Ein Dienstvertrag, der gemäß
§ 47 EStG 1988 das Schulden der Arbeitskraft zum Inhalt hat, setzt das Vorliegen einer besonderen Vereinbarung voraus, die über die im Familienrecht begründete Mitwirkungspflicht hinausgeht (VwGH 5.12.1973, 0789/73), dh. es müssen alle Merkmale eines echten Dienstverhältnisses vorliegen.
Obwohl Schriftlichkeit nicht unbedingt erforderlich ist, ist sie doch ein wesentliches Beweismittel. Der Anmeldung bei der Sozialversicherung sowie der Abfuhr von Lohnabgaben kann zwar Indizfunktion für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zukommen (vgl. auch
VwGH 16.12.1997, 96/14/0099;
VwGH 22.2.2000, 99/14/0082), doch ist zu beachten, dass idR gerade bei vorgetäuschten Verträgen formale Belange beachtet werden (vgl. betr. "Konstruktion" eines Dienstverhältnisses aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen
VwGH 17.9.1996, 92/14/0161).
Die wesentlichen Vertragsinhalte müssen eindeutig festgelegt sein, was auch für abgrenzbare Gehaltsbestandteile gilt (vgl. VwGH 18.5.1977, 0346/77, betr. Bilanzgeld bzw. VwGH 14.2.1978, 2488/77, betr. Überstundenpauschale). Somit ist zB ein Dienstvertrag, der die wöchentliche Arbeitszeit nur in einem ungefähren Ausmaß und keine Bestimmungen über die Vergütung allfälliger Mehrarbeit beinhaltet, nicht anzuerkennen.
Eine familienhafte Mitarbeit etwa als Ausfluss der ehelichen Mitwirkungspflicht darf nicht Vertragsgegenstand sein, was zB bei der Beantwortung von Telefonanrufen durch die Ehegattin angenommen werden kann (VwGH 29.10.1985, 85/14/0067, betreffend einen Arzt sowie VwGH 22.2.2000, 99/14/0082, betr. einen Politiker; gilt gleichermaßen aber auch für andere Berufsgruppen).
Widersprüchliche Angaben über den Vertragsinhalt führen idR zur Nichtanerkennung der Vereinbarung (
VwGH 15.3.1995, 92/13/0271, betrefffend ursprüngliche Behauptung einer Ganztagesbeschäftigung und spätere Einschränkung auf Halbtagesbeschäftigung).
Zahlungen für gelegentliche Hilfeleistungen, die im Hinblick auf den geringen Zeitaufwand nicht als Inhalt eines Arbeitsverhältnisses geeignet wären, sind nicht anzuerkennen (zB VwGH 17.5.1989, 88/13/0038, betreffend Wartung des PKWs des Vaters; siehe auch Rz 1142 ff).
Neben allgemein erforderlichen Kriterien (vgl. Rz 1138 ff) ist für die steuerliche Anerkennung der Vereinbarung weiters erforderlich, dass der nahe Angehörige eine sonst notwendige Arbeitskraft ersetzt (
VwGH 29.10.1985, 85/14/0067).
Ein Dienstvertrag hält etwa dann einem Fremdvergleich nicht stand, wenn keine Vereinbarung über Dienstbeginn und -ende, Qualifikation der Entgegennahme von Telefonanrufen als Bereitschaftsdienst oder Vollarbeitszeit sowie für den Fall besteht, dass die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit von der vereinbarten abweicht (
VwGH 22.2.2000, 99/14/0082, betreffend einen Politiker, der seine Ehegattin als Teilzeitbeschäftigte angestellt hatte;
VwGH 23.3.2000, 96/15/0120, betreffend für ein einziges Unternehmen tätigen EDV-Berater). Eine vom Steuerpflichtigen selbst behauptete Unterbezahlung naher Angehöriger spricht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (
VwGH 19.12.1990, 87/13/0053).
Anhaltspunkte für die Angemessenheit der Gehaltshöhe sind vor allem auch durch die bei verdeckten Ausschüttungen heranzuziehenden Kriterien zu gewinnen (vgl. Rz 6116 ff86/13/0113;
VwGH 6.4.1995, 93/15/0064) und sodann ein außerbetrieblicher Vergleich (VwGH 19.11.1974, 1115/74, betr. Stellenangebot in einer Wirtschaftszeitung bzw. übliches Lohn-Gewinnverhältnis) herangezogen werden kann.
Wird ein Bezug vereinbart, der wesentlich über dem zwischen Familienfremden Üblichen liegt, ist der darüber liegende Betrag nicht abzugsfähig (vgl.
VwGH 5.10.1982, 82/14/0006; siehe auch Rz 1129).
Ein sprunghaftes Ansteigen der Lohnbezüge ohne entsprechende Veränderung der Arbeitszeit deutet auf eine Unangemessenheit hin (
VwGH 17.1.1989, 88/14/0010).
Die Entlohnung hat sich an den Gesichtspunkten Qualität und Quantität der Arbeitsleistung zu orientieren (
VwGH 26.1.1999, 98/14/0095;
VwGH 22.9.1999, 96/15/0232), wobei allerdings die Überprüfung der Höhe einer Entlohnung zwangsläufig mit gewissen Unschärfen verbunden ist (
VwGH 13.3.1997, 95/15/0128). Eine gewisse Toleranzgrenze bzw. Bandbreite ist daher zu berücksichtigen (
VwGH 13.12.1989, 85/13/0041). Eine wesentlich höhere Entlohnung des nahen Angehörigen mit kürzerer Vordienstzeit gegenüber jener eines fremden Angestellten mit längerer Vordienstzeit ist jedoch keinesfalls anzuerkennen (
VwGH 6.4.1995, 93/15/0064). Ebenso rechtfertigt auch das Argument einer besonderen Vertrauenswürdigkeit nicht eine wesentlich höhere Entlohnung (
VwGH 18.11.1987, 86/13/0133). Die (behauptete) laufende Erbringung von Überstundenleistungen in einem die arbeitsrechtlichen Höchstgrenzen übersteigenden Ausmaß ist ebenfalls nicht fremdüblich.
Dem für die Berufsgruppe anzuwendenden Kollektivvertrag ist bei einer derartigen Prüfung im Rahmen der amtswegigen Sachverhaltsermittlungspflicht eine entscheidende Bedeutung beizumessen, wobei auch die Einstufung in die richtige Verwendungsgruppe zu prüfen und darauf Bedacht zu nehmen ist, inwieweit sich die Entlohnung fremder Dienstnehmer daran orientiert (
VwGH 29.7.1997, 93/14/0056). Die Höhe eines fremdüblichen Arbeitslohnes muss zwar nicht mit der im Kollektivvertrag festgelegten übereinstimmen, es ist jedoch davon auszugehen, dass sie grundsätzlich nicht darunter liegen wird (
VwGH 16.11.1993, 90/14/0083).
Werden sämtliche Angestellte über dem Kollektivvertrag entlohnt, ist - bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen - auch das in gleicher Höhe darüber liegende Gehalt des Angehörigen anzuerkennen.
Eine Lohnfortzahlung an die geschiedene Ehegattin nach Verzicht auf ihre Arbeitsleistung ist fremdunüblich und nicht durch den Betrieb veranlasst (VwGH 24.3.1981, 2857/80).
