VwGH 2011/17/0046

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Bescheid vom 15. September 2010 der Bezirkshauptmannschaft Zell am See wurden 15 Automaten samt dem in ihnen befindlichen Bargeld, die im Zuge einer Kontrolle in Räumlichkeiten, die Herr E gemietet hatte, vorläufig beschlagnahmt worden waren, gemäß § 53 Abs. 1 und 3 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 (GSpG), beschlagnahmt. Die Automaten standen im Eigentum der Beschwerdeführerin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht.

1.2. Über Berufung der Beschwerdeführerin erging der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abwies und den Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigte, dass ein Absatz mit der näheren Spielbeschreibung von bestimmten Automaten angefügt wurde.

1.3. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhalts und der ihrer Ansicht nach maßgeblichen Bestimmungen des GSpG aus, dass jedenfalls der substanziierte und dringende Verdacht vorliege, dass es sich bei den beschlagnahmten Spielautomaten, auf denen insbesondere Walzen- und Kartenpokerspiele hätten gespielt werden können, um Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG (in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010) handle. Dieser Verdacht bestehe auch für den unter der Nr. 12 angeführten "Wettautomaten", der nach den Ausführungen des von der Abgabenbehörde beigezogenen Sachverständigen für Glücksspielangelegenheiten virtuelle Hunde- und Pferderennen ablaufen lasse, wobei der Spieler auf das Ergebnis dieser virtuellen Rennen wetten könne, dabei aber keinen Einfluss auf das Zustandekommen eines vermuteten Wettergebnisses habe. Weiters liege vor allem im Hinblick auf die Angaben des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, wonach die Glücksspielautomaten bereits seit längerer Zeit im Spiellokal in Zell am See aufgestellt gewesen seien, auch der Verdacht von wiederholten oder fortgesetzten Verstößen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vor. Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der Spielautomaten seien daher vorgelegen.

Es könne dahingestellt bleiben, ob bei den Ausspielungen, wie vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin behauptet, Spieleinsätze über EUR 10,-- pro Spiel hätten gesetzt werden können, was den Verdacht einer Übertretung nach § 168 StGB ergäbe. Schon aus der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Beschlagnahme als vorläufige Sicherungsmaßnahme ergebe sich, dass für deren Anordnung sowohl nach § 39 VStG als auch nach § 53 Abs. 1 Z 1 GSpG unter anderem der bloße Verdacht genüge, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten worden sei. Ob letztendlich diese oder eine andere Norm verletzt worden sei, sei für die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme ohne Belang (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. November 2007, Zl. 2007/05/0217). Diese Rechtsprechung sei zwischenzeitlich auch in § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 gesetzlich verankert worden. Abschließend ging die belangte Behörde auf unionsrechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der gegenständlichen Beschlagnahme ein, wobei sie insbesondere die Auffassung vertrat, dass das auf das Urteil des EuGH vom 9. September 2010, Rs C-64/08 , Engelmann, gestützte Vorbringen nach Inkrafttreten der Novellen zum GSpG (im Jahre 2010) ins Leere gehe. Eine Aussage des EuGH, dass auch die neue österreichische Regelung im GSpG, die die vom EuGH zur alten Spielbankenkonzessionsvergaberegelung aufgeworfenen Kritikpunkte offenkundig berücksichtigt habe, dem Unionsrecht widerspreche, liege nicht vor. Es liege für die belangte Behörde auch keine Veranlassung vor, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.5. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit wendet sich die Beschwerde gegen die Annahme der belangten Behörde, auch bei Vorliegen eines allfälligen Verdachts auf Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung mit den beschlagnahmten Glücksspielautomaten sei die Beschlagnahme dieser Automaten nach dem GSpG zulässig gewesen.

Zu diesem Vorbringen genügt es auf das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, zu verweisen, in dem der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen sollte (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0226). Es ist daher - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung - nicht entscheidungswesentlich, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde. Daran änderten auch allenfalls anders auszulegende Passagen in einem Organisationshandbuch für die mit der Aufsicht betrauten Organe des Bundesministeriums für Finanzen nichts. Derartige, nicht als Verordnung kundgemachte interne Regelungen sind vom Verwaltungsgerichtshof nicht als Verordnung im Sinn des Art. 18 und Art. 139 Abs. 1 B-VG zu beachten.

2.2. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 10. Oktober 2011, Zl. 2011/17/0110, auf das ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass der Zulässigkeit der Beschlagnahme im Fall einer allfälligen gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung - auch nicht das verfassungsrechtliche Prinzip der Gewaltentrennung gemäß Art. 94 B-VG entgegensteht.

2.3. Auch die in der Beschwerde enthaltenen Ausführungen zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes (zur alten Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz) betreffend die in verfassungskonformer Auslegung anzunehmende Subsidiarität des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG alte Fassung (vgl. nunmehr § 52 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010) sind lediglich für die Erlassung eines Straferkenntnisses maßgeblich, beeinflussen jedoch nicht die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 GSpG.

2.4. Soweit sich die Beschwerdeführerin, eine Ges.m.b.H. nach österreichischem Recht, mit näherer Begründung gegen die Auffassung der belangten Behörde wendet, dass schon die Novellierung des GSpG im Jahre 2010 die sich aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere im Urteil in der Rechtssache Engelmann, Rs C-64/08 , ergebenden Bedenken obsolet machten, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin auf keinen Sachverhalt beruft, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Auf die Ausführungen zum Unionsrecht und die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten ist daher nicht näher einzugehen.

2.5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. April 2012