VwGH 2011/09/0075

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Jänner 2008 wurden über den Beschwerdeführer 12 Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-

- und 12 Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils einem Tag und 12 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F-GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) gemäß § 9 VStG zu verantworten habe, dass diese GmbH als Beschäftiger und somit als einem Arbeitgeber gleichzuhalten, die der F-GmbH seitens der O-Kft mit Sitz in Ungarn überlassenen, namentlich genannten 12 Arbeitskräfte ungarischer Staatsangehörigkeit vom 1. Februar 2005 bis zum 3. Februar 2005 in ihrem damaligen Betrieb in W als Arbeitnehmer zur Verrichtung der Schlachtung und Zerlegung von Schweinen beschäftigt habe, obwohl für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und diese Arbeitnehmer weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen gültigen Befreiungsschein noch einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Dem Beschwerdeführer wurden die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt. Der Beschwerdeführer habe § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) übertreten. Die Bestrafung erfolgte auf Grund des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG.

Der Sachverhalt wurde wie folgt festgestellt:

"Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer

der F-GmbH, ...

Im Februar 2005 waren im Betrieb des Berufungswerbers ca. 7 Leute beschäftigt. 2 bis 3 dieser Personen waren ausgebildete Fleischer. Bis Februar 2005 wurden im Betrieb der F-GmbH Schweine geschlachtet und zerlegt, die von der Firma selbst bei Bauern oder Genossenschaften eingekauft wurden. Auf Grund des Personalstandes war es allerdings für die F-GmbH äußerst problematisch, diese Schlachtungen auch zeitgerecht durchzuführen, da zu wenig Personal vorhanden war.

Im Dezember 2004 hatte der Sohn des Berufungswerbers Kontakte zur Firma B in L, wobei darüber gesprochen wurde, ob die F-GmbH für die Firma B Lohnschlachtungen von Schweinen übernehmen kann. Auch aus betriebswirtschaftlichen Gründen sollte im Betrieb eine Umschichtung auf die Durchführung von Lohnschlachtungen für die Firma B vorgenommen werden. Um diese Lohnschlachtungen für die Firma B auch entsprechend durchzuführen war es notwendig, dass zusätzliches Personal im Schlachtbetrieb arbeitet. Geplant war, dass ab Februar 2005 ca. 2.000 Schweine pro Woche geschlachtet werden, wobei ca. 400 bis 500 Schweine nach wie vor von der F-GmbH selbst angekauft werden sollten.

Der Sohn des Berufungswerbers war zu dieser Zeit mit der Firma L aus V, welche ebenfalls Schlachtungen und Fleischverarbeitungen durchführt, in Kontakt. Von dieser Firma hat er in Erfahrung gebracht, dass diese mit der Firma O Kft mit Sitz in Budapest/Ungarn eine Zusammenarbeit dahingehend betreibt, als diese ausländische Firma mit ihrem Personal Schlachtungen und Zerlegungen im Betrieb der Firma L in V durchführt. Vom Inhaber der Firma L hat der Sohn des Berufungswerbers die Auskunft erhalten, dass es nicht zulässig ist, einzelne Arbeitskräfte anzumieten, sondern vielmehr die Firma O Kft einen Bereich des Betriebes der F-GmbH anzumieten hat, um dort Schlachttätigkeiten und Zerlegetätigkeiten durchzuführen.

Die Firma O Kft hatte im Februar 2005 keinen Betriebssitz in Österreich.

Vom Berufungswerber bzw. seinem Sohn wurden bezüglich des Einsatzes von Arbeitern der Firma O Kft keine Auskünfte beim zuständigen Arbeitsmarktservice eingeholt. Es wurde grundsätzlich auf die Aussagen des Inhabers der Firma L bzw. auch auf die Auskünfte des Geschäftsführers der O Kft vertraut. Von diesen haben sie den Hinweis erhalten, dass die ungarischen Arbeiter auf Grund der Ausstellung des Formulares E 101 die Möglichkeit haben, in Österreich als Arbeiter eingesetzt zu werden.

