Spruch:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 26. Jänner 2012 wurde dem Beschwerdeführer ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Höhe von EUR 1.800,--
vorgeschrieben, weil er, wie anlässlich einer am 8. Dezember 2011 erfolgten Kontrolle durch das Finanzamt S/Finanzpolizei festgestellt worden sei, hinsichtlich der Beschäftigung von M. A. und A. S. gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.
In seinem gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruch führte der Beschwerdeführer aus, es sei richtig, dass die genannten Personen unter anderem in seinem Unternehmen tätig seien. Jedoch handle es sich bei diesen um selbstständige Unternehmer, welche über Gewerbescheine für das Kleintransportgewerbe verfügten. Über mündlich vereinbarte Werkverträge hätten beide Unternehmer für ihn Pizzazustellungen übernommen. M. A. und A. S. könnten sich vertreten lassen und natürlich auch die Übernahme von Aufträgen ablehnen. Die Fahrzeuge, mit welchen sie die Zustellungen übernehmen würden, stünden in ihrem Eigentum. Überdies seien beide Personen nicht nur für den Beschwerdeführer tätig, sondern führten auch für andere Unternehmen Liefertätigkeiten (Zeitungen etc.) aus. Auf Grund der genannten Fakten seien keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse zu erblicken.
Im Vorlagebericht vom 12. Juni 2012 führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Kontrolle am 8. Dezember 2011 niederschriftlich angegeben, dass er seit 1. Dezember 2010 der Betreiber des Lokales "Pizza F" sei. M. A. habe er als Zusteller sozusagen vom Vorbesitzer der "Pizza F" übernommen. Dieser habe M. A. auch das Fahrzeug verkauft, welches er für seine Zustellungen nutze. Auf dem Fahrzeug befinde sich vom Vorbesitzer auch noch das Firmenlogo der "Pizza F". Monatlich stelle M. A. eine Rechnung, auf welcher die Anzahl der Zustellungen vermerkt sei. Wenn M. A. für die Zustellungen keine Zeit habe bzw. wenn viel Geschäft sei, dann rufe er auch A. S. an. Mit beiden Zustellern sei kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden, mündlich sei eine Entlohnung von EUR 3,50 pro Lieferung ausgemacht worden. Reklamationen von Kunden würden vom Beschwerdeführer an die Zusteller weitergegeben. Wenn eine Pizza wegen zu später Zustellung zu kalt sei, dann zahle der Beschwerdeführer diese selbst.
In seiner dazu erstatteten Stellungnahme vom 10. Juli 2012 erklärte der Beschwerdeführer, dass er - wie bereits in der "Berufung" dargelegt - nach wie vor der Meinung sei, es lägen in den beiden Fällen keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vor.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.
Begründend führte sie aus, dass am 8. Dezember 2011 um 12:45 Uhr auf einem näher bezeichneten Firmengelände eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes S/Finanzpolizei stattgefunden habe. Hierbei sei M. A. für den Beschwerdeführer entgeltlich tätig angetroffen worden, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. M. A. habe zum Kontrollzeitpunkt eine Pizzazustellung durchgeführt. Im Zuge des nachfolgenden Aufsuchens des "Pizza(aus)lieferungslokals" des Beschwerdeführers habe von den Kontrollorganen ebenso die entgeltliche Tätigkeit des A. S. für den Beschwerdeführer festgestellt werden können. Auch dieser sei nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung gemeldet gewesen.
Der festgestellte Sachverhalt ergebe sich "in der Gesamtschau abgestellt auf die Grundsätze der freien Beweiswürdigung und die §§ 539 f ASVG" aus der Aktenlage. Dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers werde, insoweit dieses den uneingeschränkt glaubwürdigen, in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen der Kontrollorgane der Finanzpolizei und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse widerspreche, nicht gefolgt. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass der Beschwerdeführer in seinem Einspruchsvorbringen die Tätigkeit des Speisen- bzw. Pizzaauslieferns durch die genannten Personen für sich nicht bestreite, sondern im Wesentlichen vorbringe, dass diese die maßgebliche Tätigkeit selbständig bzw. auf Werkvertragsbasis ausgeübt hätten. In der im Rahmen des Parteiengehörs zum Vorlagebericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse abgegebenen Stellungnahme beschränke sich das Vorbringen des Beschwerdeführers darauf, nach wie vor "der Meinung" zu sein, dass in beiden Fällen keine sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vorlägen und er korrekt gehandelt hätte. Ein ergänzendes Beweisvorbringen bzw. ein ergänzendes Beweisbegehren sei von ihm nicht erstattet bzw. geltend gemacht worden.
