VwGH 2011/07/0255

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Antrag des Bundesamtes für Ernährungssicherheit auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

Begründung

Am 13. Mai 2009 führte das Bundesamt für Ernährungssicherheit (im Folgenden: BAES) eine Untersuchung der S. GmbH, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, durch.

Mit Schreiben vom 9. November 2009 an die BH L (im Folgenden: BH) erstattete das BAES eine Anzeige gemäß § 3 Pflanzenschutzmittelgesetz 1997 (im Folgenden: PMG 1997) gegen den Beschwerdeführer. Bei der am 13. Mai 2009 durchgeführten Kontrolle der S. GmbH sei der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 PMG 1997 entstanden. Anlässlich der Kontrolle sei eine Partie von 423 x 1 l eines Pflanzenschutzmittels unter Angabe der Handelsbezeichnung "STAR Difenoconazol" lagernd vorgefunden und eine Probenahme gemäß § 28 Abs. 5 PMG 1997 durchgeführt worden. Das Pflanzenschutzmittel STAR Difenoconazol, Parallelimport Nr. 004353-00/016, besitze in Deutschland eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung als Parallelimportprodukt. Dies bedeute, dass das Mittel mit dieser Parallelimportnummer als ident anerkannt worden sei mit dem Pflanzenschutzmittel SCORE, deutsche Zulassungsnummer 004353-00, welches in einem behördlichen Bewertungs- und Zulassungsverfahren bewertet worden sei. Folglich dürfe STAR Difenoconazol ohne behördliches Bewertungs- und Zulassungsverfahren unter denselben Bedingungen bezüglich Indikationen, Anwendungsbestimmungen, etc. in Deutschland in Verkehr gebracht werden. Das Pflanzenschutzmittel mit oben angeführter Verkehrsfähigkeitsbescheinigung sei nicht in Österreich zum Inverkehrbringen angemeldet.

Die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung für STAR Difenoconazol beruhe auf der britischen Zulassung des Pflanzenschutzmittels mit der Handelsbezeichnung Plover, britische Pflanzenschutzmittelregisternummer 11763. Dies bedeute, dass unter der Parallelimportnummer 004353-00/016 unter der Handelsbezeichnung STAR Difenoconazol ausschließlich das britische Pflanzenschutzmittel Plover mit der britischen Registriernummer 11763 in Verkehr gebracht werden dürfe. Ein Original von Plover sei vom Zulassungsinhaber im Vereinigten Königreich, das sei das Unternehmen Sy., angefordert und als Referenzmittel für chemische Untersuchungen verwendet worden. Vom Kompetenzzentrum für Rückstandsanalytik der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden: AGES) seien FTIR- und GCMS-Vergleichsanalysen der Probe, welche im Betrieb vorgefunden worden sei, sowie vom Original, welches durch den Zulassungsinhaber zur Verfügung gestellt worden sei, durchgeführt worden. Diese Untersuchung habe ergeben, dass die jeweiligen Spektren der Probe und des Originals eine geringe Korrelation, nämlich eine von gerundet 87 %, aufwiesen. Dies bedeute, dass jenes Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung "STAR Difenoconazol", welches im oben angeführten Betrieb vorgefunden worden sei, nicht ident sei mit dem britischen Plover, auf welchem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe. Ein weiterer Hinweis auf die Nicht-Identität des im Betrieb vorgefundenen Produktes mit dem Original Plover ergebe sich auch aus den unterschiedlichen Gebinden. An der Flaschenschulter des Originalgebindes sei die Bezeichnung 'Sy.'

eingeprägt; dieses Kennzeichen fehle jedoch an den beprobten Gebinden. Aus Sicht des BAES entspreche das im Betrieb vorgefundene Produkt mit der Bezeichnung "STAR Difenoconazol" nicht den Angaben gemäß der BRD-Verkehrsfähigkeitsbescheinigung und sei somit in Deutschland nicht verkehrsfähig.

Von Seiten der S. GmbH sei am 18. Mai 2009 bekannt gegeben worden, das Pflanzenschutzmittel sei für das Verbringen nach Deutschland zum Unternehmen S. Deutschland GmbH vorgesehen. Somit handle es sich bei dem im Betrieb vorgefundenen Produkt nicht um jenes Pflanzenschutzmittel mit der Handelsbezeichnung Plover, auf dem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe. Im gegenständlichen Fall liege der Tatbestand des Lagerns und Vorrätighaltens zum Zwecke des Verkaufes eines nicht gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 zugelassenen Pflanzenschutzmittels mit der Bezeichnung "STAR Difenoconazol" vor.

Mit Schreiben vom 26. Jänner 2010 forderte die BH den Beschwerdeführer zur Rechtfertigung darüber auf, dass er als Geschäftsführer und demnach gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der S. GmbH ein Pflanzenschutzmittel, nämlich 423 x 1 l eines nicht gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 verkehrsfähigen Präparates mit der Bezeichnung "STAR Difenoconazol" durch Lagern und Vorrätighalten zum Zwecke des Verkaufes in Verkehr gebracht habe, da es sich bei diesem nicht um jenes Pflanzenschutzmittel mit der Handelsbezeichnung Plover, auf dem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe, handle, obwohl dieses Pflanzenschutzmittel nicht gemäß § 3 Abs. 1 PMG 1997 zugelassen gewesen sei.

Mit Schreiben vom 10. April 2010 erklärte der Beschwerdeführer dazu, dass das Produkt Difenoconazol bis zum 31. März 2010 gemäß § 16c Abs. 2 Pflanzenschutzgesetz in Deutschland zugelassen gewesen sei. Deshalb sei das Strafverfahren einzustellen. Dem Schreiben beigelegt war eine Rechnung der A. Ltd. vom 20. März 2009, auf der eine Bestellung der S. GmbH von "Plover - Difenoconazole" in einer Menge von 2.000 l verzeichnet wurde.

Mit Schreiben vom 20. April 2010 übermittelte die BH dem Beschwerdeführer Teile der Anzeige des BAES vom 9. November 2009 und wies darauf hin, dass auf Grund der Vergleichsanalyse festgestellt worden sei, dass das im Betrieb vorgefundene Mittel und jenes aus dem Vereinigten Königreich chemisch nicht identisch seien, da der Korrelationskoeffizient durchschnittlich gerundet 87 % betrage. Somit müsse davon ausgegangen werden, dass das vom Betrieb in Verkehr gebrachte Pflanzenschutzmittel zumindest nicht zur Gänze ident mit dem britischen Pflanzenschutzmittel Plover sei, auf dem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe.

