel, während für die selbständige Tätigkeit lediglich die provisionsabhängige Bezahlung, ohne Gewährung eines Fixums oder Spesenersatzes spricht.

3.2.8. Wenn die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, dass es überhaupt keine Verpflichtung der Beschwerdeführerin gegeben habe, der Mitbeteiligten überhaupt Termine anzubieten, so ist dazu Folgendes darzulegen:

Die Frage, ob eine Person in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt war, ist von der Frage, ob es sich um eine durchgehende oder nur tageweise Beschäftigung gehandelt hat, zu trennen.

Bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG kommt - anders als im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG - in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder im Sinn des § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, dh. über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, die Übernahme ihm angebotener einzelner Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen, sofern die zur Rede stehenden konkreten Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht werden. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung (vgl. VwGH vom 17.12.2015, Zl. 2013/08/0222).

Nach Ansicht des Senates hat es eine solche Vereinbarung über eine periodische Leistungspflicht der Mitbeteiligten und eine korrespondierende Verpflichtung der Beschwerdeführerin der Mitbeteiligten Termine für die Verkaufspräsentationen zuzuteilen gegeben.

Zwar ist im Vertrag in § 5 Abs. 8 HV- Vertrag vom 24.01.2005 bzw. in Punkt (12) des HV-Vertrages neu festgehalten, dass der Unternehmer nicht verpflichtet ist, sogenannte "Termine" für die Verkaufsveranstaltung bereitzustellen. Auch in § 5 Abs. 12 HV-Vertrag wird nochmals darauf hingewiesen, dass kein Rechtsanspruch darauf besteht, dass ihm der Unternehmer eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung stellen muss. Zuvor wird jedoch angeführt, dass die wahrzunehmenden Termine weitgehend von der Vertriebsorganisation des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden können.

Nach den Feststellungen war die Mitbeteiligte seit der Vertragsunterzeichnung im Jahr 2005 bis Ende 2013 für die Beschwerdeführerin tätig. Sie hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 2007 bis 2012 regelmäßig Termine von der Beschwerdeführerin erhalten und zwar zwischen 173 und 237 Terminen pro Jahr. Ab dem Jahr 2013 hat die Mitbeteiligte eine Pension bezogen und (nur) noch 136 Termine durchgeführt.

Es ist daher davon ausgehen, dass es entgegen den Formulierungen in § 5 Abs. 8 und 12 des bzw. (12) der Verträge eine schlüssige Vereinbarung und damit auch Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Zuteilung dieser regelmäßigen Termine gegeben hat. Dies insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Mitbeteiligte zu Beginn ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin zunächst eine weitere Vertretung hatte, diese dann aber beendete und dann keiner weiteren Beschäftigung (selbständig oder unselbständigen) nachgegangen ist und sie daher ja davon ausgehen musste, regelmäßig Termine zu bekommen, um sich ein regelmäßig Einkommen zu sichern.

Schließlich ist auch auf § 4 Abs. 4 der Vertrages hinzuweisen, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter unverzüglich zu informieren hat, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können. Auch diese Bestimmung spricht dafür, dass die Mitbeteiligte von einer solchen Vereinbarung bezüglich der Terminübermittlung ausgehen konnte.

Es war daher ein durchgängiges und nicht auf die Tage der tatsächlichen Durchführung von Präsentationsterminen beschränktes Beschäftigungsverhältnis festzustellen. Die Arbeitslosenversicherungspflicht ergibt sich aus § 1 Abs. 1 AlVG.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zu allen wesentlichen Fragen (generelles Vertretungsrecht, sanktionsloses Ablehnungsrecht Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnis bei Vertretern und tageweise oder durchgehende Beschäftigung) gibt es eine Vielzahl von Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, diese wurden auch angeführt und hat sich das Gericht bei seiner Beurteilung an diese Rechtsprechung gehalten.