VwGH 2010/09/0238

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. Oktober 2010 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der RTZ GmbH (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) dafür verantwortlich zu sein, dass diese Gesellschaft am 7. August 2008 um 17 Uhr in K einen namentlich angeführten ukrainischen Staatsangehörigen beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer keine nach § 3 Abs. 1 AuslBG erforderliche Bewilligung oder Bestätigung ausgestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen und über ihn wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH den ukrainischen Staatsangehörigen VR am 7. August 2008 um 17 Uhr in K beim Zeltaufbau zu einer Open Air-Veranstaltung einer Musikgruppe beschäftigt habe.

Der Ausländer VR habe angegeben, dass er den Beschwerdeführer am Tattag mit dessen Privatauto von W nach K gefahren habe. Dort seien zwei Arbeitskräfte der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH mit dem Aufbau von Veranstaltungszelten befasst gewesen. Der eine dieser Arbeitskräfte habe ihn ersucht, eine Leiter herzustellen. VR habe sodann die Leiter hergestellt und seinen Fuß auf die Leiter gestellt, damit diese nicht umkippe, sei jedoch nicht auf die Leiter hinaufgestiegen. In diesem Augenblick seien die Kontrollorgane erschienen. Die belangte Behörde stellte fest, dass VR bei Ausfüllung eines Erhebungsblattes durch die Kontrollorgane angegeben habe, dass er vier Stunden am Tag und 27 Stunden im Monat für den Beschwerdeführer für ein Entgelt von EUR 6,-- pro Stunde arbeite, er hätte vom Beschwerdeführer auch die Arbeitskleidung erhalten. Der Ausländer habe in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde weiters ausgeführt, dass er mit dem Firmenauto der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH nach W zurückgefahren sei und dabei die beiden Arbeiter der GmbH mitgefahren seien. Der Ausländer habe angegeben, dass er nur für den Beschwerdeführer persönlich im Rahmen einer von der C organisierten "Nachbarschaftshilfe" tätig gewesen sei.

Ein Mitarbeiter der C habe als Zeuge angegeben, dass der Ausländer einer Bestätigung zufolge im Rahmen der Nachbarschaftshilfe an drei Tagen für den Beschwerdeführer beschäftigt gewesen sei, und zwar am 1., 4. und am 7. August 2008, als Tätigkeiten seien "Hausmeistertätigkeiten" angegeben worden sowie für den 7. August 2008 den Beschwerdeführer "nach K gefahren Auto holen".

Einer der beiden Arbeitskräfte der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH habe vor der belangten Behörde angegeben, dass VR für die GmbH nicht gearbeitet habe und auch keine Leiter gehalten oder sich auf einer Leiter befunden hätte. Er sei auch nicht mit VR nach W zurückgefahren. Die weitere Arbeitskraft der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH habe ausgesagt, nicht VR, sondern er selbst habe den Pkw von K nach W zurückgelenkt, VR sei dabei nicht mitgefahren; dieser habe auch nicht beim Zeltaufbau mitgearbeitet.

Eine weitere Zeugin, die bei der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH als Bürokauffrau beschäftigt sei, habe angegeben, dass der Ausländer nie bei dieser GmbH beschäftigt gewesen sei, sondern immer nur privat über die C für den Beschwerdeführer gearbeitet habe.

Der ebenfalls bei der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge Z, jener Beamte der KIAB (Kontrolle der illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung), habe ausgeführt, er habe den Ausländer VR auf der Leiter stehend angetroffen, und zwar bekleidet mit einer Trainingshose, der Oberkörper des Ausländers sei nackt gewesen. Das Erhebungsblatt habe er entsprechend den Angaben des VR ausgefüllt.

Die belangte Behörde führte in der Würdigung der durchgeführten Beweise aus, dass die Arbeitskraft VR zum Zeitpunkt der Kontrolle für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH gearbeitet habe. Diese Annahme stütze sie insbesondere auf die Aussage des Zeugen Z sowie auf das von diesem auf Grund der Angaben von VR ausgefüllte Erhebungsblatt, welches auch von VR unterschrieben worden sei. Die belangte Behörde schenke den Aussagen von Z in Verbindung mit dem Erhebungsblatt mehr Glauben als der Verantwortung des Beschwerdeführers sowie der übrigen Zeugen, die widersprüchlich und unglaubwürdig seien, dies wird näher begründet.