Mit Schreiben vom 29. April 2010 erklärte der Beschwerdeführer, dass von der A. Ltd. original britisches Plover bestellt worden sei. Das Produkt sei in der Originalverpackung vom Hersteller angeliefert worden, weshalb kein Zweifel an der Verkehrsfähigkeit der Ware bestanden habe. Das Verwaltungsstrafverfahren sei einzustellen.

Mit Bescheid vom 16. August 2010 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 lit. a PMG 1997 zu einer Geldstrafe von 4.000,-- EUR, im Falle der Uneinbringlichkeit zu 14 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Er habe am 13. Mai 2009 als zur Vertretung nach außen berufene Person ein Pflanzenschutzmittel, nämlich 423 x 1 l eines nicht gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 verkehrsfähigen Präparates mit der Bezeichnung "STAR Difenoconazol" entgegen § 3 Abs. 1 PMG 1997 durch Lagern und Vorrätighalten zum Zwecke des Verkaufes in Verkehr gebracht, da es sich bei diesem nicht um jenes Pflanzenschutzmittel mit der Handelsbezeichnung Plover, auf dem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe, handle.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 21. September 2010 Berufung.

Dabei wies er zunächst darauf hin, dass es sich beim gegenständlichen Lager um die Europazentrale der Ag. Gruppe handle. Pflanzenschutzmittel würden hier nach dem Einkauf gelagert, um sie dann zu den einzelnen Tochterfirmen bzw. Firmen der Ag. Gruppe weiter zu transportieren bzw. auch innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu verkaufen. Eine Europazentrale mache in Österreich keinerlei Sinn, weil eine derartige Lagerung und Verbringung ins Ausland nicht möglich wäre. Das gegenständliche Pflanzenschutzmittel sei zum Verbringen nach Deutschland vorgesehen. Eine Anmeldung in Österreich zum Inverkehrbringen sei daher nicht erforderlich bzw. spreche gerade dieser Umstand für das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dieses Pflanzenschutzmittel für einen Export vorgesehen sei. Das verfahrensgegenständliche Pflanzenschutzmittel habe sich auch im sogenannten Sperrlager befunden, wo nicht in Österreich verkehrsfähige Pflanzenschutzmittel bzw. nicht für den österreichischen Markt bestimmte Pflanzenschutzmittel lagerten. Das gegenständliche Pflanzenschutzmittel sei auch ausschließlich im Ausland gehandelt worden. Ein Inverkehrbringen liege daher nicht vor.

Das gegenständliche Produkt sei in Originalverpackung vom Hersteller angeliefert worden, weshalb überhaupt kein Zweifel daran bestanden habe, dass es sich beim gelieferten Pflanzenschutzmittel um original britisches Plover handle. Es ergebe sich auch aus der vom Beschwerdeführer bereits vorgelegten Rechnung vom 20. März 2009, dass "Plover-Difenoconazole" verrechnet und auch geliefert worden sei.

Weiters erachtete der Beschwerdeführer den Umstand als unverständlich, dass überhaupt eine chemische Untersuchung des gegenständlichen Mittels stattgefunden habe. Nach dem Prüfbericht vom 4. März 2009 sei die Untersuchung mit einem nicht akkreditierten Verfahren durchgeführt worden. Es lägen keine Aufzeichnungen darüber vor, wo und wie die Probe transportiert bzw. gelagert worden sei. Dies vor allen Dingen deshalb, da das Ergebnis einen hohen Übereinstimmungsfaktor aufweise. Die Probe sei ca. drei Monate gelagert worden, worüber keinerlei dokumentierte durchgehende Aufzeichnungen vorhanden seien. Es sei auch nicht festgehalten, aus welchen Chargen die jeweiligen Mittel stammten, da auch bei unterschiedlichen Chargen unterschiedliche Ergebnisse auftreten könnten. Auch hätte die BH die Unterschiede zwischen den Mitteln nicht dargelegt. Das Vorliegen von Unterschieden werde ausdrücklich bestritten; eine Identität zumindest nicht zur Gänze stelle auch keinen tauglichen Grund für eine Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Darüber hinaus stellte der Beschwerdeführer näher dargelegt die angewandten Methoden zum Nachweis der Identität der Proben in Frage.

Wenn mit unterschiedlichen Gebinden argumentiert werde, so reduziere sich dies auf eine an der Flaschenschulter angeführte Bezeichnung ('Sy'). Auch hier sei festzuhalten, dass nicht bekannt sei, seit wann diese Bezeichnung auf der Flaschenschulter verwendet werde und ob nicht auch für verschiedene Märkte unterschiedliche Gebinde verwendet würden. Jedenfalls sei festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer nicht hätte auffallen müssen, dass das Pflanzenschutzmittel nicht zur Gänze mit dem britischen Pflanzenschutzmittel Plover ident sei. Zu einer Gutachtenserstellung über ein bestelltes und laut Lieferschein geliefertes Pflanzenschutzmittel sei der Beschwerdeführer nicht verpflichtet und es brächte ein derartiges Erfordernis jeglichen Handel zum Erliegen, da damit auch hohe Kosten und Zeitversäumnisse verbunden wären.

Schließlich bemängelte der Beschwerdeführer, dass die BH nicht ausgeführt habe, worin das fahrlässige Verhalten des Beschwerdeführers tatsächlich liegen solle. Es habe keinen Grund zu einem Zweifel am originalen britischen Pflanzenschutzmittel Plover bestanden und habe es der Beschwerdeführer weder für möglich halten können einen strafbaren Tatbestand zu verwirklichen, noch habe er die entsprechende Sorgfalt außer Acht gelassen, zumal einem Händler wohl nicht zuzumuten sei, chemische Untersuchungen von Pflanzenschutzmitteln durchzuführen, wenn überhaupt kein Umstand vorhanden sei, der ihn an der Richtigkeit der Lieferung zweifeln ließe. Auch lägen keine rechtskräftigen Verurteilungen vor, da hinsichtlich der zum Nachteil des Beschwerdeführers ergangenen Entscheidungen in allen vier Fällen der Verwaltungsgerichtshof angerufen worden sei.

Unabhängig davon sei auch die verhängte Geldstrafe unangemessen hoch.