In Hinblick auf die Beweisführung sei abgesehen von den Spezialbestimmungen der §§ 539 und 539a ASVG hervorzuheben, dass es in Verwaltungsverfahren zur Annahme eines Sachverhaltselementes von vornherein nicht notwendig sei, dass dieses mit absoluter Sicherheit feststehe. Die überragende Wahrscheinlichkeit bestimmter Feststellungen sei als ausreichend anzusehen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung obliege es der Behörde u.a., die Glaubwürdigkeit von Partei- und Zeugenaussagen individuell zu würdigen. Vor dem Hintergrund der freien Würdigung der aktuellen Beweislage, welche bereits für sich die unstrittige Feststellung des hier maßgeblichen Sachverhaltes zulasse, seien weitere Ermittlungen nicht mehr geboten gewesen und vom Beschwerdeführer selbst auch gar nicht mehr begehrt worden.
Zum Grad der Glaubwürdigkeit der eigenen dienstlichen Wahrnehmung der Kontrollorgane der Finanzpolizei sei auszuführen, dass zwar die bloße Eigenschaft als öffentliches Organ nicht geeignet sei, dessen Angaben von vorneherein eine größere Beweiskraft (im Verhältnis zu jenen des Beschuldigten oder Zeugen) zuzusprechen. Auch bleibe es der Partei unbenommen, Zweifel an der Glaubwürdigkeit des öffentlichen Organs zu äußern und entsprechend zu begründen. Nichtsdestotrotz sei die Behörde aber verpflichtet, im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu veranschlagen, dass - (wie für den gegenständlichen Fall zutreffend) zumindest in sich schlüssige - Angaben eines solchen Anzeigers besonders glaubwürdig seien, weil er einen Diensteid abgelegt habe und für falsche Anzeigen disziplinar- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könne und weil außerdem keine Veranlassung gesehen werden könne, dass er einen ihm Unbekannten wahrheitswidrig belasten wolle.
Die Entscheidungsfindung in sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren sei grundsätzlich in einer Gesamtschau bzw. Gesamtbeurteilung, abgestellt auf die den Tatsachen entsprechenden wahren wirtschaftlichen Verhältnisse, zu treffen. Die belangte Behörde folge vor diesem Hintergrund und den dargelegten rechtlichen Erwägungen in vollem Umfang der Sachverhaltsfeststellung und rechtlichen Beurteilung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, zuletzt zu entnehmen dem Vorlagebericht vom 12. Juni 2012.
Zur Entgeltlichkeit der Tätigkeiten sei auszuführen, dass nicht bloß ein tatsächlicher Entgeltfluss das diesbezügliche Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 ASVG erfülle, sondern sogar ein bloßer - hier jedenfalls gegebener - Entgeltanspruch im Sinn des § 49 Abs. 1 ASVG als rechtlich ausreichend anzusehen sei (Anspruchslohnprinzip).
Als Grundvoraussetzung für die hier zumindest in überwiegender Form gegebene persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG seien primär die persönliche Arbeitspflicht, keine freie Übertragbarkeit der Leistung an Dritte, die fehlende Möglichkeit der sanktionslosen Leistungsablehnung, die organisatorische Einbindung, die alleinige Verantwortung gegenüber dem Dienstgeber, die weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, die fehlende generelle Vertretungsbefugnis, die fehlende freie Disposition über die Arbeitszeit, die zumindest überwiegende Nutzung von Betriebsmitteln des Dienstgebers, etc. anzunehmen.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG werde aufgrund des Entgeltbezuges bzw. des Entgeltanspruchs bereits durch die persönliche Abhängigkeit indiziert. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei damit einhergehend primär bei Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel zu Grunde zu legen.
