VwGH 2012/03/0026

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die beschwerdeführende Partei von der Schienen-Control Kommission im Rahmen eines wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Verfahrens gemäß § 74a Abs 1 Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) zur Beantwortung näher umschriebener Fragen verpflichtet.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, sie sei insbesondere dazu berufen, einem Eisenbahnverkehrsunternehmen hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen. Im vorliegenden Fall sei von der Schienen-Control Kommission von Amts wegen ein wettbewerbsaufsichtsbehördliches Verfahren betreffend den "Verschub in S - Anschlussbahn O sowie Bahnhof L" eingeleitet und die beschwerdeführende Partei zur Erteilung von Auskünften gemäß § 74a Abs 1 EisbG aufgefordert worden. Die beschwerdeführende Partei habe diese Auskünfte nicht erteilt und argumentiert, dass sie eine Gesamtlogistiklösung zur Bedienung einer Anschlussbahn anbiete und durchführe, bei der es sich um keinen Verschubbetrieb iSd § 58 Abs 3 EisbG handle, weshalb der Schienen-Control Kommission keine Prüfkompetenz zukomme und dem Auskunftsbegehren nicht näher getreten werden könne.

Diesbezüglich stelle die Schienen-Control Kommission fest, dass in § 10 Abs 1 der aktuell gültigen Betriebsvorschrift DV V3 (Stand: 06/2011) der Verschubdienst als Fahrzeugbewegungen definiert werde, die nicht zu den Zug-, Nebenfahrten zählen. Eine weitere Klarstellung finde sich im Abschnitt VI der DV V3 (Stand: 06/2011), wo es heiße: "§ 75 (1) Kl sind Nebenfahrzeuge; ... § 75 (2) Zur Durchführung von Nebenfahrten - im Bahnhof und auf der freien Strecke - ist ein Kl-Führer erforderlich ...". Im gegenständlichen Sachverhalt seien aber keine Kl-Fahrzeuge zum Einsatz gekommen, womit es sich auch aus diesem Grund um keine Nebenfahrt handle. Es handle sich vielmehr um eine Bedienungsfahrt zur Anschlussbahn und somit um einen Verschub.

Diese Feststellungen gründeten sich auf "die im Bescheid genannten Unterlagen"; der Sachverhalt sei im Wesentlichen unbestritten, strittig sei nur die eisenbahntechnische Beurteilung der von der beschwerdeführenden Partei erbrachten Leistungen. Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, wonach es sich bei den von ihr erbrachten Leistungen um keinen Verschub handle, sei Folgendes entgegenzuhalten:

Wenn die beschwerdeführende Partei argumentiere, dass sie eine Gesamtlogistiklösung angeboten habe, sei dies im kaufmännischen Sinne zwar richtig, im eisenbahnbetrieblichen Sinn bestehe diese Gesamtleistung jedoch aus Verschub, Streckenfahrt und nochmals Verschub.

Bei dieser betriebstechnischen Beurteilung könne sich die Schienen-Control Kommission auch auf die Betriebsvorschrift DV V3 stützen. Diese stelle nämlich eine sicherheitstechnische Definition des Verschubes dar. Auch wenn diese Betriebsvorschrift nur eine betriebsinterne Regelung für die Bediensteten der Ö AG darstelle, gebe sie im Wesentlichen den Stand der Technik gemäß § 9b EisbG betreffend die technische Beurteilung des Verschubbetriebes wieder. Aufgrund ihres technischen Fachwissens seien die Mitglieder der Schienen-Control Kommission als Kollegialorgan in der Lage zu beurteilen, dass die Gesamtleistung der beschwerdeführenden Partei in betriebstechnischer Hinsicht aus Verschub, Streckenfahrt und nochmal Verschub bestehe.