Die belangte Behörde führte am 28. Juni 2011 eine mündliche

Verhandlung durch.

In dieser führte die Vertreterin des BAES eingangs aus, dass

sich das (verfahrensgegenständliche) Mittel STAR Difenoconazol von Plover nicht nur inhaltlich auf Grund der Untersuchungsergebnisse eindeutig unterscheide, sondern darüber hinaus auch das Gebinde. Es werde insbesondere auf den Aufdruck der Chargennummer am Flaschenhals hingewiesen, die beim Original Plover aufscheine, nicht jedoch bei STAR Difenoconazol. Der Vertreter des Beschwerdeführers führte dazu aus, dass die auf den vorgelegten Ablichtungen abgebildete Flasche jene Flasche sei, die von der A. Ltd. geliefert worden sei, lediglich das Etikett sei von der S. GmbH etikettiert worden.

Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Einvernahme zunächst, dass das gegenständliche Produkt nicht in der auf dem Lichtbild ersichtlichen Plover-Flasche mit grüner Verschlusskappe geliefert worden sei, sondern in einer völlig neutralen weißen Flasche ohne Etikett, ohne Registernummer und ohne 'Sy.'-Prägung. Das Unternehmen A. Ltd. liefere zu 90 % in neutralen Flaschen, wobei lediglich die Paletten einen Aufdruck hätten, sodass man sehe, was drinnen sein solle. Die S. GmbH habe über eine Parallelzulassung verfügt, weshalb dies in solcher Art und Weise geliefert werde. Das Etikett mit dem Aufdruck STAR Difenoconazol werde erst dann im Unternehmen aufgeklebt. Auf der Rechnung sehe man keine Chargennummer. In der Regel stehe auf der Flasche die Chargennummer und zwar mit einem Aufkleber. Er habe nach Lieferung des Mittels keine Überprüfung auf Identität vorgenommen, obwohl das im Unternehmen relativ problemlos und schnell gemacht werden könnte, und zwar innerhalb von 24 Stunden. Die angewendete Untersuchungsmethode wäre die FTIR-Methode. Dies sei allerdings sehr teuer und werde daher nicht bei jeder Lieferung durchgeführt, sondern nur stichprobenartig. Es sei in erster Linie nach Ungarn und Deutschland weiterverkauft worden, in Österreich sei dieses Mittel gar nicht verkauft worden. Er sei kein Chemiker und wisse nicht, ob eine Übereinstimmung von 0,8704 noch als Identität bezeichnet werden könne oder nicht.

Zur Lagerung führte der Beschwerdeführer aus, dass es ein Hauptlager gebe, in dem Produkte, die in Österreich verkehrsfähig seien, gelagert würden. Räumlich davon getrennt gebe es ein Sperrlager oder auch Exportlager, wo Produkte gelagert würden, die in Österreich nicht verkehrsfähig und in der Regel für den Export vorgesehen seien. Dies in der Regel deshalb, da dort auch Produkte gelagert würden, die kaputt oder abgelaufen seien. Die Lager seien nur von Mitarbeitern betretbar, es gebe eine elektrische Zugangskontrolle, das Sperrlager verfüge zusätzlich über eine weitere, jedoch nicht versperrte Türe. Auch EDV-mäßig seien die Produkte in Hauptlager und Sperrlager getrennt erfasst.

In der mündlichen Verhandlung wurde darüber hinaus Dr. C. C. von der AGES als Zeuge vernommen. Der Zeuge erklärte die vorgenommenen Messungen der vorgelegten Proben. Die Untersuchung sei nach FTIR (Infrarotspektrum) vorgenommen worden. Zur Untersuchungsmethode sei zu sagen, dass die beiden Proben doppelt vermessen worden seien und jeweils mit der Gerätesteuerungssoftware die Messungen übereinandergelegt und berechnet worden seien. Dies ergebe dann den Korrelationsfaktor, der in diesem Fall bei Messung 1 0,8689 und bei Messung 2 0,8704 betrage. Es seien auch die beiden Messungen hinsichtlich Plover übereinandergelegt worden mit einem Korrelationsfaktor von 0,9997, und bei STAR Difenoconazol von 0,9994. In diesem Fall seien die Mittel naturgemäß ident, das heißt wenn der Korrelationsfaktor nahe 1 (0,99; 0,98) sei, gebe es keinen Hinweis, dass die Mittel nicht ident wären. Bei den Faktoren von 0,8689 bzw. 0,8704 gebe es Hinweise, dass das Mittel nicht ident sei.

Das Spektrum sei jedoch auch grafisch dargestellt worden, wobei man sehen könne, dass die Linien, die die beiden Mittel darstellten, nicht ident seien. Auch sei ein GCMS-Screening durchgeführt worden, wozu der Zeuge wiederum eine grafische Darstellung vorlegte. Es fände sich anhand dieser Untersuchung in STAR Difenoconazol z.B. ein Lösungsmittel, welches in Plover nicht vorhanden sei und umgekehrt in Plover andere Lösungsmittel, die in STAR Difenoconazol nicht vorhanden seien. Der Wirkstoff sei in beiden Mitteln derselbe. Es sei ersichtlich, dass die beiden Proben nicht übereinstimmten. Es gebe mehrere, um nicht zu sagen viele Substanzen, in denen sich diese beiden Mittel unterschieden. Es sei so, dass, auch wenn von verschiedenen Chargen Proben genommen würden, diese nicht eine solche Unterscheidung haben könnten, sondern immer ident sein müssten. Es gebe zwar Schwankungen in den Mengen, die Substanzen an sich müssten jedoch gleich sein.

Die FTIR-Methode sei laut dem Zeugen in diesem Fall im Hinblick auf die Nicht-Identität der Produkte aussagekräftig. Es könne sich nicht um Verunreinigungen etwa beim Umfüllen des Produktes handeln. Die starken Differenzen in den Intensitäten könnten auch nicht durch Lagerungen, Transporte oder sonstige Umstände beeinflusst werden oder entstehen. Als Ergebnis stellte der Zeuge fest, dass die beiden untersuchten Mittel nicht ident seien.

Ebenso wurde Ing. H. U. von der AGES als Zeugin vernommen.

Sie erklärte, die Analyse der beiden Proben praktisch durchgeführt und die Ergebnisse gemeinsam mit dem anderen Zeugen bewertet zu haben. Sie hätten gemeinsam das Ergebnis erarbeitet.

