BVwG G304 2251792-9

Spruch:

G304 2251792-9/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA. Marokko, vertreten durch RA Ruxandra STAICU, Deserteurs- und Flüchtlingsberatung, gegen die Festnahme am 27.10.2021 und die Anhaltung in Administrativ- und Schubhaft vom 27.10.2021 bis zum 21.07.2022 (ausgenommen der Tage: 23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022), basierend auf dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.10.2021, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.11.2022 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und Z 2 BFA-VG iVm § 41 Abs. 1 BFA-VG idgF, § 40 Abs. 4 2. Satz BFA-VG idgF stattgegeben, und es wird festgestellt, dass die Festnahme am 27.10.2021, die Anhaltung in Administrativhaft vom 27.10.2021, 21:30 Uhr – 28.10.2021, 19:00 Uhr und die Anhaltung in Schubhaft vom 28.10.2021, 19:00 Uhr – 23.02.2022 rechtswidrig war.

II. Die Beschwerde gegen die Anhaltung vom 23.02.2022 – 21.07.2022 wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 2 BFA-VG als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass die Anhaltung in Schubhaft vom 23.02.2022 – 21.07.2022 rechtmäßig war.

III. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.

Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 29.10.2021 wurde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) eine Rückkehrentscheidung samt zweijähriges Einreiseverbot erlassen. Diese aufenthaltsbeendenden Maßnahmen traten mit 27.11.2021 in Rechtskraft.

2. Der BF wurde folglich am 27.10.2021, 21:30 Uhr, festgenommen und dann zunächst in Verwaltungsverwahrungshaft angehalten. Während dieser Anhaltung fand am 28.10.2021 um 09:55 Uhr eine erste niederschriftliche Einvernahme des BF statt.

Nachdem mit Bescheid des BFA vom 28.10.2021 über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG angeordnet worden war, kam der BF am 28.10.2021, 19:00 Uhr, in Schubhaft.

2.1. Der BF stellte am 08.05.2022 aus dem Stand der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Bescheid des BFA vom 31.05.2022 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen, dem BF kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt und gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen sowie festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Marokko zulässig ist.

Gegen diesen Bescheid wurde Beschwerde erhoben.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 04.07.2022, Zl. I416 2256531-1, rechtskräftig geworden mit 05.07.2022, wurde die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen, dass dem BF eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG nicht erteilt wird.

Festgestellt wurde, dass der BF nicht aus asylrelevanten Gründen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen aus seinem Heimatland ausgereist ist.

2.2. Nachdem der BF am 28.10.2021 in Schubhaft gekommen war, prüfte das BFA von Amts wegen und nach jeweiliger Beschwerdevorlage durch das BFA in regelmäßigen Abständen auch das BVwG die Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft.

Nachdem in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 16.08.2022 zu Zl. G314 2251792-8, im Zuge der mündlichen Verkündung des Erkenntnisses am 16.08.2022 festgestellt worden war, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen und dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht verhältnismäßig ist, wurde der BF nach einer diesbezüglichen Anordnung am 16.08.2022, 13:45 Uhr, aus der Schubhaft entlassen.

3. Wie mit E-Mail des PAZ an das BFA vom 16.08.2022 mitgeteilt kam der BF am 16.08.2022 nach seiner Schubhaftentlassung zur Verbüßung einer siebentägigen Verwaltungsstrafhaft in ein anderes PAZ, wo er bis 23.08.2022 angehalten wurde und auch gemeldet war.

4. Mit Schreiben des BF vom 22.09.2022 wurde gegen die Festnahme des BF am 28.10.2021 und die Anhaltung des BF in Administrativ- und Schubhaft in den in der Sprucheinleitung angeführten Zeiten Beschwerde erhoben. Dieser Beschwerde war eine Zustellvollmacht für die in der Sprucheinleitung angeführte Rechtsvertreterin des BF vom 23.09.2022 beigefügt.

5. Am 04.10.2022 langte beim BVwG vom BFA die „Aktenvorlage zur Schubhaftbeschwerde“ ein. Seitens des BFA wurde um ehestmögliche Ansetzung einer mündlichen Verhandlung vor dem BVwG ersucht.

6. Mit E-Mail des für diesen Fall zuständigen Referenten des BFA vom 04.10.2022 wurde an die Referentin der für den Fall zuständigen Richterin Folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrte Frau (…),

wie bereits telefonisch besprochen, wird ersucht eine mündliche Verhandlung in der Beschwerdesache (…) durchzuführen.

Herr (…) wurde am 16.08.2022 aus der Schubhaft entlassen. War danach bis 23.08.2022 in Verwaltungsstrafhaft.

Seit 23.08.2022 ist Herr (…) untergetaucht. Er wurde mit 29.08.2022 zur Festnahme ausgeschrieben. Aus der Vollmacht in der Schubhaftbeschwerde ist ersichtlich, dass er am 23.09.2022 persönlich unterschrieben hat.

Seit 26.08.2022 liegt eine positive Identifizierung seitens der marokkanischen Botschaft vor.

Aus der Sicht des BFA ist es höchstwahrscheinlich, dass Herr (…) im Fall einer mündlichen Verhandlung persönlich erscheint. Somit könnte die Festnahme erfolgen und die Abschiebung durchgeführt werden.

(…).“

7. Mit Schreiben des BVwG vom 14.10.2022 wurde die rechtlich vertretene BF zu der am 17.11.2022 um 10:00 Uhr beim BVwG, Außenstelle Graz, anberaumten mündlichen Verhandlung geladen.

8. Mit E-Mail der Rechtsvertreterin des BF an die Einlaufstelle des BVwG, Außenstelle Graz, vom 07.11.2022 wurde Folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrte (…), wie telefonisch bereits kurz besprochen teile ich Ihnen mit, dass der BF sich nicht mehr im Bundesgebiet aufhält und die Wiedereinreise derzeit nicht möglich ist.

Wir stehen weiterhin mit dem BF in Kontakt und können jederzeit gerne bei etwaigen Fragen schriftlich in Form eines Parteiengehörs nach Rücksprache mit dem BF Stellung nehmen.