Da auf die Aussagen des Inhabers der Firma L bzw. des Geschäftsführers der Firma O vertraut wurde, wurde von der F-GmbH in der Folge mit der Firma O Kft eine mit Dienstleistungsvertrag überschriebene Vereinbarung getroffen. In dieser Vereinbarung sind folgende wesentlichen Vertragspunkte enthalten:

- Der Auftragnehmer übernimmt mit eigenen

Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von

Schlachtung, Zerlegung, Viertelung und Verpackung von Schweinen.

- Einen untrennbaren Teil des Rahmenvertrages bildet

das Leistungsverzeichnis, welches die Spezifikation der einzelnen

Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet.

- Alle Leistungen erbringt der Auftragnehmer mit

eigenen Werkzeugen, Geräten und Utensilien.

- Der Auftragnehmer führt als selbstständiges

Spezialunternehmen die in der Anlage angeführten, vom Auftraggeber

angebotenen Arbeiten termingerecht und ordnungsgemäß durch.

- Die Arbeiten haben unter ständiger Anleitung und

Aufsicht eines verantwortlichen und entscheidungsbefugten

qualifizierten Mitarbeiters des Auftragnehmers zu erfolgen.

- Der Auftragnehmer ist für die von ihm übernommenen

Arbeiten und für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften

allein verantwortlich und haftet dem Auftraggeber gegenüber für

alle Schäden und Mängel, die mit der Durchführung dieses Vertrages

verursacht werden.

- Berufskleidung, die den geltenden Hygieneschutz- und

Unfallverhütungs-vorschriften entsprechen muss, hat der

Auftragnehmer für sich selbst bereit zu stellen und die Kosten für

Reinigung zu tragen.

- Die Arbeiter des Auftragnehmers arbeiten in der vom

Auftraggeber zur Verfügung gestellten Halle.

- Der Auftraggeber ist nicht berechtigt, dem vom

Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeitern Weisungen und Anweisungen zu erteilen; insbesondere besitzen die Abteilungsleiter des Auftraggebers keine Weisungsbefugnisse gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers.

• Der Werklohn für die von dem Auftragnehmer

  erbrachten Arbeiten ergibt sich im Einzelnen aus den vereinbarten und in der Anlage angeführten Preisen.

  Der Dienstleistungsvertrag spricht im Punkt 1.2 davon, dass einen untrennbaren Teil des Rahmensvertrages das Leistungsverzeichnis bildet, welches die Spezifikation der einzelnen Aufträge, Mengen und Einzelpreise beinhaltet. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde der Sohn Berufungswerbers aufgefordert, dieses Leistungsverzeichnis vorzulegen. Auftragsgemäß wurden eine Darstellung der Arbeitsabläufe der Schlachtstraße sowie eine Darstellung der Arbeitsabläufe der Schweinezerlegung vorgelegt. Einen Hinweis darauf, dass es sich hierbei um das im Rahmenvertrag angeschlossene Leistungsverzeichnis handelt, findet sich in diesen Unterlagen nicht. Vom Sohn des Berufungswerbers wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Darstellung der Arbeitsabläufe genau den Vorgaben der Firma B entspricht.

  Nachdem vom Geschäftsführer der O Kft zugesichert wurde, dass er die Schlachtungen entsprechend den Vorgaben der Firma B mit seinen Arbeitskräften durchführen kann, wurde vom Sohn des Berufungswerbers mit der Firma B die Vereinbarung über die Lohnschlachtungen getroffen. Hinsichtlich der Befähigung der ungarischen Arbeiter hat sich der Sohn des Berufungswerbers vor der Arbeitsaufnahme nicht erkundigt, sondern hat diesbezüglich auf die Aussagen des Inhabers der Firma L vertraut.

  Die ungarischen Arbeiter der Firma O Kft haben sodann ab Februar 2005 begonnen, in der Betriebsanlage der F-GmbH in W sämtliche Schlachtungen der angelieferten Schweine durchzuführen. Von den ungarischen Arbeitern wurde im Bereich der Schlachtstraße aber auch im Zerlegebereich der Betriebsanlage gearbeitet. Die ungarischen Staatsangehörigen konnten sämtliche Aufenthaltsräume und auch Betriebseinrichtungen verwenden. Vom eigenen Personal der F-GmbH wurden in dieser Zeit keine Schlachtungen durchgeführt.

