VwGH 2009/08/0127

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist seit dem Jahr 1993 beschäftigungslos und konnte trotz einer vom AMS S geförderten Umschulung zum Diätassistenten in den Jahren 1994 bis 1998 bislang nicht in den Arbeitsmarkt integriert werden.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice S vom 29. Dezember 2008 wurde der Bezug von Notstandshilfe des Beschwerdeführers wegen der Weigerung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ab 17. November 2008 eingestellt.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid keine Folge gegeben.

Zur Begründung führte die belangte Behörde zunächst aus, dass der Beschwerdeführer nach einem von ihm bereits im Jahr 1993 vorgelegten Attest eines näher bezeichneten Facharztes für Orthopädie nach einer Neurinomentfernung (gutartiger Tumor) im Bereich der linken großen Zehe an einer hochgradigen Druck- und Berührungsempfindlichkeit der linken Großzehe gelitten habe. Die Abrollbewegung des betroffenen Fußes sei gestört gewesen und es sei zu muskulären Schmerzen im Fuß- und Unterschenkelbereich gekommen. Auf Grund dieses Attestes sei der Beschwerdeführer für Arbeiten mit längerdauernden Geh- und Stehbelastungen nicht mehr geeignet gewesen und habe daher seinen erlernten Beruf als Koch beziehungsweise Kellner nicht mehr ausüben können, weshalb ihm das AMS S die Umschulung zum Diätassistenten ermöglicht habe. Bei den Vermittlungstätigkeiten des AMS sei auf die gesundheitlichen Einschränkungen Rücksicht genommen worden. Der Betreuungsprozess habe sich aber schwierig gestaltet, da der Beschwerdeführer Termine beim AMS nicht oder nicht rechtzeitig wahrgenommen und sich bei Vermittlungstätigkeiten wiederholt wegen Auslandsaufenthalt vom Leistungsbezug abgemeldet habe. Das AMS S habe es für erforderlich gehalten, dass nach mehr als 14 Jahren eine aktuelle ärztliche Begutachtung mit dem Ziel der Feststellung der gesundheitlichen Einschränkungen und damit auch der Arbeitsfähigkeit durchgeführt wird. Der Beschwerdeführer habe sich auch am 14. April 2008 dieser (allgemeinmedizinischen) Untersuchung beim arbeitsmedizinischen Dienst in S unterzogen. Nach dessen daraus resultierenden Gutachten habe aber noch keine abschließende Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit durchgeführt werden können. Es sei auch keine Einstellung des Leistungsbezuges mangels Arbeitsfähigkeit verfügt worden.

Im Berufungsverfahren gehe es - so die belangte Behörde - nur darum, ob die im Gutachten als notwendig erachtete psychologische Eignungsuntersuchung zur abschließenden Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gerechtfertigt gewesen sei. Diese psychologische Untersuchung habe laut Betreuungsvereinbarung vom 10. Oktober 2008 um 11.00 Uhr beim arbeitsmedizinischen Dienst stattfinden sollen bzw. anschließend um 12.00 Uhr eine weitere ärztliche Untersuchung. Dabei habe es sich vorläufig nicht um eine psychiatrische fachärztliche Untersuchung, sondern um eine weitere ärztliche Untersuchung unter Einbeziehung der Testergebnisse aus der psychologischen Untersuchung zur abschließenden Einschätzung des Leistungskalküles bzw. zur Einschätzung der Notwendigkeit der Einholung eines fachärztlichen Befundes gehandelt.

Dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers (zu seinem Fernbleiben von dieser Untersuchung am 17. November 2008), wonach er eine psychologische und psychiatrische Untersuchung als nicht gerechtfertigt gesehen, sowie die Kompetenz der Gutachterin Dr. K in Frage gestellt und die Art der Untersuchung kritisiert habe, hielt die belangte Behörde neben Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen entgegen, dass die Qualifikation von Dr. K - einer Ärztin der Allgemeinmedizin mit einer orthopädischen Zusatzausbildung, welche für den arbeitsmedizinischen Dienst S im Auftrag des AMS Untersuchungen und Begutachtungen zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit von vorgemerkten Arbeitslosen durchführe - auf Grund ihrer Ausbildung und jahrelangen praktischen Tätigkeit, insbesondere im Bereich der Arbeitsmedizin, als gegeben angenommen werde. Dr. K habe einen weiteren Untersuchungstermin zur psychologischen Testung für notwendig erachtet; diese Testung sei keine klinisch psychologische, sondern es handle sich um eine reine Leistungsdiagnostik zur Messung von kognitiven Parametern wie Konzentration, Arbeitsgeschwindigkeit und Genauigkeit in Bezug auf berufliche Eignungen. Das Ergebnis dieser Verfahren stelle einen Hilfsbefund für die abschließende ärztliche Beurteilung bzw. für eine weitere von der Allgemeinmedizinerin anzuregende fachärztliche Begutachtung dar. Diese normierten psychologischen Testverfahren würden von hierfür ausgebildeten PsychologInnen des arbeitsmedizinischen Dienstes S durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe auch gegenüber der Ärztin diese Testung abgelehnt. Die belangte Börde gehe davon aus, dass Dr. K ihre Untersuchung lege artis durchführt. Die Durchführung einer psychologischen Eignungsuntersuchung zur Feststellung kognitiver Leistungsparameter und leistungsspezifischer Defizite sei gerechtfertigt, wenn diese von einem Arzt/ einer Ärztin für Allgemeinmedizin bzw. von einem Facharzt/einer Fachärztin für Psychiatrie zur Einschätzung des Leistungskalküls eines Arbeitslosen zwecks Feststellung der Arbeitsfähigkeit angeregt werde; diesem Verlangen könne nicht mit dem Hinweis auf mangelnde fachliche Qualifikation der Ärztin der Allgemeinmedizin entgegengetreten werden. Der Vorwurf der Subjektivität sei von Dr. K zurückgewiesen worden; es bestehe kein Grund zur Annahme, dass diese den Beschwerdeführer willkürlich einer psychologischen Testung unterziehen habe wollen. Diese Testung sei zur Erstellung eines abschließenden medizinischen Gutachtens notwendig gewesen; der Zweck einer ergänzenden Diagnose habe laut Dr. K auch darin bestanden, dass ein krankhaftes Geschehen ausgeschlossen werden könne. Die von der Gutachterin vorgebrachten Gründe für die Anordnung der (zusätzlichen) Testung seien plausibel und schlüssig.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei an der Einhaltung des Termins am 17. November 2008 verhindert gewesen, setzte die belangte Behörde fort, dass dieser als Grund dafür die Begleitung seines 90-jährigen Vaters zu einer (ca. einstündigen, von 10.30 Uhr bis 11.30 Uhr dauernden) Zahnbehandlung im Zahnambulatorium in S angeführt und angegeben habe, dass der Termin am (Freitag, den) 14. November 2008 vereinbart worden sei. Der Beschwerdeführer habe am Abend des 16. Novembers 2008 (Sonntag) den Termin beim arbeitsmedizinischen Dienst abgesagt und im Berufungsverfahren eine Bestätigung seines Vaters (wonach dieser gehbehindert sei, sich ohne Zahnprothese nicht verständigen könne und der Beschwerdeführer ihn in die Zahnambulanz begleitet habe) vorgelegt. Der Beschwerdeführer habe trotz Aufforderung der belangten Behörde keine Bestätigung der Zahnambulanz vorgelegt, aus der Datum, Dauer sowie Dringlichkeit und Unaufschiebbarkeit der Behandlung ersichtlich gewesen sei. Ihm sei bereits seit 10. Oktober 2008 der Untersuchungstermin bekannt gewesen. Auch wenn die Begleitung seines Vaters am 17. November 2008 zutreffe, sei es nicht nachvollziehbar, dass es sich bei dem Behandlungstermin des Vaters um einen Termin handle, der auf Grund eines am Freitag der Vorwoche auftretenden Beschwerdebildes die Unaufschiebbarkeit der Behandlung rechtfertige. Mangels Vorlage eines entsprechenden Beweises habe auch der Zeitpunkt des Eintrittes des den Ambulanzbesuch rechtfertigenden Gesundheitsschadens des Vaters nicht festgestellt werden können, sodass auch nicht überprüft werden habe können, ob nicht auch die Vereinbarung eines früheren oder späteren Termins möglich gewesen sei. Es habe daher nicht der Nachweis erbracht werden können, dass die Nichteinhaltung der Untersuchungstermine am 14. November 2008 in einem Ereignis begründet gewesen sei, welches die Einhaltung der Termine unmöglich bzw. unzumutbar gemacht habe.

Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtwidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 8 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) in der Fassung BGBl. Nr. 314/1994 ist der Arbeitslose, wenn sich Zweifel über die Arbeitsfähigkeit ergeben, verpflichtet, sich auf Anordnung der regionalen Geschäftsstelle ärztlich untersuchen zu lassen. Weigert er sich, dieser Anordnung Folge zu leisten, so erhält er für die Dauer der Weigerung kein Arbeitslosengeld.

Diese Bestimmung ist gemäß § 38 AlVG sinngemäß auf die Notstandshilfe anzuwenden.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass die Feststellung des Vorliegens von Arbeitsfähigkeit im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für die Gewährung von Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung ein unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 Abs. 2 EMRK zulässiges Ziel ist, welches mit der im Gesetz normierten Verpflichtung des Leistungsbeziehers, sich einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen, verfolgt werden darf.