Mit dem Ersuchen um Bekanntgabe der weiteren Vorgehensweise, (…).“

9. Am 17.11.2022 erschien zur mündlichen Verhandlung vor dem BVwG, Außenstelle Graz, nur die Rechtsvertreterin des BF, nicht jedoch auch der BF selbst. Die Rechtsvertreterin gab bekannt, dass der BF ihr mitgeteilt habe, dass er ausgereist sei. Ein ebenso zur Verhandlung geladener und erschienener Vertreter der belangten Behörde teilte mit, dass der BF für die belangte Behörde seit 23.08.2022 nicht mehr greifbar ist bzw. dass der BF untergetaucht ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Der BF wurde nach illegaler Einreise in das österreichische Bundesgebiet ohne Besitz eines gültigen Ausweises aufgegriffen.

Seitens der Fremden- und Grenzpolizei (FGP) wurde festgestellt, dass es sich beim BF um einen sichtvermerkspfIichtigen Fremden (marokkanischer Staatsbürger) handelt, der nicht die für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet notwendigen Dokumente verfügte.

Der BF wurde am 27.10.2021, 21:30 Uhr, festgenommen und kam danach in Verwaltungsverwahrungshaft. Nach Absprache der Grenzpolizei mit dem zuständigen Journaldienst der LPD am 27.10.2021 um 23:45 Uhr und nachdem seitens des Journaldienstes die bereits von der Grenzpolizei ausgesprochene Festnahme des BF bestätigt und die Abgabe des BF in ein bestimmtes PAZ angeordnet worden war, wurde der BF mit der Begründung der starken Belastung der betroffenen FGP am 28.10.2021 um 01:00 Uhr an ein für den BF vorgesehenes PAZ überstellt.

Der BF wurde dann am 28.10.2021 mit Beginn um 09:55 Uhr vor einer FGP niederschriftlich einvernommen.

Im Zuge dieser Einvernahme wurde der BF jedoch nicht über den Grund der Festnahme informiert. Die mit „Niederschrift/Einvernahme/Befragung“ betitelte Niederschrift über diese Einvernahme enthält zudem keinen Hinweis auf eine geplante Schubhaft.

Nachdem mit Bescheid des BFA vom 28.10.2021 über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG angeordnet worden war, kam der BF am 28.10.2021, 19:00 Uhr, in Schubhaft, ohne dass der BF davor über die Gründe dafür informiert worden wäre. Der BF wurde bis 16.08.2022 um 13:45 Uhr in Schubhaft angehalten.

2. Beweiswürdigung:

Der unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang bzw. die unter II. getroffenen Feststellungen ergaben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG und aus dem entsprechenden elektronischen Akteninhalt im BVwG-internen Computerprogramm eVa+ ersichtlich.

In der Beschwerde wurde vorgebracht:

„Gegen die Festnahme am 27.10.2021 und die Anhaltung in Administrativ- und Schubhaft vom 27.10.2021 bis zum 16.08.2022 (ausgenommen der Tage: 23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022) erhebt der BF binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG idgF an das Bundesverwaltungsgericht.

(…)

Sollte das erkennende Gericht wider Erwarten von der Verhältnismäßigkeit der Anhaltung des BF ab dem 28.10.2021 ausgehen, so wird zumindest festzustellen sein, dass sich die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft gemäß § 80 Abs. 4 Z. 2 FPG auf 18 Monate und somit die Anhaltung in Schubhaft nach dem 28.04.2022 als nicht verhältnismäßig erweist. Wie oben dargelegt bestand ab dem 28.04.2022 keine Rechtsgrundlage mehr für die Anhaltung des BF in Schubhaft. Zudem war die Anhaltung spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verhältnismäßig, da es trotz Vorlage des Fotos des Reisepasses nicht gelang, innerhalb von 6 Monaten ein HRZ für den BF zu erlangen.

(…)

Aus den genannten Gründen wird beantragt, das BVwG möge

 aussprechen, dass die Festnahme am 27.10.2021 und die Anhaltung in Administrativ- und Schubhaft vom 27.10.2021 bis zum 16.08.2022 (ausgenommen der Tage: 23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022) in rechtswidriger Weise erfolgte;

 in eventu aussprechen, dass die Anhaltung in Schubhaft in den Zeiträumen 28.04.2022 bis zum 16.08.2022 (ausgenommen der Tage: 03.06.2022, 29.06.2022) in rechtswidriger Weise erfolgte;

 in eventu aussprechen, dass die Anhaltung in dem Zeitraum vom 21.07.2022 bis zum 15.08.2022 in rechtswidriger Weise erfolgte;

 in eventu die Entscheidung über die Anhaltung in dem Zeitraum vom 21.07.2022 bis zum 15.08.2022 bis zur Entscheidung des VwGH aussetzen;

 der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen des BF gem. VwG-Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, auferlegen.“

Bezüglich dieses Beschwerdevorbringens wird zunächst darauf hingewiesen, dass der BF ab 28.10.2021 bis 28.04.2022 sechs Monate in Schubhaft war und am 28.04.2022 nicht die gesetzliche Höchstdauer der Schubhaft von 18 Monaten abgelaufen war.

Der BF ersuchte in seiner Beschwerde über seine Rechtsvertreterin, die Festnahme am 27.10.2021, die darauffolgende Administrativhaft und die Schubhaft bis 16.08.2022 ausgenommen der Tage „23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022“, für rechtswidrig zu erklären.

Bezüglich der erwähnten Tage wird darauf hingewiesen, dass am „23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022“ seitens des BVwG gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG jeweils festgestellt wurde, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

Da die jeweils rechtskräftig gewordene Feststellung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft durch das BVwG an den in der Beschwerde erwähnten einzelnen Tage „23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022“ die rechtliche Basis für die jeweilige Fortsetzung der Schubhaft war, war im gegenständlichen Fall die Anhaltung des BF in Schubhaft während des Zeitraums ab 23.02.2022 bis zu der der Entscheidung vom 29.06.2022 nachfolgenden Entscheidung des BVwG mit mündlicher Verkündung vom 21.07.2022 auf jeden Fall rechtmäßig.

In der Beschwerde wurde zudem ersucht, in eventuauszusprechen, dass die Anhaltung in dem Zeitraum vom 21.07.2022 bis zum 15.08.2022 in rechtswidriger Weise erfolgte, in eventu die Entscheidung über die Anhaltung in dem Zeitraum vom 21.07.2022 bis zum 15.08.2022 bis zur Entscheidung des VwGH auszusetzen.