  Am Beginn der Tätigkeiten durch die ungarischen Arbeiter wurde vom Sohn des Berufungswerbers eine Einschulung durchgeführt und wurde den ungarischen Arbeitern gezeigt, wie die Schnittführung in Österreich durchgeführt wird. Die ungarischen Arbeiter wurden allerdings nicht gezwungen, diese Schnittführung zu übernehmen. Die ungarischen Arbeiter waren gewohnt ihre Schnittführungen mit Messern mit flexiblen Klingen durchzuführen. Im Gegensatz dazu werden in Österreich nur Edelstahlmesser mit festen Klingen verwendet. Die ungarischen Arbeiter wurden auch in die Bedienung der Betriebseinrichtungen eingeschult. Während der Schlachttätigkeiten war in der Folge immer ein Techniker der F-GmbH vor Ort, um bei Fehlbedienungen entsprechend eingreifen zu können. Bei der Einschulung ist es unter anderem auch darum gegangen, wie die vollständigen Enthaarungen der Schweine vorzunehmen sind bzw. bei welchen Temperaturen gewisse Arbeiten zu erledigen sind und wie die Betriebseinrichtungen bei zu hoher oder zu niedriger Temperatur zu steuern sind.

  Im Zuge der Schlachttätigkeiten bzw. Zerlegetätigkeiten wurden von den ungarischen Staatsangehörigen sämtliche Einrichtungen der Betriebsanlage, welche für Schlachtung und Zerlegearbeiten notwendig waren, verwendet. Die sonstigen Schlachtwerkzeuge, wie Messer, Streicher, Gliederhandschuhe und die Stechschürze standen im Eigentum der ungarischen Arbeiter.

  Die weiße Arbeitskleidung wurde von der F-GmbH über die Firma Z bezogen. Auch für die ungarischen Staatsangehörigen wurden entsprechende Größen bei der Firma Z besorgt. Die Zurverfügungstellung der Kleidung bzw. die Reinigung dieser Kleidung wurde von der F-GmbH organisiert und der Firma O Kft in Rechnung gestellt.

  Auch bezüglich der Unterkunft der ungarischen Arbeiter während ihres Aufenthaltes in W war der Sohn des Berufungswerbers der Firma O Kft behilflich. Über seine Vermittlung war es der Firma O Kft möglich, ein Haus in B anzumieten. Zwischen der Vermieterin und der Firma O wurde ein entsprechender Mietvertrag abgeschlossen. Auf Wunsch der Vermieterin wurde allerdings die Miete nicht direkt von der Firma O Kft bezahlt, sondern wurde vereinbart, dass die F-GmbH vorweg diese Miete direkt an die Vermieterin bezahlt und anschließend den Mietpreis der Firma O Kft in Rechnung stellt.

  Die zu schlachtenden Schweine wurden von Speditionen, die von der Firma B beauftragt gewesen sind, angeliefert. Weiters wurden die von der F-GmbH selbst angekauften Schweine durch die eigenen Mitarbeiter angeliefert. Bei Anlieferung wurden die Schweine von einem Mitarbeiter der F-GmbH gezählt und war bei Anlieferung auch der Veterinärmediziner vor Ort, der die Schweine begutachtet hat. Die Schweine wurden nach Anlieferung in den Stall transportiert und von dort gelangten sie auf die Schlachtstraße. Der Tätigkeitsbereich der ungarischen Arbeiter erstreckte sich von der Schlachtstraße bis zur Einlagerung in den Kühlraum.

  Die Auslieferung der zerlegten Edelteile erfolgte ausschließlich durch das Personal der F-GmbH.

  Zur Arbeitszeit der ungarischen Arbeiter ist festzuhalten, dass auf Grund des Umstandes, dass der Veterinärmediziner um 6.00 Uhr früh im Schlachtbetrieb anwesend war, ab diesem Zeitpunkt mit den Schlachtungen begonnen werden konnte. Die Dauer der Schlachtungen richtete sich nach Anzahl der zu schlachtenden Schweine. Noch vor der Durchführung der Schlachtarbeiten wurden von den ungarischen Arbeitern in der Zeit von 3.00 Uhr früh bis 6.00 Uhr die Zerlegearbeiten an den Schweinen, die am Vortag geschlachtet wurden, durchgeführt. Die in Lohnschlachtung für die Firma B geschlachteten Schweine wurden nach deren Vorgaben in die Edelteile zerlegt. Die im Eigentum der F-GmbH stehenden Schweine wurden ebenso von den ungarischen Arbeitern geschlachtet und sind in der Folge als Schweinehälften an die Kunden der F-GmbH weiterverkauft worden.