Zu den Proben führte die Zeugin aus, diese hätten sich optisch leicht im Gelbton unterschieden, jedoch stark im Geruch. Zur Frage, ob es einen Hinweis gegeben hätte, dass die Mittel nicht fachgerecht gelagert worden wären, gab die Zeugin an, dass die Flaschen original verschlossen gewesen seien. Es habe sich um eine fast durchsichtige Lösung gehandelt, die keine Phasenbildung aufgewiesen habe.

Der Vertreter des Beschwerdeführers beantragte die Einvernahme näher genannter, bei der S. GmbH angestellter Zeugen zum Beweis dafür, dass das verfahrensgegenständliche Pflanzenschutzmittel von der A. Ltd. in der vom Beschwerdeführer geschilderten Weise angeliefert worden sei und die Chargennummer entweder vom Produkt selbst, aus seiner Aufschrift oder aus seinem Begleitschreiben erkennbar gewesen sei, sowie weiters zum Beweis dafür, dass seitens des vom Beschwerdeführer zu vertretenden Unternehmens keinerlei Veränderungen mit der Ausnahme der Etikettierung vorgenommen worden seien. Darüber hinaus wurde beantragt, Dipl. Ing. Dr. H. S. von der FA 17C des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung als Zeugen einzuvernehmen zum Beweis dafür, dass bei der Vornahme der Erzeugung in anderen Ländern als dem Ursprungsland Unterschiede auch chemischer Natur auftreten könnten, sodass auch derartige nicht zur Gänze übereinstimmende Pflanzenschutzmittel Originalprodukte des Herstellers sein könnten. Schließlich wurde die Einvernahme eines informierten Vertreters der A. Ltd. zum Beweis dafür beantragt, dass seitens des Beschwerdeführers Original-Plover bestellt und dieses nach Umfüllen durch die A. Ltd. auch an die S. GmbH geliefert worden sei.

Diesen Beweisanträgen gab die belangte Behörde mit der Begründung nicht statt, dass der Sachverhalt in jenen Punkten, die für die Entscheidung maßgebend seien, hinreichend geklärt sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 5. Oktober 2011 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers mit der Maßgabe ab, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG mit drei Tagen neu bemessen wurde.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dahingehend ergänzt, dass der Beschwerdeführer als "handelsrechtlicher" Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei, und um den Nebensatz "obwohl dieses Pflanzenschutzmittel nicht zugelassen war" im Hinblick auf das Inverkehrbringen ergänzt.

In der Begründung kam die belangte Behörde zunächst unter Heranziehung der Aussagen und Untersuchungen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung zum Ergebnis, dass die untersuchten Mittel Plover und STAR Difenoconazol nicht ident seien. Der Beschwerdeführer sei dem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die Ausführungen des Beschwerdeführers seien insbesondere, was die Tatsache betreffe, dass er Original-Plover von der A. Ltd. bestellt hätte, insofern widersprüchlich, als er einerseits in der Berufung ausführe, dass er dieses Produkt in Originalverpackung vom Hersteller angeliefert bekommen habe, in der mündlichen Verhandlung jedoch ausführe, dass es üblich sei, dass in Deutschland und Österreich diese Produkte von Sy. umgefüllt würden und in neutralen Flaschen ohne jeglichen Aufdruck angeliefert würden. Auch die von ihm selbst monierte fehlende Überprüfung der Chargennummern habe der Beschwerdeführer in der Verhandlung nicht aufklären können, sondern lediglich zwei weitere Zeuge namhaft gemacht, ohne darzulegen, dass diese weitere zweckdienlichere Kenntnisse aufwiesen als der Beschwerdeführer selbst. Die Einvernahme des Zeugen der A. Ltd. habe unterbleiben können, da tatsächlich Plover nicht in der Originalverpackung geliefert worden sei und nicht identes Plover beim Beschwerdeführer gefunden worden sei. Inwieweit die Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. Dr. H. S. zweckdienlich hätte sein sollen, sei vom Beschwerdeführer nicht konkret dargelegt worden.

In rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass STAR Difenoconazol in Österreich nicht zugelassen und nicht angemeldet gewesen sei. Der Inhalt der Probe sei nicht mit der Originalprobe des Pflanzenschutzmittels Plover ident gewesen, da sich darin verschiedene Lösungsmittel gefunden hätten; daher hätte das Mittel auch nicht in Deutschland in Verkehr gebracht werden dürfen, weil es in diesem Falle nicht zugelassen gewesen sei. Die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung beruhe darauf, dass es sich um ein mit dem zugelassenen Pflanzenschutzmittel Score identes Mittel handle, welches wiederum auf der britischen Zulassung des Pflanzenschutzmittels mit der Handelsbezeichnung Plover beruhe. Gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 dürften Pflanzenschutzmittel, die nach diesem Bundesgesetz nicht zugelassen seien, nur dann in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden, wenn sie dort zugelassen seien. Dies sei nachweislich nicht der Fall gewesen, da Identität nicht vorgelegen sei. Würden Pflanzenschutzmitteln unterschiedliche Stoffe beigefügt, so seien diese Pflanzenschutzmittel eben nicht mehr ident, auch wenn der enthaltene Wirkstoff derselbe sei. Dabei könne dahingestellt bleiben, um welche Chargen es sich gehandelt habe und ob der Beschwerdeführer im Frühjahr 2009 tatsächlich Original-Plover bestellt und geliefert bekommen habe, zumal 423 l von jedenfalls nicht originalem Plover in seinem Betrieb gelagert und zum Verkauf vorrätig gehalten worden seien.

Der Beschwerdeführer habe selbst ausgeführt, dass das Pflanzenschutzmittel nicht in der Originalverpackung geliefert worden sei, sodass er sich nicht auf § 12 Abs. 10 PMG 1997 berufen könne. Gemäß § 20 Abs. 1 Z 6 PMG 1997 dürften im Inland Pflanzenschutzmittel nur in Verkehr gebracht werden, wenn aus den Verpackungen unter anderem die Chargennummer oder eine sonstige Angabe, die eine Identitätsfeststellung ermögliche, deutlich sichtbar, lesbar und unverwischbar in deutscher Sprache enthalten sei. Auf den vorgefundenen Flaschen sei keine Chargennummer oder sonstige Angabe vorhanden gewesen, die eine Identitätsfeststellung ermöglicht habe. Der Beschwerdeführer habe im gesamten Verfahren vorgebracht, dass es sich bei den 423 l um einen verbliebenen Teil der 2000 bestellten Liter Original-Plover handle, auf der Rechnung vom 20. März 2009 der A. Ltd. schienen jedoch keine Chargennummern auf und habe der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren die Möglichkeit gehabt, durch Vorlage von Chargennummern nachzuweisen, ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen 423 l um einen Teil dieser Lieferung gehandelt habe. Der Beschwerdeführer selbst führe jedoch aus, dass auf den Flaschen keine Chargennummer vorhanden gewesen sei. Eine Identitätsfeststellung sei daher nicht möglich, weshalb auch die Einvernahme der Zeugin V.M. von der S. GmbH entbehrlich sei.