Da es sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts bei der von der beschwerdeführenden Partei angebotenen Gesamtlösung auch um eine Teilleistung des Verschubbetriebes handle, sei die Schienen-Control Kommission berechtigt und verpflichtet, ein amtswegiges wettbewerbsaufsichtsbehördliches Verfahren aufgrund des ihr mitgeteilten Sachverhaltes gemäß § 74 Abs 1 Z 2 EisbG einzuleiten. Ihre Zuständigkeit sei daher gemäß § 81 Abs 2 EisbG gegeben.

Aber auch aus anderen Gründen gingen die Argumente der beschwerdeführenden Partei, dass sie die Beantwortung der im Spruch genannten Fragen verweigern könne, ins Leere:

Nach den §§ 53f Abs 2, 74 Abs 2 EisbG bleibe ungeachtet der Wettbewerbsaufsicht der Schienen-Control Kommission die Zuständigkeit des Kartellgerichtes unberührt. Die Wettbewerbsaufsicht nach dem EisbG beschränke sich auf diskriminierende Verhaltensweisen, ohne dabei zwischen marktbeherrschenden Unternehmen und anderen zu unterscheiden. Marktbeherrschende Unternehmen, infolge des Fehlens von wesentlichem Wettbewerb, unterlägen der Missbrauchsaufsicht des Kartellgerichtes. Es sei daher erforderlich, die Zuständigkeiten zwischen der Schienen-Control Kommission und dem Kartellgericht abzugrenzen. Insofern habe die Schienen-Control Kommission den wahren Sachverhalt durch ein Ermittlungsverfahren festzustellen. Da die Parteien und somit auch die beschwerdeführende Partei verpflichtet sei, am Verfahren mitzuwirken, habe sie auch gemäß § 74a EisbG die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei sei ferner zu antworten, dass die Schienen-Control Kommission unter anderem eine gemäß § 36 Abs 4 Z 2 KartG 2005 eingerichtete Regulierungsbehörde für den Schienenverkehrsmarkt nach dem EisbG sei und ihr daher ein Antragsrecht an das Kartellgericht zustehe. Sie könne überdies gemäß § 46 KartG 2005 Stellungnahmen zu den den jeweiligen Wirtschaftszweig betreffenden Fragen auch in den Verfahren abgeben, in denen sie nicht Antragstellerin sei. Werde jedoch der Schienen-Control Kommission die Antragsbefugnis eingeräumt, habe sie eine Handlungspflicht wie bei der von amtswegen gemäß § 74 EisbG auszuübenden Wettbewerbsaufsicht. Werde daher der Schienen-Control Kommission ein Sachverhalt mitgeteilt, der zwar eine Eingriffsbefugnis für die Schienen-Control Kommission nicht begründen könne, jedoch den Verdacht des Missbrauches einer marktbeherrschenden Stellung begründe, sei sie verpflichtet, von dem Recht ihrer Antragstellung gemäß § 36 Abs 4 Z 2 KartG iVm § 74 Abs 2 EisbG Gebrauch zu machen. Die Prüfung der Zuständigkeit der Schienen-Control Kommission und der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsweges stelle daher ebenfalls eine ihr gemäß § 74a Abs 1 EisbG zum Vollzug übertragene eisenbahnrechtliche Regelung dar, welche die beschwerdeführende Partei verpflichte, zur Klärung des relevanten Sachverhaltes die erforderlichen Auskünfte gemäß § 74a Abs 1 EisbG zu erteilen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Schienen-Control Kommission legte die Verwaltungsakten vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 79 Abs 11 VwGG sind - soweit wie im vorliegenden Fall durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I Nr 33/2013, nichts anderes bestimmt ist - in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Letztere gelangen daher auch im gegenständlichen Fall zur Anwendung.

2.1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl Nr 60/1957 in der Fassung BGBl I Nr 95/2009 (EisbG), lauten:

"Sonstige Leistungen

§ 58. (1) ...