  Von der Firma B wurde immer am Tag vor der Schlachtung vorgegeben, welche Schnittführung, das heißt Zerlegung der Schweine, durchzuführen ist. Zu diesem Zweck wurde jeden Tag von der Firma B ein Fax gesendet, welches vom Sohn des Berufungswerbers sodann in den Zerlegeraum gelegt wurde. Anhand dieser Vorgaben haben die ungarischen Arbeiter am nächsten Tag gewusst, welche Zerlegearbeiten durchzuführen sind.

  Die Schnittführungen und Zerlegearbeiten durch die ungarischen Arbeiter wurden von 2 Mitarbeitern der F-GmbH vor der Verladung der zerlegten Fleischstücke stichprobenartig kontrolliert. Wenn es der Fall gewesen ist, dass durch die Schnittführung ein Fleischteil nicht mehr zur Gänze verwertbar gewesen ist, wurden von der Firma B entsprechende Abzüge an die F-GmbH verrechnet. Diese Abzüge wurden an die Firma O Kft weiterverrechnet. Von den eigenen Arbeitern wurden allerdings nicht sämtliche auszuliefernden Kisten begutachtet. Der Sohn des Berufungswerbers hat sich vielmehr darauf verlassen, dass die Ungarn ordnungsgemäß arbeiten und hat andernfalls über die Abrechnung der Firma B erkennen können, welche Arbeiten nicht zur Zufriedenheit erledigt wurden.

  Mit der Firma O Kft war vereinbart, dass die Abrechnung der Arbeitsleistungen pro geschlachtetem Schwein erfolgen sollte. Die gesamte Schlachtstraße wurde nicht an die Firma O Kft vermietet. Auch sämtliche Kosten für die Begutachtung durch den Veterinärmediziner bzw. auch sämtliche Betriebskosten für den Betrieb der Schlachtstraße wurden von der F-GmbH übernommen und hatte die Firma O Kft dazu keinen Anteil zu leisten.

  ...

  Auch Zuchtschweine der F-GmbH wurden von den ungarischen Arbeitern geschlachtet. Die Zerlegung wurde vom eigenen Personal nach Durchführung sämtlicher Verladetätigkeiten vorgenommen. Die Fleischteile eines Zuchtschweines eignen sich nicht zum normalen Fleischverkauf, sondern werden vorwiegend für die Wurstproduktion verwendet. Im Schnitt wurden täglich ca. 5 Zuchtschweine vom eigenen Personal zerlegt."

  In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorliege. Bei dieser Beurteilung mache es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer sei, oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolge (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0233). Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege, sei gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Dabei sei die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürften, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu werten seien, maßgeblich. Beschäftige ein österreichischer Unternehmer von einem ungarischen Arbeitgeber überlassene ausländische Arbeitskräfte, so stelle eine solche Verwendung eine bewilligungspflichtige Ausländerbeschäftigung dar. Bei näherer Betrachtung des vom Beschwerdeführer vorgelegten Dienstleistungsvertrages, welcher zwischen der O-Kft und der F-GmbH abgeschlossen worden sei, sei daraus kein in sich abgrenzbares Werk ersichtlich. Der Auftragnehmer übernehme zwar entsprechend dem formulierten Gegenstand des Vertrages mit eigenen Arbeitskräften und in eigener Verantwortung die Ausführung von Schlachtung und Zerlegung von Schweinen, eine mengenmäßige Bestimmung des herzustellenden Werkes finde sich allerdings im Vertrag nicht. Darüber hinaus finde sich auch im vorliegenden Vertragswerk keine Übereinkunft hinsichtlich Mengen und Einzelpreisen, sondern seien vielmehr ausschließlich Spezifikationen in Form der Beschreibung der Arbeitsabläufe der Schlachtstraße bzw. der Arbeitsabläufe der Schweinezerlegung vorgelegt. Im weitesten Sinn stellten derartige Beschreibungen der Arbeitsabläufe ausschließlich Arbeitsanweisungen an die tätig werdenden Arbeitskräfte dar. Die belangte Behörde erkenne daher nicht, worin das abgrenzbare Werk gelegen sein solle. Vielmehr seien von den ungarischen Arbeitnehmern Tätigkeiten in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Betrieb ausgeführt worden, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsvertrages oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellten. Unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0067, in welchem der Verwaltungsgerichtshof Fleischgrobzerlegungsarbeiten als einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden, qualifiziert habe, sei festzustellen, dass auch im vorliegenden Fall der Schlachtung und anschließenden Zerlegung kein rechtlich relevanter Unterschied zu dem vom Verwaltungsgerichtshof beurteilten Sachverhalt erkennbar sei.

