VwGH 2009/09/0101

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft K. (der Erstbehörde) vom 30. April 2008 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber am 7. August 2007 den ungarischen Staatsangehörigen G. auf der Baustelle in G. beschäftigt, obwohl für diesen keine der näher angeführten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien. Er habe § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG übertreten und werde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG mit einer Geldstrafe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) bestraft.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, seine Familie verbinde mit der Familie des G. eine "freundschaftliche Verbindung". Im Rahmen dieser "freundschaftlichen Verbindung" habe G. den Neffen des Beschwerdeführers, der keinen Führerschein besitze, zur Baustelle chauffiert. In der Folge habe G. diesem beim Einbauen einer Balkontüre geholfen. Einen Arbeitslohn habe er nicht erhalten. Unter Verweis auf seine vorangegangene Stellungnahme vom 22. Februar 2008 führte der Beschwerdeführer weiters aus, G. hole seit einigen Jahren regelmäßig den "Plastikschrott" des Beschwerdeführers ab, "d.h. alte ausgebaute Fenster, defekte Fensterteile, Rahmen und andere brauchbare Abfallgegenstände", und bringe diesen nach Ungarn. Über die Jahre habe sich "ein freundschaftliches Verhältnis" ergeben. Der Beschwerdeführer habe sich in früheren Jahren oft in Ungarn aufgehalten. Aus dieser Zeit resultiere eine Freundschaft mit den Eltern des G. Den G. würde noch "als kleinen Buben" kennen. Zu G. und seiner Familie "verbindet mich daher eine langjährige Freundschaft, die auch heute noch besteht". G. sei bereits am 6. August 2007 angereist und habe am 7. August 2007 wieder Kunststoffteile abgeholt. Damals habe sich ein Kunde beschwert, dass eine Balkontür bzw. ein Fenster von den Monteuren des Beschwerdeführers nicht ordnungsgemäß eingebaut worden sei. Da sich zu diesem Zeitpunkt nur der Neffe des Beschwerdeführers in der Firma befunden habe und dieser keinen Führerschein besitze, sei G. ersucht worden, mit dem Neffen zu der Baustelle zu fahren. Weiters habe er ersucht, dort auf den Neffen zu warten, bis dieser die Arbeiten beendet habe. Da es sich bei den Fenstern bzw. der Balkontür um schwerere Teile gehandelt habe, habe G. dem Neffen geholfen und ihm ab und zu die Teile fixiert. Auf Grund dieser Tätigkeit sei jedoch kein Dienstverhältnis zustande gekommen. G. sei für diese Tätigkeit auch nicht entlohnt worden. Es habe sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung teilweise Folge gegeben und den erstinstanzlichen Bescheid insoweit abgeändert, als die verhängte Geldstrafe von EUR 1.500,-- auf EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag) festgesetzt wurde. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, werde ein Ausländer - wie im vorliegenden Fall G. - in Betriebsräumen oder auf Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens, wie hier der Baustelle in G., betreten, so bestehe die gesetzliche Vermutung illegaler Ausländerbeschäftigung. Es läge am Beschwerdeführer zu behaupten und zu beweisen, dass keine illegale Ausländerbeschäftigung vorgelegen habe. G. sei am Vortag der Kontrolle in das Bundesgebiet eingereist und habe in seinem Fahrzeug übernachtet. Am Tag der Kontrolle (7. August 2007) habe ihn die Ehefrau des Beschwerdeführers ersucht, einen Mitarbeiter des Beschwerdeführers (dessen Neffen) mit einem Firmenfahrzeug zur Baustelle in G. zu bringen und nach Abschluss der Montagearbeiten mit diesem wieder in die Firma zurückzufahren. Eine Bezahlung hiefür sei nicht vereinbart gewesen, weil G. sich vom Beschwerdeführer ja auch alte Fenster und Türen habe mitnehmen dürfen. Der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sei erfüllt. Der Beschwerdeführer stelle nicht in Frage, dass G. auf Anweisung der Ehefrau des Beschwerdeführers einen der Dienstnehmer mit dem Firmenfahrzeug auf die Baustelle bringen und von dort wieder zurückbringen sollte. Nicht entscheidungswesentlich sei, wie lange die Tätigkeit hätte andauern sollen bzw. tatsächlich gedauert habe, weil auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung der Bewilligungspflicht unterliege. Es sei auch nicht relevant, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers ermächtigt gewesen sei, G. in Dienst zu stellen, weil es dem Beschwerdeführer als dem iSd § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen obliege, dafür Vorsorge zu treffen, dass derartige Eigenmächtigkeiten, selbst innerhalb eines Familienbetriebes, in Bezug auf die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern unterblieben. Der Beschwerdeführer hätte durch ein geeignetes Kontrollsystem sicherstellen müssen, dass erteilte Weisungen eingehalten werden. Mehrmalige Kontakte, wie etwa das Vorbeikommen des G. zwecks Abholung von Altmaterial, seien für die Annahme eines besonderen Naheverhältnisses nicht ausreichend. Es bestünden keine spezifische Bindungen zwischen dem Beschwerdeführer und G. Ein Gefälligkeitsdienst liege nicht vor. Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass er mit G. die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart habe. Die dem G. überlassenen Gegenstände seien Gegenleistung für das Lenken des Firmenfahrzeuges und den Transport eines Arbeiters auf die Baustelle. Wenn Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden sei, schade es nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben sei. Im Zweifel sei ein angemessenes Entgelt bedungen. Die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft sei im Zweifel entgeltlich. Die gesetzliche Mindeststrafe erscheine dem Tatunwert und dem Verschulden bei Deliktsetzung angepasst.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift erwogen hat:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Der Beschwerdeführer bringt vor, zwischen ihm und G. bestünden "zumindest spezifische Bindungen ..., die einen Gefälligkeitsdienst nicht unwahrscheinlich machen". Zwischen ihm und G. würden "freundschaftliche Beziehungen" bestehen. Er habe G. "gebeten" zur Baustelle zu fahren. Im Rahmen eines Dienstverhältnisses würde man als Arbeiter nicht bitten oder fragen. Die Tätigkeiten würden vielmehr angeordnet, und diese seien vom Dienstnehmer auszuführen. Es sei unrichtig, dass G. auf einer auswärtigen Arbeitsstelle angetroffen worden sei. Vielmehr wurde er "vor dem Gebäude auf der Straße angetroffen und angehalten". G. sei im Gebäude von niemandem gesehen worden. Selbst wenn man von einer Betretung auf einer auswärtigen Arbeitsstelle ausginge, sei die Ansicht, dass der Beschwerdeführer einen Gegenbeweis erbringen müsse, mit dem Gesetz nicht vereinbar. Diese verstoße gegen Gemeinschaftsrecht. G. habe im Rahmen der Ausübung von Grundfreiheiten bzw. des allgemeinen Diskriminierungsverbotes gehandelt. Da G. den Plastikschrott im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit und im Rahmen der allgemeinen Reisefreiheit und somit im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbotes des Art. 12 EGV abgeholt haben könne, verletze eine Rechtsvermutung, dass dies im Rahmen eines "Beschäftigungsverhältnisses mit Freibeweismöglichkeit" passiert sei, das Gemeinschaftsrecht. G. sei gebeten worden, unentgeltlich einen Gefälligkeitsdienst zu erbringen. Eine Verknüpfung mit den überlassenen Gegenständen (Plastikschrott) als Entgelt sei unzulässig, weil diese auch überlassen worden wären, wenn der Gefälligkeitsdienst nicht möglich gewesen wäre. Die Feststellung, es habe sich hiebei um das Entgelt gehandelt, entbehre jeglicher Grundlage.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des (im Beschwerdefall in Betracht kommenden) § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG ist unter anderem maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Beschäftiger ist derjenige, der dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinn einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben hatten, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 2010, Zl. 2009/09/0103, mwN).