(2) Falls vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen nicht vorhanden sind, haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen, letztere nach Maßgabe verfügbarer Kapazitäten und der Zumutbarkeit, unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung den Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus ihre folgenden Serviceleistungen zur Verfügung zu stellen:

1. die Mitbenützung ihrer Ausbildungseinrichtungen für Eisenbahnbedienstete, die für die Sicherheit des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf Eisenbahnen und des Verkehrs auf Eisenbahnen verantwortlich sind und deren Ausbildung für die Ausübung des Zugangsrechtes erforderlich ist;

2. die Mitbenützung von Personenbahnhöfen einschließlich zugehöriger Gebäude und Einrichtungen, von Güterterminals, von Häfen, von Verschubbahnhöfen, von Zugbildungseinrichtungen, von Abstellgleisen, von Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen;

3. die Nutzung von Versorgungseinrichtungen für Traktionsstrom und von Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme.

(3) Bietet ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen die im Folgenden aufgezählten Zusatzleistungen an und bietet ein Eisenbahnverkehrsunternehmen die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb an, so sind diese Zusatzleistungen sämtlichen Zugangsberechtigten, die dies begehren, zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zur Verfügung zu stellen:

1. 1. das Vorheizen von Personenzügen;
2. 2. die Bereitstellung von Traktionsstrom und von Brennstoffen;
3. 3. die Durchführung von Verschubbetrieb sowie aller weiteren Leistungen, die in Personenbahnhöfen, Güterterminals, Verschubbahnhöfen, Zugbildungseinrichtungen, Abstelleinrichtungen und Wartungseinrichtungen erbracht werden;

   4. der Abschluss kundenspezifischer Verträge über die Überwachung von Gefahrguttransporten und über die Unterstützung beim Betrieb ungewöhnlicher Züge.

   ...

   Wettbewerbsaufsicht

§ 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat von Amts wegen

1. einer Zuweisungsstelle hinsichtlich des Zuganges zur Schieneninfrastruktur einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa das Benützungsentgelt und hinsichtlich der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

2. einem Eisenbahnverkehrsunternehmen hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Serviceleistungen und der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb einschließlich sämtlicher damit verbundener Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten wie etwa angemessener Kostenersatz und branchenübliches Entgelt ein nichtdiskriminierendes Verhalten aufzuerlegen oder das diskriminierende Verhalten zu untersagen oder

3. diskriminierende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, diskriminierende allgemeine Geschäftsbedingungen, diskriminierende Verträge oder diskriminierende Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären.

(2) Die Zuständigkeiten des Kartellgerichtes bleiben unberührt. Auskunftspflichten

§ 74a. (1) Die Zuweisungsstellen, Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen haben der Schienen-Control GmbH und der Schienen-Control Kommission auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die für den ihnen übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen erforderlich sind, sowie diesen und den von ihnen Beauftragten zur Überprüfung der Einhaltung der ihnen zum Vollzug übertragenen eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einschau in die Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren.

...

Schienen-Control Kommission

Einrichtung der Schienen-Control Kommission

§ 81. (1) Bei der Schienen-Control GmbH wird eine Schienen-Control Kommission eingerichtet.

(2) Der Schienen-Control Kommission obliegen die ihr im 3., 5. bis 6b. sowie im 9. Teil dieses Bundesgesetzes zugewiesenen Zuständigkeiten (§§ 22a, 53c, 53f, 57b, 64 Abs. 5, 65e Abs. 4, 72, 73, 74, 75a Abs. 3, 75e, 78b und 154). In den Angelegenheiten der §§ 53e Abs. 2, 75 Abs. 2, 77 Abs. 3 und 80 Abs. 1 ist sie sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im Sinne der §§ 5 und 68 AVG. Zur Durchsetzung der ihr zukommenden Aufgaben ist sie berechtigt, mit Bescheid Anordnungen zu erlassen.

..."

2.2. §§ 36 und 46 des Bundesgesetzes gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz 2005 - KartG 2005), BGBl I Nr 61/2005, lauten auszugsweise:

"Antragsprinzip

§ 36. (1) Das Kartellgericht entscheidet grundsätzlich nur auf Antrag.

(1a) ...