  Bevor die ungarischen Arbeiter im Betrieb der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH eingesetzt worden seien, hätten eigene Arbeiter entsprechende Schlachtungen und Zerlegearbeiten durchgeführt. Insofern sei davon auszugehen, dass die von der O-Kft bereitgestellten Arbeitskräfte Produkte herstellten, die mit den Produkten der F-GmbH ident seien. Dies bedeute aber auch gleichzeitig, dass von den ungarischen Arbeitskräften kein von den Produkten der F-GmbH abweichendes unterscheidbares Werk hergestellt worden sei. Des Weiteren sei zu beachten, dass von den ungarischen Arbeitern sämtliche Betriebseinrichtungen des Schlachthofes der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH verwendet worden seien und auch von diesen Arbeitern ausschließlich Schweine geschlachtet worden seien, die im Besitz der Firma B bzw. des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens selbst gestanden seien. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der F-GmbH sei insofern erfolgt, als mit den ungarischen Arbeitern vereinbarungsgemäß eine Einschulungsphase durchgeführt worden sei und die ungarischen Arbeitskräfte nach der Begutachtung der Schweine durch den Veterinärmediziner ab 6.00 Uhr früh mit den Schlachtungen zu beginnen gehabt hätten. Des Weiteren sei den Ungarn vorgegeben gewesen, dass sich in der Zeit von 3.00 bis 6.00 Uhr früh die Zerlegearbeiten an den am Vortag geschlachteten Schweinen durchzuführen hätten. Bereits während der Verladung der zerlegten Fleischteile durch die Mitarbeiter des Beschwerdeführers sei eine Begutachtung des Fleisches auf Einhaltung der vorgegebenen Schnittführung erfolgt. Alle diese Merkmale der vereinbarten Zusammenarbeit sprächen dafür, dass eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der F-GmbH erfolgt sei. Der O-Kft als "Werkunternehmer" käme bei den konkreten Umständen de facto keinerlei Gestaltungsautonomie mehr zu und es sei demzufolge eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens gegeben gewesen. Auch eine Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) führe zu keinem anderen Ergebnis.

  Soweit sich der Beschwerdeführer in seiner Berufung auf die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit berufe, sei diese nicht von rechtlicher Relevanz, weil die O-Kft mit ihren eigenen Arbeitskräften in Österreich keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeführt habe. Art. 49 EG (nunmehr Art. 56 AEUV) sei gegenständlich nicht anzuwenden. Ein Unterordnungsverhältnis der ungarischen Staatsangehörigen sei insofern anzunehmen, als die ungarischen Arbeitskräfte bezüglich der zu erbringenden Tätigkeiten einer Einschulungsphase unterzogen worden seien und darüber hinaus an den bestehenden Betriebsablauf der Betriebsanlage der F-GmbH gebunden gewesen seien. Für die ungarischen Arbeiter habe auch insofern Anwesenheitspflicht bestanden, zumal der Beschwerdeführer selbst kein eigenes Personal zur Verfügung gehabt habe, um die mit der B vereinbarten Lohnschlachtungen und Zerlegearbeiten entsprechend durchführen zu können. Insgesamt sei daher die Tätigkeit der ungarischen Staatsangehörigen im Betrieb der F-GmbH als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG zu werten und es liege deshalb eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG vor.

  Zum Verschulden führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer seiner Obliegenheit, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen, entgegen § 5 Abs. 1 VStG nicht ausreichend nachgekommen sei. Es wäre ihm jedenfalls zumutbar gewesen, mit dem Arbeitsmarktservice in rechtlicher Hinsicht abzuklären, ob der Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte in der geplanten Form den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspreche oder nicht.