Woher diese Flaschen tatsächlich stammten und wie die darin enthaltene Substanz hineingelangt sei, könne mit der notwendigen Sicherheit ohnedies nicht mehr nachvollzogen werden. Da jedoch der Beschwerdeführer verantwortlich für das Lagern und Vorrätighalten zum Verkauf und somit für das Inverkehrbringen des Mittels sei, habe er den ihm zur Last gelegten Sachverhalt zu verantworten; nicht zum Tatbestand gehöre der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr, weil es sich um ein Ungehorsamsdelikt handle. Die von vornherein bestehende Vermutung des Verschuldens sei vom Beschwerdeführer auch nicht widerlegt worden, da er jedenfalls nicht alles in seinen Kräften Stehende unternommen habe, um den ihm auferlegten gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Er führe selbst aus, dass es in seinem Unternehmen eine Untersuchungsmöglichkeit mittels FTIR-Analyse gebe, welche jedoch nur stichprobenartig von ihm durchgeführt werde. Er habe somit nicht dargelegt, dass in seinem Betrieb ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet worden sei, um sicherzustellen, dass die von ihm gelagerten und zum Verkehr vorrätig gehaltenen Pflanzenschutzmittel dem Gesetz entsprechend in Österreich zum Verkehr zugelassen seien, dies nach dem PMG 1997 oder wenn sie nachweislich in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden seien, dort die entsprechende Zulassung besäßen und daher auch eine entsprechende Identität der Mittel gegeben sein müsse. Eine nur stichprobenartige Überwachung mittels FTIR-Analyse reiche im vorliegenden Fall bei Anlieferung von neutralen Flaschen von einem Zwischenhändler wohl nicht aus, um hier von einem wirksamen Kontrollsystem zu sprechen.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde abschließend aus, dass als erschwerend eine einschlägige Vormerkung zu werten gewesen sei. Der Erschwerungsgrund einer einschlägigen Vorstrafe bestehe dann, wenn diese zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat bereits rechtskräftig gewesen sei. Dabei müsse sie lediglich formell rechtskräftig sein, die Erhebung einer Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde hindere, selbst wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft und damit auch nicht die Berücksichtigung der in Beschwerde gezogenen Strafe als Vorstrafe. Milderungsgründe lägen keine vor.

Der Beschwerdeführer habe mit seinem Vorbringen nicht aufzuzeigen vermocht, dass er alles in seinen Kräften Stehende unternommen habe, um seinen gesetzlich auferlegten Pflichten nachkommen zu können. Es hätte dem Beschwerdeführer auffallen müssen, dass er nicht nur Original-Plover bestellt und geliefert bekommen habe, sondern dass er auch ein nicht zugelassenes, ähnliches Produkt vertreibe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Das BAES brachte ebenfalls einen Schriftsatz ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 1 Abs. 2 VStG war im vorliegenden Fall das PMG 1997 weiterhin anzuwenden, dessen hier maßgebliche Bestimmungen lauten:

"§ 2. (…)

(10) 'Inverkehrbringen' ist das Lagern und Vorrätighalten zum Zwecke des Verkaufs oder der sonstigen Abgabe an andere, das Feilhalten, das Verkaufen und jedes sonstige Überlassen an andere - insbesondere auch die Abgabe in Genossenschaften, Vereinen oder sonstigen Vereinigungen an deren Mitglieder - sowie die Einfuhr aus Drittländern.

(…)

§ 3. (1) Es dürfen nur die Pflanzenschutzmittel, die nach diesem Bundesgesetz zugelassen sind, in Verkehr gebracht werden.

(2) Einer Zulassung bedürfen nicht

1. die nachweisliche Abgabe zur Lagerung mit anschließender Ausfuhr aus dem Gebiet der Gemeinschaft und

2. die Lagerung und der Verkehr von Pflanzenschutzmitteln, die nachweislich zur Anwendung in einem anderen Mitgliedstaat bestimmt und dort zugelassen sind, und

3. (…)

Pflanzenschutzmittel, auf die die Voraussetzungen der Z 1, 2 oder 3 zutreffen, sind unverzüglich so zu kennzeichnen, dass eindeutig und zweifelsfrei der vorgesehene Bestimmungszweck daraus hervorgeht. Die Nachweise sind durch Dokumentation der maßgeblichen Unterlagen, insbesondere hinsichtlich der Herkunft und der Bestimmung der Pflanzenschutzmittel, zu erbringen.

(3) (…)

(4) Wer beabsichtigt, gewerbsmäßig in erster Vertriebsstufe gemäß § 12 Abs. 10 zugelassene Pflanzenschutzmittel in Österreich in Verkehr zu bringen, hat dies vor Aufnahme der Tätigkeit dem Bundesamt für Ernährungssicherheit unter Bekanntgabe der Kennzeichnung der Pflanzenschutzmittel und seiner Anschrift oder gegebenenfalls des Firmensitzes sowie gegebenenfalls unter Nachweis des rechtmäßigen In-Verkehr-Bringens anzumelden (Meldepflichtiger). Mit der Meldung sind die Lager- und Abgabestellen bekannt zu geben. Das Inverkehrbringen ist ab Eintragung in das Pflanzenschutzmittelregister zulässig. Der Meldepflichtige unterliegt den Meldepflichten gemäß § 25. Das In-Verkehr-Bringen von Pflanzenschutzmitteln ist unzulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass die Konformität mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union, insbesondere des Annex I der Richtlinie 91/414/EWG , nicht gegeben ist, oder die Gebühr für die Eintragung in das Pflanzenschutzmittelregister nicht entrichtet wurde.