(2) Zum Antrag auf Prüfung von Zusammenschlüssen, auf nachträgliche Maßnahmen nach § 16 Z 1, auf eine Feststellung nach § 28 Abs. 1a Z 1 sowie auf Verhängung von Geldbußen und Zwangsgeldern sind nur die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt berechtigt.

(3) ...

(4) In allen anderen Fällen sind zum Antrag berechtigt:

1. 1. ...
2. 2. durch bundesgesetzliche Vorschriften zur Regulierung bestimmter Wirtschaftszweige eingerichtete Behörden (Regulatoren),
3. 3. ...
4. 4. ...

   ...

   Stellungnahmen der Regulatoren

§ 46. Das Kartellgericht kann durch bundesgesetzliche Vorschriften zur Regulierung bestimmter Wirtschaftszweige eingerichtete Behörden (Regulatoren) auffordern, Stellungnahmen zu den den jeweiligen Wirtschaftszweig betreffenden Fragen auch in den Verfahren abzugeben, in denen sie nicht Antragsteller sind; die Regulatoren sind berechtigt, solche Stellungnahmen auch ohne Aufforderung durch das Kartellgericht abzugeben."

3. Die beschwerdeführende Partei macht zunächst geltend, nach § 74a Abs 1 EisbG habe sie der Schienen-Control Kommission nur Auskünfte zu erteilen, die für den dieser Behörde übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen erforderlich seien. Die Schienen-Control Kommission habe gemäß § 74 Abs 1 Z 2 EisbG einem Eisenbahnverkehrsunternehmen ein diskriminierendes Verhalten bloß hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Serviceleistungen (§ 58 Abs 2 EisbG) und der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb (§ 58 Abs 3 EisbG) zu untersagen. Derartige Leistungen würden von der beschwerdeführenden Partei aber nicht erbracht. Die Schienen-Control Kommission habe daher eine ihr nicht durch das Gesetz zugewiesene Zuständigkeit angenommen; eine Verpflichtung zur Auskunft bestehe für die beschwerdeführende Partei in diesem Fall nicht.

Diesem Vorbringen ist insoweit zuzustimmen, als die Auskunftspflicht gegenüber (unter anderem) der Schienen-Control Kommission nach § 74a Abs 1 EisbG keine generelle ist, sondern sie nach dem Gesetzeswortlaut auf jene Auskünfte beschränkt ist, die für den ihr übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen bzw zur Überprüfung der Einhaltung der ihr zum Vollzug übertragenen eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen erforderlich sind.

Würden der beschwerdeführenden Partei daher Auskünfte abverlangt, die für die Erfüllung der oben angeführten Aufgaben der Schienen-Control Kommission nicht erforderlich sind, bestünde auch keine Verpflichtung der beschwerdeführenden Partei zur Auskunftserteilung nach § 74a Abs 1 EisbG.

4. Soweit die beschwerdeführende Partei in ihren weiteren Ausführungen näher darzulegen versucht, dass sie keine Serviceleistungen im Sinne des § 58 Abs 2 EisbG erbringe, reicht es darauf hinzuweisen, dass die Schienen-Control Kommission die angenommene Auskunftspflicht ohnedies nicht auf ein bei ihr geführtes wettbewerbsaufsichtsbehördliches Verfahren in Bezug auf die Zurverfügungstellung von derartigen Serviceleistungen gestützt hat.

5.1. Die Schienen-Control Kommission ging vielmehr davon aus, dass die beschwerdeführende Partei eine Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb im Sinne des § 58 Abs 3 Z 3 EisbG anbietet, weshalb die Regulierungsbehörde in Vollzug der ihr nach § 74 Abs 1 Z 2 EisbG übertragenen Kompetenzen agiere.