  Es sei der dritte Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG anzuwenden gewesen. Die Folgen der Tat könnten nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen seien. Auch das Verschulden könne nicht als gering angesehen werden, weil der Beschwerdeführer vom Einsatz der ungarischen Arbeitskräfte gewusst habe und keine Erkundigungen zur Rechtslage eingeholt habe. Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG sei nicht in Betracht zu ziehen gewesen, weil im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen seien und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen gegeben sei. Auch eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG scheide aus, weil die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 16. Juni 2008, B 456/08, abgelehnte und mit weiterem Beschluss vom 14. August 2008 dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde, nach Erstattung von Stellungnahmen der Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit, nach Aussetzung des Verfahrens mit Beschluss vom 16. September 2010 nach dem nunmehrigen Ergehen des Urteils des EuGH vom 10. Februar 2011 in den verbundenen Rechtssachen in den Verfahren Vicoplus SC PUH, C-307/09 , BAM Vermeer Contracting sp. zoo, C- 308/09 , und Olbek Industrial Services sp. zoo, C-309/09 , gegen Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, und der Zurückziehung der an den EuGH gerichteten Vorlageantrages des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg in der Rechtssache C-241/10 , in einem Senat gemäß § 12 Abs. 3 VwGG wie folgt erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, lauten:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, oder

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro;

..."

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988

(AÜG), lautet:

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,

wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des

Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und

Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,

unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk

herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und

Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers

eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen

oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der

Werkleistung haftet."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die Ausländer auf die von der belangten Behörde festgestellte Weise im Betrieb des von ihm vertretenen Unternehmens tätig waren. Er vertritt jedoch die Auffassung, dass es sich dabei nicht um eine nach den AuslBG bewilligungspflichtige Tätigkeit handle. Vielmehr seien die Ausländer nach Auffassung des Beschwerdeführers in Erfüllung eines Werkvertrages mit der O-Kft als entsendete Arbeitskräfte tätig gewesen.

Dieser Einwand ist nicht überzeugend. Zutreffend hat die belangte Behörde auf das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0067, hingewiesen, in welchem eine ganz ähnliche Vorgangsweise im Rahmen eines Fleischereibetriebes als Beschäftigung von Ausländern und nicht als ein Werkvertrag qualifiziert worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis wie folgt ausgeführt:

"Vorweg ist festzuhalten, dass es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, und vom 16. Oktober 2001, Zl. 94/09/0384). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines 'echten' Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnis oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, m.w.N.). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. zum Ganzen auch das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. Mai 1996, Zl. 95/09/0191). Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs. 2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 10. März 1999, Zl. 97/09/0209, und vom 7. Juli 1999, Zl. 97/09/0311). Der Beschwerdeführer verweist selbst in der Beschwerde auf die angeführte, ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auf das hg. Erkenntnis vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0281)."

Auch im vorliegenden Fall war die Tätigkeit der Ausländer in den Gesamtproduktionsablauf der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH eingegliedert. So waren sie z.B. darauf angewiesen, dass das von ihnen zu zerkleinernde Fleisch an die ihnen zugewiesenen Arbeitsplätze transportiert wurde und sie mussten in jeder einzelnen Nacht die ihnen jeweils vorgegebenen Arbeiten im Betrieb des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens leisten. Eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Kriterien durfte im vorliegenden Fall sohin ohne Rechtsirrtum ergeben, dass die Elemente einer Arbeitskräfteüberlassung überwogen und daher eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 (lit. e) AuslBG vorlag. Auf das angeführte Erkenntnis vom 2. Oktober 2003 sowie auch auf das hg. Erkenntnis vom 22. April 2010, Zl. 2007/09/0358, das ebenfalls eine ganz ähnliche Tätigkeit von Arbeitskräften in einem Fleischereibetrieb betraf, wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Soweit der Beschwerdeführer meint, im vorliegenden Fall sei eine selbständige Schlachtung und Zerlegung erfolgt, und dadurch unterscheide sich der vorliegende Fall von jenem Sachverhalt, der dem hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0067, zu Grunde lag, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Zutreffend hat die belangte Behörde darauf verwiesen, dass die Arbeitskräfte auch im vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht betreffend ihre Tätigkeit den Vorgaben des Betriebes des Beschwerdeführers unterworfen waren, dass sie eingeschult wurden und die vorzunehmende Schnittführung bei der Fleischzerlegung etwa vom Betrieb des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens vorgegeben war und kontrolliert wurde. Da somit - wie der Beschwerdeführer behauptet - alle Schweine von den ungarischen Arbeitskräften geschlachtet und zerlegt worden seien, erweist noch nicht, dass es sich bei der Durchführung der Schlachtung und Zerlegung um ein selbständiges Werk gehandelt habe. Es lag daher eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG vor.