Da die am 21.07.2022 seitens des BVwG getroffene Feststellung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft in Revision gezogen wurde und das diesbezügliche Revisionsverfahren vor dem VwGH anhängig ist, wird der Zeitraum vom 21.07.2022 bis zur Schubhaftentlassung am 16.08.2022 (um 13:45 Uhr) als vom Beschwerdeumfang ausgenommen angesehen, wird doch über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung vom 21.07.2022, worauf die darauf folgende Schubhaft bis zur Schubhaftentlassung am 16.08.2022 (um 13:45 Uhr) basiert, noch vom VwGH abgesprochen werden.

Der Beschwerdeumfang umfasst somit nur den Zeitraum ab Festnahme am 27.10.2021 bis zur Entscheidung des BVwG über die Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 21.07.2022, G307 2251792-7/6Z.

Im Folgenden wird auszugsweise die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem BVwG, Außenstelle Graz, am 17.11.2022 wiedergegeben:

„Vorhalt der RV: In der ersten Aktenvorlage vom 17.07.2022 ist auf Seite fett gedruckt angeführt „Im Zuge der Einvernahme der Fremdenpolizei konnte ein Lichtbild des marokkanischen Reisepasses vom Handy des BF angefertigt werden und aufgrund der einwandfreien Kopie des Reisepasses ist eine HRZ Ausstellung als sehr wahrscheinlich anzusehen.“ Der gleiche Satz findet sich in der folgenden Stellungnahme vom 15.03.2022 und auch in den anderen Stellungnahmen. Es wurde hier jedoch kein Konnex zum Erfordernis zur freiwilligen Vorführung gezogen. Aufgrund Ihrer Erfahrungen, wie schnell werden HRZ ohne freiwillige Vorführung ausgestellt? Aber bei Vorliegen einer Kopie des Reisepasses.

BehV: Wir sind ohne freiwillige Vorführung fremdbestimmt. Jedenfalls findet die Ausstellung in der höchstzulässigen Schubhaftdauer von 18 Monaten statt. Mit einer Vorführung ist es höchstwahrscheinlich, dass ein HRZ binnen 6 Wochen ab der Vorführung ausgestellt wird. Eine Vorführung findet normalerweise binnen 2 Wochen ab Bereitschaft des BF statt.

RV: Wie lange war der Luftraum Marokkos gesperrt?

BehV: Die Sperre des Luftraums ist mit 07.02.2022 laut Auskunft des Außenministeriums aufgehoben worden.

RV: Zusammengefasst kann gesagt werden, dass der BF mit 27.10.2021 inhaftiert wurde aber erst Monate später der Luftraum freigegeben wurde.

BehV: Ja, aber wir sind davon ausgegangen, dass innerhalb der gesetzlichen Fristen eine Abschiebung erfolgen kann. Gesetzliche Höchstfrist sind 18 Monate.“ (VH-Niederschrift, S. 5, 6)

Aus dem (elektronischen) Akteninhalt war Folgendes herauslesbar:

Mit Bericht der zuständigen FGA wurde mitgeteilt, der BF, ein marokkanischer Staatsangehöriger, sei am 27.10.2021 um 21:30 Uhr, illegal in Österreich aufhältig, festgenommen und über seine Rechte als Festgenommener belehrt worden. Nachdem über Telefon eine Arabisch-Dolmetscherin für die Einvernahme des BF beigezogen worden war, wurde der BF von der FGP einvernommen.

Der BF gab an, er sei vor zwei Tagen ohne Schlepper nach Österreich gekommen und habe seither die Zeit auf der Straße verbracht bzw. geschlafen, bis ihm ein Passant auf der Straße, den er angesprochen habe, geholfen habe, zur nächstmöglichen Polizeiinspektion zu kommen. Dieses Vorbringen wurde, wie im Bericht der FGP vom 28.10.2021 festgehalten, als glaubwürdig erachtet. Wie weiter im Bericht festgehalten, brachte der BF zudem vor, nicht von irgendjemandem oder irgendetwas bedroht bzw. verfolgt worden zu sein und keinen Asylantrag stellen zu wollen, wolle er doch erst seine Möglichkeiten ausloten und nur wenige Tage in Österreich verbringen, um sich auszuruhen bzw. irgendwo unterzukommen.

Wie dann im Bericht der FGP vom 28.10.2021 angeführt, wurde (nach Festnahme des BF am 27.10.2021 um 21:30 Uhr) am 27.10.2021 gegen 23:45 Uhr der zuständige Journaldienst der LPD vom Sachverhalt in Kenntnis gesetzt; dieser bestätigte die von der FGP bereits ausgesprochene Festnahme, ordnete überdies noch die Abgabe in ein bestimmtes PAZ an, und gab an, über die FGA wahrscheinlich eine andere FGP mit den weiteren Amtshandlungen zu betrauen, sei die betroffene FGP doch stark belastet und seien die Erstmaßnahmen bereits abgeschlossen worden.

Wie des Weiteren im Bericht festgehalten, wurde der BF am 28.10.2021 gegen 01:00 Uhr in das betreffende PAZ gebracht.

Die niederschriftliche fremdenpolizeiliche Einvernahme des BF am 28.10.2021 begann um 09:55 Uhr und fand auszugsweise wie folgt statt:

„(…)

Sind Sie legal oder illegal aus Ihrer/m Heimat/Herkunftsland ausgereist?

Antwort: Ich bin legal mit dem Reisepass ausgereist.

Reisten Sie mit einem Reisedokument aus? (wenn ja, von wem ausgestellt?)

Antwort: Ja, er wurde vom Innenministerium in Marokko ausgestellt.

Wo befindet sich der Reisepass?

Antwort: in der Türkei. Ich habe ihn dort gelassen und bin weitergereist, ich hatte Angst, ihn zu verlieren.

Wie lange dauerte die Reise?Antwort: Etwa 3 Monate.

(…)

6. Warum sind Sie in Österreich zur Polizei gegangen, wenn Sie nicht hierbleiben wollen?

Antwort: Ich wollte, dass mir die Polizei hilft, ins Flüchtlingslager zu kommen. Dort würde ich etwas zu essen bekommen.