5.2. Dem hält die beschwerdeführende Partei, wie schon im Verfahren vor der Schienen-Control Kommission, entgegen, keine Verschubleistungen im Sinne des § 58 Abs 3 EisbG anzubieten:

Bis zur Novelle BGBl I 95/2009 sei der Verschub durch das Bundesbahngesetz (BBG) ausdrücklich und ausschließlich den Aufgaben der Ö AG (als Eisenbahninfrastrukturunternehmen) zugeordnet gewesen. Das bedeute, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Verschub nur und ausschließlich Leistungen umfasse, welche die Ö AG erbringe oder zur Verfügung stelle. Von diesem historischen Verständnis des Begriffes "Verschub" sei auch das EisbG geprägt und treffe daher keine anderen Regelungen in diesem Bereich als es das BBG vorgebe. Vor diesem Hintergrund sei auch der Begriff "Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb" des § 58 Abs 3 EisbG zu verstehen: Nur die Leistungen im Verschubbereich, welche die Ö AG erbringe, seien Verschub; alle übrigen Leistungen, welche von anderen Eisenbahnunternehmen erbracht würden, fielen schon aufgrund der gesetzlichen Festschreibung nicht unter diesen Begriff. Daran habe auch die Novelle des BBG mit BGBl I Nr 95/2009 nichts geändert. Zwar sollte mit dieser Novelle die Möglichkeit zur Übertragung des Teilbetriebes Verschub von der Ö AG an die P GmbH geschaffen werden. Zu einer solchen Übertragung sei es aber bislang nicht gekommen. Der Verschubbetrieb werde folglich nach wie vor von der Ö AG durchgeführt. Davon abgesehen sei die Regelung des § 58 Abs 3 EisbG ausschließlich im Lichte einer allfälligen Übertragung des Verschubs auf die P GmbH zu sehen und greife somit solange nicht, solange der Verschub weiterhin bei der Ö AG verbleibe. Es zeige sich deutlich, dass dem Gesetzgeber lediglich daran gelegen gewesen sei, Dritteisenbahnverkehrsunternehmen durch die Übertragung nicht zu benachteiligen, keinesfalls aber, gesetzlich zu regeln, dass die beschwerdeführende Partei (bzw die P GmbH) nun zur Erbringung von Leistungen, welche sie bisher auf rein freiwilliger Basis erbracht habe, unter der Bezeichnung "Verschub" verpflichtet sei. Dass in § 58 Abs 3 EisbG die Pflicht, die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb zur Verfügung zu stellen, von den Eisenbahninfrastrukturunternehmen auf die Eisenbahnverkehrsunternehmen erstreckt worden sei, erkläre sich durch die oben genannte Novelle des BBG. Doch auch hier gelte wie bisher, dass vom historischen Verständnis des Begriffs "Verschub" auszugehen sei: Eisenbahnverkehrsunternehmen stellten nur und ausschließlich dann die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb zur Verfügung, wenn ihnen genau der seinerzeit im BBG definierte Verschub von der Ö AG übertragen worden sei und nur in den Grenzen, in denen ihnen der Verschub übertragen worden sei. Eisenbahnverkehrsunternehmen erbrächten folglich solange keine Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb, solange ihnen der Verschub nicht übertragen worden sei und dieser nach wie vor bei der Ö AG verbleibe. Somit ergebe sich, dass die Leistungen, welche von der beschwerdeführenden Partei erbracht würden, nicht unter § 58 Abs 3 EisbG fallen und folglich keine Zusatzleistung von Verschub darstellen.

5.3. Mit diesem Vorbringen spricht die beschwerdeführende Partei zwei voneinander zu unterscheidende Problembereiche an: Zum einen will sie den Anwendungsbereich des § 58 Abs 3 EisbG auf Fälle beschränken, in denen und soweit eine Übertragung von Verschubleistungen durch die Ö AG auf ein Eisenbahnverkehrsunternehmen stattgefunden hat. Zum anderen leitet die beschwerdeführende Partei aus der Entstehungsgeschichte des § 58 Abs 3 EisbG Schlüsse für die Auslegung des Begriffes "Verschub" ab.