Insoweit sich das Rechtsmittelvorbringen nunmehr auf den vermeintlichen Bestand selbständiger Dienst- bzw. Werkvertragsverhältnisse stütze, sei dies bereits von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zu Recht in Zweifel gezogen worden. Vor diesem Hintergrund müsse das Argumentationskonstrukt des Beschwerdeführers, welches gestützt auf einschlägige Tatbestandselemente auf den Bestand von Werkvertrags- bzw. "selbständigen Beschäftigungsverhältnissen" fokussiert sei, ins Leere gehen. "Den tatsächlichen allenfalls auch nur mündlich erfolgten Abschluss einschlägiger Werkverträge vorausgesetzt" wären diese nichtsdestotrotz als "Scheinwerkverträge" bzw. unter Vorgabe einer selbständigen Tätigkeit als "Scheinaufträge" zu qualifizieren.
Ein Werkvertrag liege lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Die gegenständliche Tätigkeit - nämlich die Verrichtung "bloßer" Speisenzustellfahrten (mit einhergehendem Inkasso) - sei von vornherein nicht dazu geeignet, dieses zentrale Kriterium zu erfüllen.
Der festgestellte Sachverhalt erfülle nicht die für einen Werkvertrag bzw. ein Werkvertragsverhältnis maßgeblichen Kriterien. Die Vorgabe der vermeintlich selbständigen Tätigkeiten müsse als bloßes Scheinkonstrukt beurteilt werden und erfülle somit auch nicht die Voraussetzungen für eine "Werkvertragskette". Der Vollständigkeit halber sei auch anzuführen, dass das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung - selbst wenn diese das betroffene Tätigkeitsfeld abdecke - für sich die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit keinesfalls von vornherein ausschließe.
"Allfällige respektive (betriebs-)wirtschaftliche Gründe" für eine Herabsetzung oder gar einen Entfall des Beitragszuschlages im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG lägen nicht vor und seien vom Beschwerdeführer auch nicht "mit ausreichender Substanz" geltend gemacht worden. Die erstinstanzliche Festsetzung des Beitragszuschlages in Höhe von EUR 1.800,00 sei daher als sowohl rechnerisch als auch rechtlich korrekt zu beurteilen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Versicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0135, mwN).
Gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 ASVG genannten Personen Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Gemäß § 113 Abs. 2 ASVG setzt sich der Beitragszuschlag in diesem Fall nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a ASVG aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800,--.
2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 2012, Zl. 2010/08/0078) kann die Behörde von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne ausgehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies auch bei der Tätigkeit eines Pizzazustellers der Fall ist), dies aber nur dann, wenn im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.
Im Einspruch hat der Beschwerdeführer das Vorliegen von Dienstverhältnissen im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG insbesondere mit dem Argument bestritten, dass M. A. und A. S. die Übernahme von Aufträgen ablehnen und sich vertreten lassen hätten können sowie dass beide Personen auch für andere Unternehmen Lieferaufträge ausführten. Mit diesem Vorbringen hätte sich die belangte Behörde - auch wenn es, worauf sie in der Gegenschrift hinweist, in der Stellungnahme zum Vorlagebericht nicht ausdrücklich wiederholt worden ist - auseinandersetzen und feststellen müssen, ob persönliche Arbeitspflicht tatsächlich vorgelegen ist. Ausführungen zur persönlichen Arbeitspflicht der Pizzazusteller finden sich aber weder im angefochtenen Bescheid noch in den Schriftstücken (insbesondere der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse), auf die in der Bescheidbegründung verwiesen wird.
Vor diesem Hintergrund rügt die Beschwerde zu Recht, dass die Feststellungen der belangten Behörde nicht ausreichen, um eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG - als Voraussetzung für die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 ASVG - anzunehmen. Aber auch von einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG - die ebenfalls die Vorschreibung eines Beitragszuschlages wegen einer Meldepflichtverletzung rechtfertigen würde - konnte auf Basis der Feststellungen der belangten Behörde nicht ausgegangen werden.
3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am 25. Juni 2013