(…)

8. Beweismittel, die den Reiseweg des Antragstellers oder dessen Voraufenthalt in einem

Drittland dokumentieren, sowie eine allfällige Eurodac-Treffermeldung liegen in Ablichtung bei

Reisepass:

Mobiltelefon,

Sonstige:

Lichtbild auf Mobiltelefon

Marke DOOGEE

Lagerkarte bzw. NGO Karte Serbien

(…).“

Mit E-Mail der FGA der LPD vom 28.10.2021, 13:16 Uhr, wurde an das betreffende PAZ und den zuständigen Journaldienst der LPD Folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrte Damen und Herren ! !

Sachverhalt:

Am 27.10.2021, gegen 21:00 Uhr, stellte sich der mar. StA selbst bei der PI (…).

Nach ersten Maßnahmen (Search Only) durch die FGP (…) wurde der Fremde ins PAZ (…) verbracht und am 28.10.2021 mit Dolmetsch von der FGP Paulustor niederschriftlich befragt. Der Fremde suchte ausdrücklich nicht um Asyl an, sondern möchte weiter nach ltalien oder Frankreich reisen, um dort zu arbeiten.

Der Fremde gab niederschriftlich an, dass er im August 2021 mit dem Flugzeug in die Türkei gereist sei und von hier zu Fuß ohne Schlepper aber Griechenland, Nordmazedonien, Serbien und Ungarn am 26.10.2021, in den

Morgenstunden, aber unbekannt, in das österreichische Bundesgebiet eingereist sei.

Der Fremde gab weiters an, dass er sich für ca 14 Tage in Ungarn aufhielt. Weder wurden Beweise für einen Aufenthalt in Ungarn noch konnte ein Grenzübertrittsort von Serbien nach Ungarn oder von Ungarn nach Österreich eruiert werden

Nach tel. Rücksprache mit der LPDB FGAF B 2 ist eine Zurückschiebung nach Ungarn mit diesen Angaben und ohne jegliches Beweismittel nicht durchführbar bzw erfährt von den ungarischen Behörden keine Zustimmung.

Somit ändert sich der Haftgrund am 28.10.2021, 13:00 Uhr, von § 39 FGP (versehentlich statt § 39 FPG) auf § 40 BFA-VG.

(…).“

Folglich wurde mit Mandatsbescheid des BFA vom 28.10.2021 über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Es ist am 28.10.2021 zudem folgende an den BF gerichtete „Information – Rechtsberatung gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG“ ergangen:

Für ein etwaiges Beschwerdeverfahren vor dem BVwG wird Ihnen die untenstehende Organisation als Rechtsberater amtswegig zur Seite gestellt. Sie haben zudem die Möglichkeit, sich durch den Rechtsberater im Beschwerdeverfahren, einschließlich einer mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen. Für eine allfällige Beschwerdeerhebung (gegen alle oder einzelne Spruchpunkte, in denen Sie nicht Recht bekommen haben) setzen Sie sich bitte aufgrund der laufenden Rechtsmittelfrist unverzüglich mit Ihrem Rechtsberater in Verbindung. Ein Ersuchen auf Vertretung ist ebenfalls an den Rechtsberater zu richten.“

Wie aus dem diesbezüglich glaubhaften Akteninhalt hervorgehend wurde der BF am 28.10.2021 in Schubhaft genommen, ohne dass er davor über den Grund dafür aufgeklärt worden wäre.

Mit E-Mail des PAZ an das BFA vom 28.10.2021, 19:20 Uhr, wurde dem BFA die „Übernahmebestätigung“ bezüglich der Übernahme des Schubhaftbescheides durch den BF übermittelt.

Auf dieser „Übernahmebestätigung“ ist lesbar „28.10.2021“ als Datum der Übernahme, „PAZ (…)“ als „Ort der Übernahme“ festgehalten und scheint die Unterschrift des ausfolgenden Organs und unter dem Punkt „Im Falle einer Annahmeverweigerung“ „Übernahme verweigert am 28/10/2021 um 19:00 Uhr“ und unter „Zeuge der Annahmeverweigerung“ zwei Namen bzw. Unterschriften auf.

Im Schubhaftbescheid vom 28.10.2021 wurde unter anderem begründend ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen Reisepasskopie eine mögliche Abschiebung nach Abschluss des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme relativ rasch möglich sei.

Im Zuge eines von der belangten Behörde erstellten Aktenvermerks vom 24.11.2021 wurde dann Folgendes festgehalten:

„(…)

Der Fremde hat

 ist in die Illegalität abgetaucht

 nicht oder mangelhaft bei der Identitätsprüfung mitgewirkt

 nicht oder mangelhaft bei der Beschaffung eines Ersatzreisedokumentes mitgewirkt

 keine gesicherte Unterkunft

 kein gesichertes Einkommen

Mit Bescheid vom 29.10.2021 wurde gegen die VP eine Rückkehrentscheidung iVm. einem 2-jährigen Einreiseverbot erlassen. Diese Entscheidung ist derzeit in Rechtsmittelfrist bis 27.11.2021. Eine Abschiebung ist aufgrund der Reisepasskopie nach der Rechtskraft bzw. Durchführbarkeit möglich. Es wird durch die Reisepasskopie auch in Kürze mit einer HRZ-Ausstellung zu rechnen sein.“

Dass der BF tatsächlich „nicht oder mangelhaft bei der Identitätsprüfung mitgewirkt habe, kann nicht angenommen werden, und ging davon offenbar auch die belangte Behörde selbst nicht aus, führte sie doch dann in ihrem Aktenvermerk vom 24.11.2021 widersprüchlich zu ihrer vorherigen Angabe, dass der BF nicht oder mangelhaft bei der Identitätsprüfung mitgewirkt hätte, an, dass „eine Abschiebung aufgrund der Reisepasskopie“ nach der Rechtskraft bzw. Durchführbarkeit jederzeit möglich sei und durch die Reisepasskopie auch in Kürze mit einer HRZ-Ausstellung zu rechnen sein werde.

Bereits aufgrund der Abgaben des BFA im Mandatsbescheid und im Zuge des Aktenvermerks vom 24.11.2022 konnte der BF davon ausgehen, dass die Erlangung eines HRZ für ihn keiner weiteren Mitwirkung seinerseits bedarf.