Die Strafbemessung begründete die belangte Behörde auf der Grundlage des zweiten Strafsatzes des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG (Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis EUR 20.000,--) im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer vier einschlägige Vorstrafen aufweise. Als Verschuldensform nahm die belangte Behörde Vorsatz an und wertete dies als erschwerend, weiters den Umstand, dass er drei weitere Vorstrafen aufweise. Sie erwähnte, dass der Beschwerdeführer ausgeführt habe, er verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von EUR 2.000,--, habe an Vermögen ein Haus und eine Eigentumswohnung sowie Grundbesitz; es bestünden Schulden für den Betrieb in der Höhe von EUR 5 Millionen und er sei sorgepflichtig für drei Kinder, seine Ehegattin beziehe ein eigenes Einkommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil der Ausländer VR nicht für die von ihm vertretene GmbH, sondern nur für ihn persönlich im Rahmen der von der C organisierten Nachbarschaftshilfe tätig gewesen sei. Am Zeltaufbau habe er nicht mitgearbeitet.

Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen und der dabei zu Grunde gelegten Beweiswürdigung durch die belangte Behörde sind deren Erwägungen schlüssig, also mit den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut nicht im Widerspruch. In diesem Sinne zeigt die Beschwerde relevante, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende Mängel der Beweiswürdigung der belangten Behörde im Ergebnis nicht auf. Eine Unschlüssigkeit der beweiswürdigenden Überlegungen der belangten Behörde macht der Beschwerdeführer auch nicht konkret geltend. Auch für den Verwaltungsgerichtshof ist eine solche nicht ersichtlich. Die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren, in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen halten daher der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof stand (vgl. zur Kontrolle der Beweiswürdigung durch den Verwaltungsgerichtshof etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0138, m.w.N.).

Die belangte Behörde hat auf noch ausreichende und nachvollziehbare Weise dargelegt, weshalb sie den Angaben des Zeugen Z folgte und in der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb die doch widersprüchlichen Aussagen der übrigen Zeugen zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Verfahrensergebnis hätten führen müssen.

Auf Grund der - auf dem Boden einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung - getroffenen Feststellungen ist die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass es sich vorliegend um ein - im Inland ausgeübtes - Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG gehandelt hat, und dass der Beschwerdeführer sohin den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG iVm § 3 Abs. 1 AuslBG in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht hat, nicht zu beanstanden, zumal auch eine kurzfristige Beschäftigung als ein (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. AuslBG anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2011, Zl. 2008/09/0369, und vom 22. März 2012, Zl. 2009/09/0214).

Hinsichtlich der Strafbemessung ist die mit EUR 5.000,-- festgesetzte Geldstrafe innerhalb des im zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG Strafrahmens von EUR 2.000,-- bis 20.000,-- angesichts des Umstandes, dass dem Beschwerdeführer die Beschäftigung nur zu einem Zeitpunkt, nicht aber innerhalb eines Zeitraumes zur Last gelegt wurde, gerade noch im Ermessensspielraum der Behörde bemessen.

Hinsichtlich die Ersatzfreiheitsstrafe normiert § 16 Abs. 2 VStG, dass diese das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf, dass eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen nicht zulässig ist, sowie weiters, dass sie ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen ist.

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde bei einer Höchststrafe von 14 Tagen eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 240 Stunden, somit von zehn Tagen verhängt. Diese Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe steht in einem auffallenden Missverhältnis zur Höhe der von der belangten Behörde festgesetzten Geldstrafe von EUR 5.000,--. Auch ist der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe begründungslos geblieben. Die belangte Behörde hat daher den angefochtenen Bescheid insofern mit Rechtswidrigkeit behaftet, weil dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür zumindest eine Begründung erforderlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2003/09/0104). Eine solche ist im angefochtenen Bescheid aber nicht zu ersehen.

Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der hg. Rechtsprechung zur Gänze aufzuheben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0307).

Daher war der angefochtene Bescheid in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG und die Beschwerde im Übrigen - hinsichtlich des Schuldspruches - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Im fortzusetzenden Verfahren wird im Lichte des Art. 6 Abs. 1 EMRK die lange Verfahrensdauer jedenfalls als mildernd zu berücksichtigen sein (vgl. im Übrigen zum Ganzen das den Beschwerdeführer betreffende Erkenntnis vom 22. März 2012, Zl. 2009/09/0214).

Die Kostenentscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. Jänner 2013