5.4. Zum ersten Problemkreis ist der beschwerdeführenden Partei zuzugestehen, dass die Anpassung des § 58 Abs 3 EisbG mit der Gesetzesnovelle BGBl I Nr 95/2009 im Zusammenhang mit der vorgesehenen Änderung betreffend die neue Zuordnung des Verschubes nach dem BBG stand. Der Verschub sollte demnach als ganzer Teilbetrieb oder in Teilen desselben vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen (bisher B AG, nach Verschmelzung Ö AG) in ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (bisher T GmbH, neu bezeichnet als P GmbH) abgespalten werden. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage dieser Novelle (227 BlgNR 24. GP, 6) wird dazu ausgeführt, dass "der bisher schon den zugangsberechtigten Eisenbahnverkehrsunternehmen gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen B AG eingeräumte Anspruch auf die angebotene Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb ... auch nach der Weiterentwicklung der Bundesbahnstruktur weiterbestehen" solle, "diesfalls gegenüber einem Eisenbahnverkehrsunternehmen, wie der neuen P GmbH". Daraus erhellt, dass die Neuregelung des § 58 Abs 3 EisbG tatsächlich im Konnex mit der gleichzeitig vorgenommenen Neuzuordnung von Aufgaben im Ö-Konzern erfolgte, der Gesetzgeber dabei aber eine Regelung traf, die nicht nur für diesen Konzern Geltung haben sollte (die Anführung der P GmbH als einem nun erfassten Eisenbahnverkehrsunternehmen erfolgte in den Gesetzesmaterialien nur beispielhaft und nicht abschließend). Die Erstreckung der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Bereitstellung der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb von Eisenbahninfrastrukturunternehmen (§ 58 Abs 3 EisbG idF vor der Novelle BGBl I Nr 95/2009) auf Eisenbahnverkehrsunternehmen (§ 58 Abs 3 idF der Novelle BGBl I Nr 95/2009) erfolgte somit zwar aus Anlass einer Änderung im BBG, sie richtet sich im EisbG aber gleichermaßen an die Eisenbahnverkehrsunternehmen innerhalb und außerhalb der Bundesbahnstruktur (vgl Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz2 (2011), 559).

Dem EisbG lässt sich entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen, dass Eisenbahnverkehrsunternehmen nur dann den Verpflichtungen des § 58 Abs 3 EisbG unterlägen, wenn die Ö AG ihnen Verschubleistungen "übertragen" hat und die Ö AG selbst (in diesem Umfang) keinen Verschubbetrieb mehr anbietet. Entscheidend ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung lediglich, dass ein Eisenbahnverkehrsunternehmen die Durchführung von Verschubbetrieb (als Zusatzleistung) anbietet.

5.5. Zum zweiten Problemkreis ist der beschwerdeführenden Partei zwar Recht zu geben, dass die (zuvor dargestellte) Entstehungsgeschichte des § 58 Abs 3 EisbG bei der Klärung der Frage, was unter der Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb im Sinne des § 58 Abs 3 EisbG zu verstehen ist, im Sinne einer historischen Interpretation nicht außer Acht gelassen werden darf. Richtig ist auch, dass der Gesetzgeber offenbar von einem Begriffsverständnis zum "Verschub" ausgegangen ist, das von dem (bis zur Novelle BGBl I Nr 95/2009) von der Ö AG erbrachten Leistungsangebot geprägt gewesen sein dürfte.

Ausgangspunkt weiterer Überlegungen ist allerdings vorrangig der Wortlaut des § 58 Abs 3 Z 3 EisbG. Nach diesem sind neben dem Verschubbetrieb auch weitere Leistungen, die in Personenbahnhöfen, Güterterminals, Verschubbahnhöfen, Zugbildungseinrichtungen, Abstelleinrichtungen und Wartungseinrichtungen erbracht werden, als Teil der "Sonstigen Leistung" im Sinne des § 58 EisbG diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen. Daraus lässt sich schließen, dass auch der Verschubbetrieb nur ein solcher sein kann, der in den genannten Örtlichkeiten und nicht außerhalb derselben stattfindet. Auch das - zugrundeliegende - Unionsrecht enthält vergleichbare Formulierungen, indem es die Zusatzleistung "Rangierbetrieb sowie alle weiteren Leistungen" daran knüpft, dass

diese "in den ... genannten Einrichtungen" (diese entsprechen

jenen Örtlichkeiten, die auch in § 58 Abs 3 Z 3 EisbG angeführt sind) erbracht werden (vgl Art 5 iVm Anhang II der Richtlinie 2001/14/EG) .