Wie in der Beschwerde angeführt und aus dem diesbezüglich glaubhaften Akteninhalt hervorgehend hat die belangte Behörde Versuche unterlassen, den BF der marokkanischen Vertretungsbehörde vorzuführen, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass dies zu einer schnelleren Erlangung eines HRZ geführt hätte.

Wie zudem in der Beschwerde vorgebracht, führte die belangte Behörde im Schubhaftverfahren wiederholt an, dass vor allem auch dank der Mitwirkung des BF und des von ihm vorgelegten Reisepassfotos mit einer zeitnahen Ausstellung eines HRZ zu rechnen sei.

Durch den vom BF gestellten Asylantrag vom 09.05.2022 ist es außerdem nicht zu einer Verzögerung des HRZ-Verfahrens gekommen, berücksichtigt man, dass wie in der Beschwerde vorgebracht, seitens der belangten Behörde inmitten des Asylverfahrens „am 24.05.2022 sowie am 10.06.2022“ bei der marokkanischen Botschaft urgiert worden ist.

Im Mandatsbescheid vom 28.10.2021, mit welchem über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG angeordnet wurde, wurde im Zuge der Begründung angeführt, dass der BF illegal nach Österreich gereist sei und kein gültiges Reisedokument besitze, aufgrund seiner Angaben in der Einvernahme am 28.10.2021 der begründete Verdacht bestehe, dass der BF wie von ihm angegeben nach Frankreich oder Italien weiterreisen werde, und sich der BF aufgrund seines Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe und davon auszugehen sei, dass der BF auch hinkünftig nicht gewillt sei die Rechtsvorschriften einzuhalten. Des Weiteren wurde im Zuge der Begründung des Mandatsbescheides Folgendes festgehalten:

„Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher in Ihrem Fall, dass Ihr privates Interesse an der Schonung Ihrer persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen hat.

Dabei wurde auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima-ratio-Maßnahme darstellt. Es ist daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. In Betracht käme dabei das gelindere Mittel gem. § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Dabei kommt die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund Ihrer finanziellen Situation schon von vornherein nicht in Betracht.

Doch auch was die Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann in Ihrem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden.“

Die belangte Behörde hat somit begründend ausgeführt, dass die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund der finanziellen Situation des BF nicht in Betracht kommt, sich jedoch nicht näher mit der Frage auseinandergesetzt, ob nicht auch mit einer Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und mit einer dem BF auferlegten periodischen Meldeverpflichtung das Auslangen gefunden werden können hätte, zumal der BF bei seiner Einvernahme nicht kundtat, sich behördlichen Anordnungen widersetzen zu wollen, sondern in seiner Einvernahme am 28.10.2021 nur auf die Frage, ob er in Österreich bleiben wolle, antwortete, nicht in Österreich bleiben, sondern nach Frankreich oder Italien reisen zu wollen (Niederschrift über Einvernahme des BF am 28.10.2021, S. 4).

Wie aus dem diesbezüglich glaubhaften Akteninhalt hervorgehend, hat der BF nach seiner illegalen Einreise in Österreich einen Passanten nach der nächsten Polizeidienststelle gefragt und mithilfe dieses Passanten zur FGP gefunden. Er hat sich von selbst an die Polizei gewandt, um in Österreich in ein Camp zu kommen und in diesem Essen zu erhalten und sich ausruhen zu können.

Dass der BF nach seiner Abmeldung vom PAZ, in welchem er nach seiner Schubhaftentlassung am 16.08.2022 sieben Tage lang bis 23.08.2022 zur Verbüßung einer Verwaltungsstrafhaft angehalten wurde, keine behördliche Meldung im österreichischen Bundesgebiet mehr aufweist, ergab sich aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Der derzeitige Aufenthaltsort des BF ist nicht bekannt bzw. wurde von ihm nicht bekannt gegeben.

Im Folgenden wird diesbezüglich ein Auszug aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem BVwG, Außenstelle Graz, am 17.11.2022 wiedergegeben:

„(…)

BehV: Seit der letzten Entscheidung am 16.08.2022 (gek. Ausfertigung am 05.09.2022) haben sich neue Erkenntnisses ergeben und zwar: es liegt eine Zustimmung der marokkanischen Botschaft vom 25.08.2022 vor und der BF ist untergetaucht. Jetzt wissen wir aber, dass er ausgereist oder untergetaucht ist, weil dies die RV rückgemeldet hat.

VR: Was meinen Sie mit „untergetaucht“?

BehV: Der BF ist seit 23.08. für uns nicht mehr greifbar. Wir wissen nicht, wo er sich aufhält, auch die RV kann hierzu keine Angaben machen.

VR: Kann es sein, dass der BF sich noch immer im Staatsgebiet aufhält?

RV: Nein, das hat der BF uns mitgeteilt, dass er ausgereist ist.

(…).“

Aus diesem Wortwechsel geht hervor, dass der Aufenthaltsort des BF der belangten Behörde ebenso wie der Rechtsvertreterin des BF nicht bekannt ist bzw. vom BF nicht bekannt gegeben wurde. Die Frage in der Verhandlung, ob es nicht sein könne, dass sich der BF noch immer im Bundesgebiet aufhält, verneinte die Rechtsvertreterin des BF nur mit der Begründung, dass ihr der BF mitgeteilt habe, ausgereist zu sein. Ein Nachweis für eine tatsächliche Ausreise des BF liegt jedoch nicht vor bzw. konnte auch die Rechtsvertreterin des BF nicht vorlegen.

Daher war nur feststellbar, dass der BF untergetaucht ist, nicht jedoch feststellbar, dass er auch aus dem Bundesgebiet ausgereist ist.

Vor dem Hintergrund des Verhaltens des BF nach seiner Einreise und des von ihm getätigten Vorbringens war davon auszugehen, dass der BF, der mit Schreiben vom 22.09.2022 noch die gegenständliche Beschwerde erhoben und seiner Rechtsvertreterin am 23.09.2022 eine Zustellvollmacht erteilt hat, nach Erhalt der Ladung des BVwG zur mündlichen Verhandlung vom 14.10.2022 untergetaucht ist, um nach seiner Entlassung aus der Schubhaft am 16.08.2022 einer neuerlichen Haft zu entgehen.

Der BF war nach seiner Einreise in Österreich über seine Rechte und Pflichten völlig im Unklaren.