Vereinfachte Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, die mit im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind

§ 11. (1) Das Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels, das

1. mit einem im Inland - ausgenommen nach § 11, § 12 Abs. 10 oder § 13 - zugelassenen Pflanzenschutzmittel (Referenzprodukt) identisch ist und

2. in einem anderen Staat, der Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, zugelassen ist, bedarf einer vereinfachten Zulassung durch das Bundesamt für Ernährungssicherheit.

(2) Ein Pflanzenschutzmittel ist mit einem Referenzprodukt identisch, wenn es

1. insofern denselben Ursprung wie das Referenzprodukt hat, als es von demselben Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach derselben Formel hergestellt wurde,

2. insofern den gleichen Wirkstoff enthält, als er von demselben Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz mit derselben Spezifikation wie der in der Formulierung des Referenzprodukts enthaltene Wirkstoff hergestellt wurde, und

3. ansonsten mit diesem in der Zusammensetzung insofern übereinstimmt, als Abweichungen offensichtlich keinen Einfluss auf die Qualität, Wirkungen und Sicherheit des Pflanzenschutzmittels haben, wobei die für die Anwendung des Pflanzenschutzmittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt - einschließlich der Witterungsverhältnisse - zu berücksichtigen sind.

(3) (…)

(…)

(9) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit und Frauen durch Verordnung jene Mitgliedstaaten zu bestimmen,

1. mit denen ein Verwaltungsübereinkommen zur Vereinfachung und Beschleunigung des Zulassungsverfahrens von Pflanzenschutzmitteln abgeschlossen worden ist und

2. die hinsichtlich der für die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln maßgeblichen Bedingungen mit Österreich vergleichbar sind.

§ 12. (1) …

(10) Pflanzenschutzmittel, die in einem Mitgliedstaat, der seit zwei Jahren in einer Verordnung gemäß Abs. 9 angeführt ist, zum Inverkehrbringen zugelassen sind, sind zugelassene Pflanzenschutzmittel nach diesem Bundesgesetz, soweit sie in der Originalverpackung und mit der Originalkennzeichnung einschließlich der Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache in Verkehr gebracht werden.

(…)

Strafbestimmungen

§ 34. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. mit Geldstrafe bis zu 14 530 EUR, im Wiederholungsfall bis 29 070 EUR, wer

a) Pflanzenschutzmittel entgegen § 3 Abs. 1, 2 oder 4 in Verkehr bringt,

b) (…)"

Die Stellung des Beschwerdeführers als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der S. GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist im vorliegenden Fall unstrittig.

Der Tatvorwurf geht nach dem aufrecht erhaltenen Spruch des Erstbescheides dahin, dass der Beschwerdeführer ein nicht gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 verkehrsfähiges Produkt entgegen § 3 Abs. 1 PMG 1997 durch Lagern und Vorrätighalten zum Verkauf in Verkehr gebracht habe, weil es sich bei diesem nicht um das Pflanzenschutzmittel Plover mit der britischen Zulassungsnummer 11763, auf dem die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung in Deutschland beruhe, handle.

Aus § 2 Abs. 10 PMG 1997 ergibt sich, dass selbst die Lagerung bloß zum Zweck des Verkaufes oder der sonstigen Abgabe an andere eine Form des "Inverkehrbringens" darstellt und nicht ohne aufrechte Zulassung stattfinden darf. Wenn ein Produkt - wie zB nach § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 - gar keiner Zulassung bedarf, dann darf es in Verkehr gebracht werden, ohne dass der Verwaltungstatbestand des § 34 Abs. 1 Z 1 lit. a PMG 1997 verwirklicht wird.

Fraglich ist daher angesichts des Tatvorwurfes, ob das verfahrensgegenständliche Produkt nach § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 keiner Zulassung bedurfte, also "nachweislich zur Anwendung in einem anderen Mitgliedstaat bestimmt und dort zugelassen war," oder ob dies - wie die belangte Behörde meinte - nicht der Fall war.

§ 3 Abs. 2 PMG 1997 regelt zwar nicht, in welcher Form der Nachweis der Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestandes zu erbringen ist. Dies bedeutet aber nicht, dass eine nicht weiter untermauerte Behauptung der Absicht, ein Pflanzenschutzmittel irgendwo im EU-Ausland zu verkaufen, bereits einen solchen Nachweis darstellt. Die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 kann jemand vielmehr nur dann für sich ins Treffen führen, wenn er für die Behörde nachvollziehbar darlegen kann, dass das betreffende Pflanzenschutzmittel für die Anwendung in einem bestimmten Mitgliedstaat bestimmt ist und dass das Pflanzenschutzmittel dort auch zugelassen ist. Kann er dies nicht, so bedarf es für das (in Österreich stattfindende) Vorrätig-Halten des Pflanzenschutzmittels zum Zwecke des Verkaufs einer Zulassung; und zwar unabhängig davon, wohin das Pflanzenschutzmittel letztlich verkauft wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2012, 2010/07/0133).

Die belangte Behörde hatte hier offenbar keine Zweifel daran, dass das betreffende Pflanzenschutzmittel für die Anwendung in Deutschland bestimmt war. Entscheidend war daher nach § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 die Zulassung des Mittels in Deutschland. Dort verfügte - nach den Feststellungen der belangten Behörde - das Mittel STAR Difenoconazol als Parallelimport mit der Nummer 004353- 00/016 über eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nach § 16c des (damals in Kraft stehenden) deutschen Gesetzes zum Schutz der Kulturpflanzen, BGBl 1998, Teil I Nr. 28, in der Fassung der Novelle BGBl 2006, Teil I, Nr. 29 (in weiterer Folge: PflSchG). Voraussetzung für die Erteilung der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nach dieser Bestimmung war die Übereinstimmung mit einem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel; dieses war offenbar das Mittel SCORE (Zulassungsnummer 004353-00).

§ 16c PflSchG in der oben genannten Fassung hatte folgenden Wortlaut:

"'§ 16c Verkehrsfähigkeit paralleleingeführter Pflanzenschutzmittel

(1) Ein Pflanzenschutzmittel, das in einem anderen Mitgliedsstaat oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen ist und mit einem in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel übereinstimmt, darf nur eingeführt und in den Verkehr gebracht werden, wenn derjenige, der die Einfuhr oder das Inverkehrbringen vornehmen will, beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vor dem erstmaligen Inverkehrbringen die Feststellung der Verkehrsfähigkeit beantragt und das Bundesamt diese festgestellt hat. …

(2) Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit stellt die Verkehrsfähigkeit fest, wenn das paralleleinzuführende Pflanzenschutzmittel, verglichen mit dem entsprechenden zugelassenen Pflanzenschutzmittel (Referenzmittel),

1. die gleichen Wirkstoffe in vergleichbarer Menge mit entsprechendem Mindestreinheitsgrad und mit bestimmten Verunreinigungen gleicher Art und entsprechendem Höchstgehalt enthält und

2. mit dem Referenzmittel in Zusammensetzung und Beschaffenheit übereinstimmt.