6. Um beurteilen zu können, ob die angebotenen Tätigkeiten der beschwerdeführenden Partei unter die in § 58 Abs 3 EisbG angesprochene Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb fallen, bedarf es auf der Grundlage des bisher Gesagten zunächst nachvollziehbarer und konkreter Feststellungen, welche Leistungen die beschwerdeführende Partei anbietet, die als Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb im Sinne des zuvor Gesagten anzusehen wären.

In den Feststellungen des angefochtenen Bescheides wird diesbezüglich ausgeführt, es liege eine "Bedienungsfahrt zur Anschlussbahn" vor; dabei handle es sich nach Auffassung der Schienen-Control Kommission um "Verschub". Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen (insbesondere zum örtlichen Bezug des Verschubbetriebes zu einer der in § 58 Abs 3 Z 3 EisbG angeführten Einrichtungen; vgl Punkt 5.5.) lässt sich diese Beurteilung aber nicht ohne weiteres aufrechterhalten.

An anderer Stelle des angefochtenen Bescheides führt die Schienen-Control Kommission aus, die (nicht näher umschriebene) Gesamtleistung der beschwerdeführenden Partei bestehe aus "Verschub, Streckenfahrt und nochmals Verschub". Welche tatsächlichen Leistungen der beschwerdeführenden Partei die Schienen-Control Kommission bei dieser Beurteilung als "Verschub" wertete und ob diese tatsächlichen Leistungen somit auch "Verschub" im Sinne des oben dargestellten Verständnisses sind, lässt sich dem angefochtenen Bescheid hingegen nicht entnehmen.

7. Hinzuzufügen ist, dass die beschwerdeführende Partei die für die Beurteilung der aufgezeigten Fragen erforderlichen Auskünfte im Rahmen ihrer Mitwirkungsverpflichtung am Verfahren erteilen muss, weil anderenfalls nicht beurteilt werden könnte, ob sie zu weiteren Auskünften im Sinne des § 74a Abs 1 EisbG verpflichtet werden kann (vgl zur Mitwirkungspflicht im Allgemeinen etwa Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 9ff zu § 39).

8. Hilfsweise stützte die Schienen-Control Kommission ihr Auskunftsbegehren auch darauf, dass sie ihre Kompetenzen von jenen des Kartellgerichtes abgrenzen müsse. Die Beantwortung der strittigen Fragen diene auch diesem Zweck. Dem ist zu erwidern, dass der angefochtene Bescheid nicht erkennen lässt, inwieweit die Beantwortung der gestellten Fragen (die, wie die Gegenschrift zugesteht, auf die Offenlegung der Preiskalkulation und die Ermittlung der Kosten, die der beschwerdeführenden Partei durch die Erbringung der Leistungen entstehen, gerichtet sind) erforderlich ist, um die Zuständigkeiten der Schienen-Control Kommission (allenfalls auch in Abgrenzung zum Kartellgericht) beurteilen zu können. Schon deshalb vermag dieses Argument der Schienen-Control Kommission den angefochtenen Bescheid nicht zu tragen.

9. Die Schienen-Control Kommission führt im angefochtenen Bescheid schließlich auch aus, ihr stehe ein Antragsrecht nach § 36 Abs 4 Z 2 KartG 2005 zu bzw sie dürfe Stellungnahmen nach § 46 KartG abgeben. Werde daher der Schienen-Control Kommission ein Sachverhalt mitgeteilt, der zwar ihre Eingriffsbefugnis nicht begründen könne, jedoch den Verdacht des Missbrauches einer marktbeherrschenden Stellung begründe, sei sie verpflichtet, vom Recht ihrer Antragstellung an das Kartellgericht Gebrauch zu machen.