In der Beschwerde wurde Folgendes glaubhaft vorgebracht:

„Wäre der BF im Rahmen seiner Einreise rechtlich belehrt worden, so hätte er erfahren, dass er für den Erhalt der gewünschten Hilfe bzw. für die Prüfung seines Schutzbedarfs einen Asylantrag stellen musste. Im Zuge dessen hätte er auch über die Dublin III VO belehrt werden müssen und hätte erfahren, dass eine Weiterreise in die von ihm angegebenen Länder nicht nur gegen die geltenden Einreisebestimmungen, sondern darüber hinaus gegen die Dublin III VO verstößt. Angesichts der Rechtsunkundigkeit des gerade erst nach Österreich eingereisten BF hätte die belangte Behörde dessen Angaben einer entsprechenden Würdigung unterziehen und somit zu dem Schluss kommen müssen, dass keine Fluchtgefahr vorlag bzw. die Festnahme und BF nicht verhältnismäßig war.

Aus dem Akteninhalt ging glaubhaft hervor, dass der BF, bevor er am 28.10.2021 um 19:00 Uhr in Schubhaft kam, in der niederschriftlichen Einvernahme vor Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 28.10.2021 ab 09:55 Uhr nicht über seine geplante Schubhaft informiert worden ist und demzufolge ahnungslos war, als ihm im PAZ der Schubhaftbescheid vom 28.10.2021 ausgefolgt wurde. Er wollte diesen Bescheid nicht annehmen, wie aus der entsprechenden Übernahmebestätigung im (elektronischen) Akt hervorgeht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

(…)

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

(…)

Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 - 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung der nach der geltenden Geschäftsverteilung des BVwG zuständigen Einzelrichterin.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Zu Spruchpunkt I. (Festnahme und Anhaltung in Administrativ- und Schubhaft bis 23.02.2022):

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a BFA-VG lautet in Abs. 1 wie folgt:

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(…).“

Im gegenständlichen Fall ist hinsichtlich der am 27.10.2021 erfolgten Festnahme und der darauffolgenden Anhaltung in formeller Hinsicht § 22a Abs. 1 Z 1. und 2. BFA-VG maßgeblich.

In materieller Hinsicht wiederum ist die gegenständliche Festnahme auf der Ebene der Verfassung an Art 5 EMRK, hinsichtlich der Verpflichtung einer entsprechenden Information über die Haftgründe der Abs 2 leg.cit, mit dieser Norm korrespondierend Art 4 Abs. 6 PersFrBVG, zu messen; auf einfachgesetzlicher Ebene ist diesbezüglich § 41 Abs. 1 BFA-VG idgF präjudiziell – wegen der Dauer einer Anhaltung siehe weiter unten:

Art 5 Abs 2 EMRK:

Jeder Festgenommene muss in möglichst kurzer Frist und in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen unterrichtet werden.

Art 4 Abs. 6 PersFrBVG:

Jeder Festgenommene ist ehestens, womöglich bei seiner Festnahme, in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten. Den sprachlichen Minderheiten bundesgesetzlich eingeräumte Rechte bleiben unberührt.

Der mit „Festnahme und Anhaltung“ betitelte § 39 FPG lautet in Abs. 1 auszugsweise wie folgt:

§ 39. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Landespolizeidirektion festzunehmen und bis zu 24 Stunden anzuhalten, wenn1. sie ihn bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 auf frischer Tat betreten,(…).

(4) In den Fällen der Abs. 1 oder 3 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

(…).“

Der mit „Festnahme“ betitelte § 40 BFA-VG lautet in Abs. 1 wie folgt:

„§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oder3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.(…)

(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.(…).“

Der mit „Rechte des Festgenommenen“ betitelte § 41 BFA-VG lautet in Abs. 1 wie folgt:

„§ 41. (1) Jeder gemäß § 40 Abs. 1 und 2 Festgenommene ist ehestens in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme zu unterrichten.“

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu Art 5 Abs 2 EMRK und Art 4 Abs. 6 PersFrBVG

„ist es Zweck des Informationsrechtes, den Festgenommenen in die Lage zu versetzen, die Rechtmäßigkeit der Festnahme zu beurteilen und gegebenenfalls von seinem Recht auf Haftkontrolle Gebrauch zu machen (Frowein/Peukert, RZ 102 zu Art5 Abs2 EMRK)“.

In diesem Sinne hatte er bereits im Erkenntnis vom 10.10.1994, B46/94, B85/94 in Bezug auf die Festnahme eines sich illegal in Österreich aufhältigen (iranischen) Ehepaares, dem lediglich ein Informationsblatt in deutscher Sprache übergeben wurde - der Inhalt der iranischen Übersetzung war nicht einmal Gegenstand der Prüfung - die Verletzung des verfassungsgesetzlich normierten Rechtes, die Information "die Gründe ihrer Festnahme" betreffend, festgestellt.

Darauf hingewiesen wird zudem, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.04.2005, Zl. 2003/01/0490, zur Parallelnorm des Verwaltungsstrafverfahrens, des § 36 Abs. 1 2. Satz ("Er ist ehestens, womöglich bei seiner Festnahme, in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten") eine Verletzung der in § 36 Abs. 1 2.Satz normierten Informationspflicht angenommen hat, weil der diesbezüglichen Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Festnahme keine adäquate Information zuteilwurde.

Im gegenständlichen Fall wurde jedoch am 27.10.2021 von der FGP eine Arabisch-Dolmetscherin beigezogen und der BF befragt, ob er einen Antrag auf internationalen Schutz stellen wolle oder von irgendjemandem oder irgendetwas bedroht bzw. verfolgt worden sei, nicht jedoch darüber belehrt, was ein Antrag auf internationalen Schutz sei und welche Rechte und Pflichten der BF als marokkanischer Staatsbürger in Österreich und EU-weit habe. Der BF, der am 27.10.2021 gegenüber der Polizei angab, in Österreich nur wenige Tage verbringen zu wollen, um sich auszuruhen bzw. irgendwo unterzukommen, wurde folglich, ohne dass er über den Grund seiner Festnahme berichtet worden wäre, um 21:30 Uhr, der vorhin angeführten VwGH-Rechtsprechung zufolge noch zur Tageszeit, festgenommen.