…."

Nach § 16c PflSchG muss ein in einem anderen Mitgliedsstaat oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassenes Pflanzenschutzmittel (hier: Plover) mit einem in Deutschland zugelassenen Mittel als Referenzmittel (hier: Score) übereinstimmen, damit dieses Mittel (unter einem anderen Namen; hier: STAR Difenoconazol) eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung erhält. Gegenstand der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung nach § 16c PflSchG ist nach erfolgter erfolgreicher Prüfung der Übereinstimmung mit dem Referenzprodukt das in einem anderen Mitgliedstaat zugelassene Produkt, das nun auch in Deutschland (wenn auch unter einer anderen Bezeichnung) in Verkehr gebracht werden kann.

Die Annahme der einschreitenden Behörden, wonach in Deutschland unter der Bezeichnung STAR Difenoconazol ausschließlich das Mittel Plover in Verkehr gebracht werden durfte und dass demnach das Mittel Plover mit dem im vorliegenden Fall vorgefundenen Mittel verglichen werden konnte, um die Frage zu beantworten, ob es sich um ein Deutschland zugelassenes Mittel handelt, kann vor dem Hintergrund dieser Rechtslage nicht beanstandet werden.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass das verfahrensgegenständliche Produkt mangels Identität mit dem britischen Pfanzenschutzmittel Plover in Deutschland nicht zugelassen war. Sie gelangte zu dieser Schlussfolgerung aufgrund der Ergebnisse des Vergleichs der gezogenen Proben mit dem Mittel Plover und den Ergebnissen des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der mündlichen Verhandlung, bei der neben den Verfahrensparteien mehrere Zeugen zur Frage der Beprobung und der Identität der Mittel vernommen wurden.

Dem Ergebnis der Analyse und der Bewertung als "nicht ident" ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Die von ihm namhaft gemachten, bei der S.-GmbH tätigen Zeugen, auf deren Einvernahme die belangte Behörde verzichtete, sollten zwar über die näheren Umstände der Lieferung, der Erkennbarkeit der Chargennummer, und der Etikettierung aussagen; diese Aussagen haben aber nichts mit dem Ergebnis der Probenanalyse zu tun. Auch in der Beschwerde legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche Relevanz diesen Umständen bei der Beurteilung der Identität des verfahrensgegenständlichen Produktes mit dem in Deutschland zugelassenen Mittel STAR Difenoconazol (bzw Plover) zukommen könnte. Woher die Flaschen stammen und wie die darin enthaltene Substanz hineingelangt ist, ist ohne Bedeutung für das Ergebnis der Beurteilung der Identität. Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer geforderte Einvernahme des Zeugen Dipl. Ing. Dr. H. S. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung von Verfahrensvorschriften ist somit nicht zu erkennen.

Die belangte Behörde ging auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und auf der Grundlage eines vollständig erhobenen Sachverhaltes - im Besonderen auf Grund der Einvernahmen in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung - in schlüssiger Beweiswürdigung davon aus, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 nicht erfüllt wurde, weil das verfahrensgegenständliche Produkt mangels Identität mit dem britischen Mittel Plover nicht als in Deutschland zugelassen anzusehen war.

Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf § 11 Abs. 2 PMG 1997, der die Identität eines Pflanzenschutzmittels mit einem Referenzprodukt regelt, und meint, dass Parallelimportprodukte demnach nicht eine vollkommene (hundertprozentige) Identität aufweisen müssten: Die belangte Behörde habe daher nicht in einer sogar für Deutschland vorgreifenden Beweiswürdigung davon ausgehen können, dass in Deutschland mangels Identität keine Zulassung vorliege. Beim Erfordernis einer vollständigen Identität würde ein Handel mit Parallelimportprodukten nicht möglich sein, da dann alleine durch die willkürliche Beigabe eines Farbstoffes, so laut Dr. C.C., eine Identität nicht mehr gegeben wäre. Damit wäre aber der dem EU-Recht inhärente freie Warenverkehr nicht mehr gewährleistet. In Verkennung der Rechtslage habe die belangte Behörde daher ausgeführt, dass dann, wenn Pflanzenschutzmitteln unterschiedliche Stoffe beigefügt seien, diese Pflanzenschutzmittel nicht mehr ident seien, auch wenn der enthaltene Wirkstoff derselbe sei. Diese Überprüfung stehe ausschließlich den deutschen Behörden zu und könne die österreichische Behörde nicht für die deutsche Behörde eine Entscheidung treffen, zumal sich aus dem Akt auch ergebe, dass bereits ein Teil dieser Ware nach Deutschland exportiert worden sei und von den deutschen Behörden keine Beanstandungen vorgenommen worden seien.

Vorweg ist der Beschwerdeführer darauf zu verweisen, dass nach § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 durch die österreichischen Behörden zu beurteilen ist, ob ein Mittel in Deutschland zugelassen ist oder nicht; eine solche Beurteilung ist auf Grund der Rechtslage vorzunehmen und stellt keine "für Deutschland vorgreifende Beweiswürdigung" dar. Es kommt auch nicht darauf an, ob es in Deutschland Beanstandungen gab.

Die vom Beschwerdeführer genannten Maßstäbe des § 11 Abs. 2 PMG 1997 kommen nun zum einen deshalb nicht zum Tragen, weil es im vorliegenden Fall nicht um die Zulassung von Parallelprodukten im Inland geht. Die Heranziehung dieser Bestimmung und der dort genannten Maßstäbe scheitert aber vor allem daran, dass § 11 Abs. 2 PMG 1997 diese (in Bezug auf die Identität geringeren) Maßstäbe nur beim Vergleich zwischen dem Parallelimportprodukt zum einen und dem Referenzprodukt zum anderen aufstellt; dieser Maßstab (vgl. dazu auch § 16c Abs. 2 PflSchG) findet allein im Verfahren zur Erlangung einer Parallelzulassung Anwendung (vgl. zu diesen Kriterien auch das Urteil des EuGH vom 11. März 1999, Rs C- 100/96 -"British Agrochemicals"- und die hg. Erkenntnisse vom 25. Mai 2000, 99/07/0096, und vom 18. November 2004, 2001/07/0166, mit Verweisen auf weitere Urteile des EuGH). Um eine Parallelzulassung im Inland und die dort richtigerweise anzuwendenden Maßstäbe geht es aber im vorliegenden Fall nicht. Entscheidend ist hier allein, ob es sich beim aufgefundenen Pflanzenschutzmittel um das in Deutschland bereits parallel zugelassene Mittel handelt.