Sollte die Schienen-Control Kommission mit diesen Darlegungen - unausgesprochen - die Ansicht vertreten haben, die aus den angesprochenen Bestimmungen des KartG 2005 resultierenden Rechte der Behörde seien solche, die für sich genommen das gegenständlich strittige Auskunftsbegehren rechtfertigen können, ist ihr (erneut) entgegen zu halten, dass § 74a Abs 1 EisbG die Auskunftspflicht gegenüber der Schienen-Control Kommission nur soweit vorsieht, als dies für den ihr übertragenen Vollzug eisenbahnrechtlicher Regelungen sowie zur Überprüfung der Einhaltung der ihr zum Vollzug übertragenen eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen erforderlich ist. Dass zu diesem eisenbahnrechtlichen Vollzugsbereich auch die inhaltliche Ermittlung von Sachverhalten gehört, die außerhalb der Eingriffsbefugnis der Schienen-Control Kommission liegen und deren nähere Prüfung den Kartellbehörden vorbehalten ist, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu bejahen. Durch seinen auf den eisenbahnrechtlichen Vollzug bzw die eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen Bezug nehmenden Anwendungsbereich des § 74a Abs 1 EisbG und die in § 81 Abs 2 EisbG näher geregelten Aufgaben der Schienen-Control Kommission, die keine allgemeine Überwachungs- und Aufsichtsfunktion der Regulierungsbehörde über den Schienenverkehrsmarkt als solche vorsehen, sondern ihre Eingriffskompetenz im Einzelnen präzisieren, unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von anderen, die in Bezug auf das Auskunftsrecht von Regulatoren bereits Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidung gewesen sind (vgl etwa für den österreichischen Elektrizitätsmarkt das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 29. September 2012, B 54/12 ua, SlgNr 19673).

9. Zusammenfassend hat die Schienen-Control Kommission (auch aufgrund einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht) die für die abschließende Beurteilung des Sachverhaltes erforderlichen Feststellungen nicht getroffen (vgl vor allem Punkt 6. der Erwägungen) und den angefochtenen Bescheid deshalb mit sekundären Feststellungsmängeln belastet.

10. Für das fortgesetzte Verfahren ist klarzustellen, dass die belangte Behörde des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens (Schienen-Control Kommission idF vor BGBl I Nr 51/2012), die mit Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm Anlage A Z 8, BGBl I Nr 51/2012, aufgelöst worden ist, als erst- und letztinstanzliche Regulierungsbehörde, nicht aber als Berufungsbehörde entschieden hat. Ein Zuständigkeitsübergang von dieser Behörde auf das Bundesverwaltungsgericht nach Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG bzw ein Eintritt des Bundesverwaltungsgerichtes anstelle der Schienen-Control Kommission im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nach Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG findet in einem solchen Fall nicht statt, weil diese Übergangsvorschriften nicht zu einer Erweiterung der Zuständigkeiten der Verwaltungsgerichte (über die Art 130 Abs 1 und 2 B-VG hinaus) führen sollten und daher insoweit einschränkend auszulegen sind (vgl in diesem Sinn auch Faber, Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013), Rz 48 und 57 zu Art 151 Abs 51 B-VG). Mit der durch die Novelle BGBl I Nr 96/2013 als Nachfolgebehörde zur aufgelösten Schienen-Control Kommission neu eingerichteten Behörde gleichen Namens steht auch (wieder) eine Behörde zur Verfügung, der die von der aufgelösten Schienen-Control Kommission fallbezogen wahrgenommenen Aufgaben (erstinstanzlich) zukommen und die das gegenständliche Verfahren fortzusetzen haben wird.

11. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich gemäß § 79 Abs 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518 idF BGBl II Nr 8/2014 auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 29. Jänner 2014