Die belangte Behörde geht von der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 7 AuslBG aus. Wird nach dieser Gesetzesstelle ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. § 28 Abs. 7 AuslBG entbindet die Behörde nicht von ihrer - angesichts der im Grunde des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden §§ 37 und 39 Abs. 2 AVG gegebenen - Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen, Parteiengehör einzuräumen und ein dem Art. 6 EMRK entsprechendes Verfahren durchzuführen. Diese Grundsätze hat die belangte Behörde jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht verletzt (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2009/09/0103). Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren nicht bestritten, dass G. einen Mitarbeiter des Beschwerdeführers auf die Baustelle in G. gebracht hat. G. hat dort beim Einbau einer Balkontüre mitgearbeitet und wurde dabei betreten, wie er im Begriffe war, die Baustelle nach Abschluss der Arbeiten zu verlassen, um sich einer (weiteren) Kontrolle zu entziehen. Auf Grund des engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs dieser nicht bestrittenen Geschehnisse ist der Tatbestand des § 28 Abs. 7 AuslBG erfüllt, mögen die Kontrollorgane auch nur die letzte Phase dieses Geschehens unmittelbar mitverfolgt haben. Bei den Tätigkeiten des G. handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Einbauarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die aus einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2009/09/0018).

Aus dem vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Umstand, dass dem Ausländer kein Entgelt bezahlt worden sei, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG nicht vorlag. Dass mit dem bei der Tätigkeit betretenen Ausländer im Beschwerdefall Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei, hat das Beweisverfahren nicht ergeben. Auch hat der Beschwerdeführer nicht behauptet bzw. auch nicht nachgewiesen, dass er mit dem verwendeten (arbeitend angetroffenen) Ausländer ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart hätte. In diesem Falle schadet es nicht, wenn eine Vereinbarung über die bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB); im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Beschwerdeführer ein dem verwendeten Ausländer demnach zustehendes Entgelt (vgl. auch § 29 AuslBG) in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder nicht, braucht nicht untersucht zu werden, bedeutet aber auch jedenfalls nicht, dass die verwendete Arbeitskraft unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden sei (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis Zl. 2009/09/0103, mwN). Es kommt im gegenständlichen Fall auch nicht darauf an, ob die Zurverfügungstellung des Plastikschrotts als synallagmatische Gegenleistung zu beurteilen ist oder nicht; ausschlaggebend ist vielmehr, dass eine Unentgeltlichkeit jedenfalls nicht vereinbart war.

Zutreffend hat die belangte Behörde auch darauf verwiesen, dass als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden können, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Bei Beurteilung der Frage, ob in einem konkreten Fall ein nicht dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umstände um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind, und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten. Solche spezifischen familiären, freundschaftlichen oder nachbarschaftlichen Bindungen konnten vom Beschwerdeführer nicht in ausreichender Intensität aufgezeigt werden. Die bloße Beteuerung "freundschaftlicher Bindungen" oder regelmäßige Kontakte mit geschäftlichem Hintergrund (Abholen von "Plastikschrott" zwecks Verwertung in Ungarn) reichen nicht aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374).

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei Ungehorsamsdelikten wie der vorliegenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Auch die von der Beschwerde nicht bekämpfte Strafbemessung begegnet keinen Bedenken.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Juli 2011