Da im gegenständlichen Fall vor der Festnahme des BF von der belangten Behörde die Informationsverpflichtung gegenüber dem BF nicht eingehalten wurde, stellt sich die gegenständliche Festnahme und damit verbunden die anschließende Anhaltung als nicht rechtmäßig dar.

Mit der Verletzung der Informationspflicht wird also nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowohl die sonst gesetzeskonforme Festnahme als auch die darauf aufbauende Anhaltung rechtswidrig.

Auch diesbezüglich besteht (also) Übereinstimmung zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, sieht doch der Verfassungsgerichtshof gleichermaßen in der Verletzung der Informationspflicht einen „Verstoß gegen die festgelegten Erfordernisse der Festnahme bzw. Anhaltung“ (VfGH v. 10.10.1994, B46/94, B85/94).

Sohin war spruchgemäß sowohl die Festnahme als auch die darauf basierende Anhaltung für rechtswidrig zu erklären.

Wie die Beschwerde zutreffend hinweist, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Anhaltung auch vor dem verfassungs-/einfachgesetzlichen Gebot einer möglichst kurzen Anhaltung:

Wie bereits festgestellt, wurde der BF am 27.10.2021, 21:30 Uhr, festgenommen und bis 19:00 Uhr des Folgetages in Verwaltungsverfahrenshaft angehalten – anschließend erfolgte die Anhaltung aufgrund des am 28.10.2021 ergangenen Schubhaftbescheides.

Die Anhaltung eines Fremden (infolge eines Festnahmeauftrages) ist in den Fällen der Abs. 1 Z 1 gemäß § 40 Abs. 4 S. 2 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig. Dabei handelt es sich aber – wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) – um eine Maximalfrist. (Auch) im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Selbst wenn für die Erlassung des die Schubhaft anordnenden Bescheides keine Erhebungen erforderlich gewesen sein sollten, macht dies die Anhaltung eines Fremden jedenfalls nicht bereits unmittelbar mit seiner Vorführung vor den zuständigen Organwalter der Fremdenpolizeibehörde rechtswidrig. Es ist nämlich jedenfalls eine angemessene Frist für die Vorbereitung und Erlassung des Bescheides durch den zuständigen Sachbearbeiter einzuräumen. Um das Überschreiten eines hiefür angemessenen Zeitraumes annehmen zu können, wäre aber das Vorliegen ungerechtfertigter Verzögerungen notwendig (VwGH 02.10.2012, 2011/21/0214 mwNw).

Laut ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dürfen die Anforderungen an die Zumutbarkeit der organisatorischen Einrichtungen an die Behörde nicht überspannt werden (vgl. etwa VfGH 17.06.1987, Zl. B 491/86, VfGH 27.09.1988, Zl. B 1321/87). So erkannte der Verfassungsgerichtshof in einem Fall eines Beschwerdeführers der um ca. 17.45 Uhr von einem Sicherheitswachebeamten der Bundespolizeidirektion Wien gem. § 35 lit. c VStG festgenommen und anschließend bis ca. 20.30 Uhr in einem Bezirkspolizeikommissariat in Haft angehalten wurde, mit Rücksicht auf die Überstellung und die routinemäßige Priorierung nicht, dass die Anhaltung zu lang gewesen wäre (VfGH 27.09.1988, Zl. B1292/86). Auch bei einer Festnahme nach § 35 lit. c VStG um ca. 17.30 Uhr und einer nachfolgenden Anhaltung bis 21.30 Uhr konnte der VfGH keine ungebührlich lange Anhaltedauer feststellen (VfGH 30.11.1992, Zl. B1310/90). Zum gleichen Ergebnis gelangte er bei einer Festnahme nach § 35 lit. c VStG um ca. 18.20 Uhr, wobei die Anhaltung nach einer Einvernahme durch einen rechtskundigen Beamten der Bundespolizeidirektion Wien um 22.15 Uhr endete (VfGH 25.02.1992, Zl. B1409/90). Auch eine - etwa fünfstündige - Anhaltung bis zur Erlassung des Schubhaftbescheides wurde vom VfGH unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beschwerdeführer, türkische Staatsangehörige, von Gries am Brenner zur BH Innsbruck überstellt werden mussten, als nicht übermäßig lange (VfGH 03.10.1988, Zl. B1276/87). Der Verwaltungsgerichtshof kam hinsichtlich einer strafprozessualen Festnahme zum Ergebnis, dass die Einvernahme eines vor 22.00 Uhr Festgenommenen - jedenfalls im großstädtischen Bereich - regelmäßig bis spätestens Mitternacht zu erfolgen habe (VwGH 29.06.2000, Zl 96/01/1071, aber auch VwGH 12.09.2013, Zl. 2012/21/0204). Der Verwaltungsgerichtshof anerkennt, dass es in Fällen, in denen die notwendige Beiziehung eines Dolmetschers auf Schwierigkeiten stößt, ausnahmsweise zu einer längeren Anhaltung kommen kann, wobei die Kontaktaufnahme mit einem Dolmetscher bereits kurz nach der Festnahme geboten und ein Zuwarten von drei Stunden nicht nachvollziehbar sei (vgl. VwGH 12.09.2013, Zl. 2012/21/0204).

In der Beschwerde wurde angeführt, „dass die belangte Behörde bereits zur Tageszeit des 21:30 von der bevorstehenden Einlieferung des BF ins PAZ (…) Bescheid wusste. Dennoch kam es zu einer verzögerten Einvernahme erst knappe 12:30 Stunden später.“

Die Einvernahme des BF wäre jedenfalls in den Morgenstunden des 28.10.2021, spätestens ab dem Beginn der Tageszeit um 6:00 Uhr möglich gewesen. Ein derartiges Vorgehen ist vom VfGH – in Fällen einer Festnahme in der Nacht – in ständiger Rechtsprechung gefordert (VfGH 03.12.2014, 8930/85; VfSlg. 9208/1981, S. 70f; 9368/1982; S. 327 und VfSlg 1060/1985).

Der Verwaltungsgerichtshof anerkennt, dass es in Fällen, in denen die notwendige Beiziehung eines Dolmetschers auf Schwierigkeiten stößt, ausnahmsweise zu einer längeren Anhaltung kommen kann, wobei die Kontaktaufnahme mit einem Dolmetscher bereits kurz nach der Festnahme geboten und ein Zuwarten von drei Stunden nicht nachvollziehbar sei (vgl. VwGH 12.09.2013, Zl. 2012/21/0204).