Der belangten Behörde ist auch nicht entgegen zu treten, wenn sie davon ausging, dass hier auch kein Fall des § 12 Abs. 10 PMG 1997 vorlag. § 12 Abs. 10 PMG 1997 knüpft ebenfalls an ein "in einem Mitgliedstaat … zugelassenes Pflanzenschutzmittel" an; ein solches liegt - wie dargestellt - hier aber nicht vor. Darüber hinaus wurde nach den vom Beschwerdeführer selbst dargestellten Umständen das Mittel nicht in der Originalverpackung in Verkehr gebracht.

Die Ansicht der belangten Behörde, wonach der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Z 2 PMG 1997 nicht erfüllt sei, kann daher nicht beanstandet werden.

Schließlich führt der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Verschuldens aus, dass sich aus dem Verwaltungsverfahren unstrittig ergebe, dass er durch eine Mitarbeiterin mit einer E-Mail vom 19. März 2009 2.000 Liter des Produktes Plover bestellt und dass die A. Ltd. über diese Menge eine Rechnung vom 20. März 2009 gelegt habe. Ebenso ergebe sich aus seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung, dass von Seiten der S. GmbH bereits vor dieser Bestellung öfters Bestellungen bei der A. Ltd. aufgegeben worden seien. Wenn auch der Beschwerdeführer eine FTIR-Untersuchung hätte durchführen können, so sei festzuhalten, dass nicht jedes angelieferte Mittel, welches wieder ins EU-Ausland verkauft werde, einer Untersuchung zugeführt werden könne, da damit der Warenverkehr zum Erliegen kommen würde. Derartige Überprüfungen könne es nur stichprobenartig geben. Es liege daher sehr wohl eine Ausschöpfung der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten des Beschwerdeführers vor, da man wohl nicht annehmen könne, dass er sämtliche Produkte einer sehr teuren Untersuchung zuführen müsse. Eine stichprobenartige Untersuchung müsse hier genügen.

Der erforderliche Sorgfaltsmaßstab werde darüber hinaus vielfach durch eine geschriebene Rechtsnorm determiniert. Das PMG 1997 enthalte keine Bestimmung, dass bei einem Handel mit Pflanzenschutzmitteln die von einem Händler gekaufte Ware jedenfalls einer chemischen Untersuchung zuzuführen sei, insbesondere auch dann, wenn mit diesem Händler bereits Geschäfte abgewickelt worden seien und ein diesbezügliches Vertrauensverhältnis vorherrsche. Hinsichtlich des unterschiedlichen Gebindes sei darauf zu verweisen, dass es eine bekannte Tatsache sei, dass die A. Ltd. 90 % der Waren umfülle und in neutralen Flaschen verkaufe, die sie von Sy. beziehe, da letzteres Unternehmen sonst keine Waren lieferte, wenn es wüsste, dass diese exportiert würden. Schließlich habe die belangte Behörde, so der Beschwerdeführer, auch das Kontrollsystem nicht untersucht, zumal die bei der S. GmbH angestellten Zeugen nicht einvernommen worden seien, sondern sie habe in einer vorgreifenden Beweiswürdigung die Einvernahmen dieser Zeugen abgewiesen.

Dazu ist festzuhalten, dass aus dem bloßen Hinweis des Beschwerdeführers auf das bestehende gute Geschäftsverhältnis zur A. Ltd. nicht hervorgeht, dass in diesem Geschäftsverhältnis bei den bisherigen Bestellungen eine Identität der bestellten mit den gelieferten Mitteln gegeben gewesen sei. Hingegen wird aus den Ausführungen zur Umfüllung der Ware deutlich, dass ein Großteil der Ware von der A. Ltd. in neutral gehaltenen Flaschen geliefert wird, aus denen deren Name bzw. Eigenschaft des Mittels nicht unmittelbar geklärt werden kann. Gerade bei so einem Geschäftsmodell erscheint aber eine Kontrolle durch den Käufer geboten, noch dazu, wenn dem Beschwerdeführer eine chemische Überprüfung mittels FTIR-Methode laut seiner eigenen Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2011 binnen 24 Stunden möglich ist.

Das PMG 1997 enthält nun zwar keine eindeutige Anordnung über die vom Beschwerdeführer angesprochenen Prüfpflichten, aber eine eindeutige Anordnung darüber, dass nur zugelassene Mittel in Verkehr gebracht werden dürfen. Angesichts einer Lieferung von Pflanzenschutzmitteln in neutralen weißen Flaschen ohne Etikett erscheint es naheliegend, dass eine Überprüfung ihrer Identität mit der Chargenbezeichnung nur durch eine chemische Untersuchung vorgenommen werden kann.

Wenn der Beschwerdeführer schließlich auf das Kontrollsystem verweist, welches durch die Mitarbeiter des Unternehmens dargelegt hätte werden können, so unterlässt er es, dieses Kontrollsystem in der Beschwerde näher zu beschreiben. Damit wird auch die Relevanz der unterlassenen Einvernahme der dazu dargebotenen Zeugen nicht dargetan. Ebenso zu unbestimmt bleibt der mehrmalige allgemeine Verweis des Beschwerdeführers auf stichprobenartige Überprüfungen; dass er solche vorgenommen hätte, hat er nicht behauptet. Somit ist es dem Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen auch nicht gelungen, darzulegen, dass ihn am Verstoß gegen das PMG 1997 kein Verschulden treffe.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Der Antrag des Bundesamtes für Ernährungssicherheit auf Kostenersatz für die Einbringung der Gegenschrift wird abgewiesen, weil ihm als Amtspartei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend Übertretung des PMG 1997 gemäß § 21 VwGG nicht die Stellung als mitbeteiligte Partei zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2012, 2010/07/0133).

Wien, am 28. Februar 2013