Die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 16. September 2010 bis zur Entscheidung des EuGH im Fall Vicoplus et. al. und über eine Vorlage des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg zur Zahl C-241/10 erfolgte im Hinblick darauf, dass sich der Beschwerdeführer darauf berufen hatte, es handle sich bei den ungarischen Arbeitskräften um Arbeitnehmer einer Kft mit Sitz in Ungarn, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (nunmehr Art. 56 AEUV) tätig geworden sind. In diesem Zusammenhang erschien es angesichts der Vorlage im Fall Vicoplus et.al. nicht ohne jeden Zweifel, ob die Verwendung von in Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung von Ungarn nach Österreich entsandter Arbeitskräfte nach dem Anhang X der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte der Republik Ungarn zur Europäischen Union (1. Freizügigkeit) der Bewilligungspflicht des § 3 Abs. 1 AuslBG unterworfen werden darf und zwar ungeachtet des Umstandes, dass der Dienstleistungssektor der Arbeitskräfteüberlassung (Leiharbeit) in Nr. 13 der Z. 1 Freizügigkeit des angeführten Anhanges nicht ausdrücklich angeführt ist.

Nunmehr ist das Urteil des EuGH im Fall Vicoplus et. al. ergangen und der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg hat seine Vorlage zur Zahl C-241/10 mit Schreiben an den EuGH vom 21. März 2011 zurückgezogen.

Für den vorliegenden Fall ist aus dem Urteil des EuGH vom 10. Februar 2011 in den verbundenen Rechtssachen Vicoplus et. al., C-307/09 bis C-309/09 , der Schluss zu ziehen, dass ungeachtet des Umstandes, dass die Tätigkeit der ungarischen Arbeitskräfte im Rahmen einer Dienstleistung im Sinne des Art. 56 AEUV, nämlich der Dienstleistung der Arbeitskräfteüberlassung erfolgte (RandNr. 27 des Urteiles), eine solche Entsendung auch von der Bedingung der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig gemacht werden darf. Auch im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Dienstleistung der beschwerdeführenden Partei nämlich um eine solche, "die gerade darin besteh(t), dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates Arbeitnehmer zuzuführen" (vgl. RandNrn. 30 ff des Urteiles unter Hinweis auf RandNr. 16 des Urteils Rush Portughesa). Die Tätigkeit der von der beschwerdeführenden Partei beantragten Arbeitskräfte unterliegt daher den nach Z. 5 des Anhanges X der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte der Republik Ungarn zur Europäischen Union (1. Freizügigkeit) vorgesehenen Beschränkungen und ist nur dann zulässig, wenn eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung vorliegt.

Im Übrigen wird auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zlen. 2011/09/0082, 0083, verwiesen.

Der Beschwerdeführer erblickt schließlich eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides nicht präzisiert habe, welches Dokument für die Ausländer gefehlt habe. Auch damit zeigt der Beschwerdeführer jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil unbestritten ist, dass für die Ausländer kein einziges der in § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG angeführten arbeitsmarktrechtlichen Papiere ausgestellt gewesen ist. Es kann keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen wäre, zu erkennen, welches Verhalten ihm im Sinne des § 44a Z. 1 vorgeworfen worden wäre, eine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers im Grunde dieser Bestimmung ist daher nicht zu erkennen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 2010, Zl. 2007/09/0358). Dasselbe gilt hinsichtlich des Vorwurfs einer Verletzung des Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, auch nur eine der in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführten Bewilligung oder Bestätigung hätte ausgereicht.

Auch die Strafzumessung begegnet im vorliegenden Fall keinen Bedenken, sodass die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 30. Mai 2011