Im Hinblick auf die VwGH-Judikatur, dass die Einvernahme eines vor 22.00 Uhr Festgenommenen - jedenfalls im großstädtischen Bereich - regelmäßig bis spätestens Mitternacht zu erfolgen habe (VwGH 29.06.2000, Zl 96/01/1071, aber auch VwGH 12.09.2013, Zl. 2012/21/0204), erfolgte die Einvernahme des BF nach einer nächtlichen Anhaltung im Laufe des darauffolgenden Vormittags mit Beginn um 09:55 Uhr jedenfalls zu spät, zumal aus dem Akteninhalt auch keine sich aus der Beiziehung eines Dolmetschers ergebende Verzögerung, die eine solch späte Einvernahme des BF gerechtfertigt hätte, ergab.

Auch nach seiner Einvernahme am 28.10.2021 wurde der BF nicht über die Gründe seiner Festnahme informiert. Es wurde mit Ungarn eine Konsultation bezüglich einer Übernahme des BF geführt, mangels eines Nachweises für seinen Aufenthalt dort jedoch vergeblich.

Die Schubhaft des BF wurde folglich mit Mandatsbescheid vom 28.10.2021 fixiert. Mit diesem Bescheid wurde über den BF die Schubhaft zwecks Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet. Der BF kam folglich, ohne davor über die Gründe der Schubhaft informiert worden zu sein, am 28.10.2021 um 19:00 Uhr in Schubhaft.

Die Festnahme des BF am 27.10.2021 und die Anhaltung des BF in Verwaltungsverwahrungshaft vom 27.10.2021, 21:30 Uhr – 28.10.2021, 19:00 Uhr, sowie die Anhaltung des BF in Schubhaft vom 28.10.2021, 19:00 Uhr, bis 23.02.2022, der Entscheidung des BVwG, dass die Anhaltung in Schubhaft verhältnismäßig ist, war somit rechtswidrig, zumal seitens der belangten Behörde vor Inschubhaftnahme des BF auch nicht näher geprüft worden ist, ob im gegenständlichen Fall ein gelinderes Mittel zur Anwendung kommen kann. Dies wäre unter Bedachtnahme darauf, dass Schubhaft ultima ratio sein muss, jedoch unbedingt notwendig gewesen.

Dass der BF zum Zweck der Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Schubhaft genommen wurde, ist vor dem Hintergrund, dass sich der BF von sich aus hilfesuchend an die Polizei gewandt hat und der BF bereits im Zuge der polizeilichen Einvernahme am 28.10.2021 ein auf dem Handy gespeichertes Lichtbild seines marokkanischen Reisepasses vorzeigen konnte, nicht nachvollziehbar.

Es war folglich spruchgemäß zu entscheiden, und der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und Z 2 BFA-VG iVm § 41 Abs. 1 BFA-VG idgF, § 40 Abs. 4 2. Satz BFA-VG idgF stattzugeben, und festzustellen, dass die Festnahme am 27.10.2021, die Anhaltung in Administrativhaft vom 27.10.2021, 21:30 Uhr – 28.10.2021, 19:00 Uhr und die Anhaltung in Schubhaft vom 28.10.2021, 19:00 Uhr – 23.02.2022 rechtswidrig war.

Zu Spruchpunkt II. (Anhaltung in Schubhaft vom 23.02.2022 bis 21.07.2022)

Bezüglich der in der Beschwerde erwähnten einzelnen Tage „23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022“ wird darauf hingewiesen, dass an diesen Tagen seitens des BVwG gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG jeweils festgestellt wurde, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist.

Da die jeweils rechtskräftig gewordene Feststellung der Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft durch das BVwG an den in der Beschwerde erwähnten einzelnen Tage „23.02.2022, 23.03.2022, 14.04.2022, 06.05.2022, 03.06.2022, 29.06.2022“ die rechtliche Basis für die jeweilige Fortsetzung der Schubhaft war, war im gegenständlichen Fall die Anhaltung des BF in Schubhaft während des Zeitraums ab 23.02.2022 bis zu der der Entscheidung vom 29.06.2022 nachfolgenden Entscheidung des BVwG mit mündlicher Verkündung vom 21.07.2022 rechtmäßig.

Die Beschwerde gegen die Anhaltung vom 23.02.2022 – 21.07.2022 war daher gemäß § 22a Abs. 1 Z. 2 BFA-VG als unbegründet abzuweisen und festzustellen, dass die Anhaltung in Schubhaft vom 23.02.2022 – 21.07.2022 rechtmäßig war.

Zu Spruchpunkt III.

Der mit „Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ betitelte § 35 VwGVG lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(…).

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(…).

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(…).“

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Da § 35 VwGVG nur die analoge Anwendung der §§ 52 bis 54 VwGG, nicht aber auch des § 50 VwGG anordnete, ging § 35 VwGVG wie § 79a AVG aF (vgl. VwGH 04.05.2015, Ra 2015/02/0070) von einem bloß teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers hinsichtlich der als Einheit zu wertenden Amtshandlungen aus, wenn die Beschwerde gegen eine Maßnahme zum Teil abgewiesen und nur zum Teil für rechtswidrig erklärt wurde, weshalb ein Kostenersatz in diesem Fall mangels analoger Anwendung des § 50 VwGG nicht stattfand (VwGH 31.01.2013, 2008/04/0216; vgl. auch VwGH 28.02.1997, 96/02/0481; 05.09.2002, 2001/02/0209).

Da der BF nur mit einem Teil der Beschwerde – betreffend die Festnahme am 27.10.2021, die Anhaltung in Administrativhaft vom 27.10.2021, 21:30 Uhr – 28.10.2021, 19:00 Uhr und die Anhaltung in Schubhaft vom 28.10.2021, 19:00 Uhr –23.02.2022 – durchdrang, war doch der nachfolgende Zeitraum der Anhaltung des BF in Schubhaft vom 23.02.2022 bis 21.07.2022 auf jeden Fall rechtmäßig, lag ein Fall des teilweisen Obsiegens vor. Die Anträge des BF und des BFA auf Kostenersatz waren sohin aufgrund des teilweisen Obsiegens abzuweisen (vgl. auch VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0228).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.