Die Anordnung einer medizinischen Untersuchung durch Bedienstete des AMS im Sinne des § 8 Abs. 2 erster Satz AlVG (mit der Sanktion des zweiten Satzes) gegen den Willen der Partei ist nur insoweit rechtmäßig, als (erstens) auf Grund von bestimmten Tatsachen der begründete Verdacht besteht, dass Arbeitsfähigkeit nicht (mehr) vorliegt oder dies die Partei selbst behauptet oder als möglich darstellt. Zweitens hat eine Zuweisung zur Untersuchung (vorerst) nur an einen Arzt für Allgemeinmedizin zu erfolgen. Soweit dieser die Frage der Arbeitsfähigkeit nicht abschließend zu beurteilen vermag, wäre es seine Sache darzutun, dass und welche weiteren Untersuchungen durch Fachärzte oder - gegebenenfalls - welche die Partei in höherem Maß belastenden Untersuchungen, wie z.B. bildgebende Verfahren oder invasive Maßnahmen, zur Abklärung des Leidenszustandes aus medizinischer Sicht erforderlich sind. Dies gilt auch für die Zuweisung zu einem Facharzt aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und Neurologie (mit der Sanktion des § 8 Abs. 2 letzter Satz AlVG): eine solche Zuweisung ist nach dem Gesagten nur zulässig, wenn sie entweder der zunächst heranzuziehende Gutachter auf Grund des von ihm erhobenen Befundes für erforderlich erachtet oder die Partei ihr nachweislich zustimmt. Die Partei ist aber in jedem Fall über die Gründe für eine Zuweisung zu einer Untersuchung zu unterrichten, dazu zu hören und über die Sanktion für den Fall der Verweigerung der Untersuchung zu belehren (vgl. hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/08/0271).

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorbringt, dass die erstinstanzlichen Behörde in ihrem "Schreiben" vom 10. Oktober 2008 keinerlei Gründe für die Notwendigkeit der Einholung eines (weiteren) ärztlichen Gutachtens dargelegt habe, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

In der in den Verwaltungsakten einliegenden, zwischen dem Beschwerdeführer und dem AMS S getroffenen Betreuungsvereinbarung vom 10. Oktober 2008 wurde zur "Begründung für die beabsichtigte Vorgangsweise" nach dem Hinweis, dass alle zuvor durchgeführten AMS-Maßnahmen sowie Vermittlungsversuche bisher erfolglos geblieben seien, ausgeführt:

"Da Sie (gemeint: der Beschwerdeführer) bei einigen Stellenvermittlungen Bedenken aufgrund gesundh. Einschränkungen äußerten, bzw. auch die Erreichbarkeit der Arbeitsstelle (Bsp. S) aufgrund der Erreichbarkeit des Arbeitsortes in Frage stellten wurde zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit bzw. der gesundheitlichen Einschränkungen ein Untersuchungstermin beim Arbeitsmedizinischen Dienst (AMD) vereinbart.

In einer ersten Abklärung durch den AMD (von F. Dr. K) wurde festgestellt, dass aus ärztlicher Sicht eine psychologische Eignungsuntersuchung sowie eine psychiatrisch-fachärztliche Diagnostik angezeigt ist, um eine klare Aussage zur Arbeitsfähigkeit feststellen zu können.

Ein Duplikat des AMD-Gutachtens wurde Ihnen heute ausgefolgt."

(Anschließend folgte neben einer Nennung der neuen Untersuchungstermine beim AMD am 17. November 2008 der Hinweis auf die in § 8 Abs. 2 AlVG normierten Folgen der Weigerung, angeordneten Untersuchungsterminen Folge zu leisten.)

Im AMD-Gutachten von Dr. K lautet es in der "arbeitsmedizinischen und arbeitspsychologischen Stellungnahme" (Schreibfehler im Original):

Bei(m Beschwerdeführer) kann aufgrund der ärztlichen Untersuchung festgestellt werden, dass er auf kurzen Strecken gut gehfähig, mit einer etwas verkürzten Schrittlänge von 50 cm, gegenüber normal mit cirka 60 cm.

Im Stehen bestehen kaum Beschwerden, das Gangbild ist durch das Abrollen am äußeren Fußrand leicht verändert, (der Beschwerdeführer) trägt keinerlei Schuhausgleich oder Einlagen zur Entlastung der Großzehe, lehnt dies ab.

Auffällig war die fadenscheinige Ausrede zum Späterscheinen (Durchfallerkrankung, später ergänzt durch die Aussage er sei Blutspenden gewesen nachdem er auf eine Nadeleinstichstelle in der Ellenbeuge hingewiesen wurde) und zu der erst durch die Untersuchung entdeckten Venenpunktationen, außerdem macht (der Beschwerdeführer) ein Angabe, dass er gegenüber der Blutspendeabnahme falsche Aussagen getätigt habe und seine akute Infektionserkrankung nicht bekanntgegeben hätte, obwohl dies eine Pflicht ist (Blutabnahmegesetz- Blutspender während akuter Infektionserkrankungen werden abgewiesen).

Aus ärztlicher Sicht ist (der Beschwerdeführer) nur durch entsprechende beruflich rehabilitativen Maßnahmen in den allgemeinen Arbeitsmarkt integrierbar, da Basis Berufskompetenzen wie Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, Teamfähigkeit, Einfügen in allgemeine Bedingung des Arbeitsmarktes in einer entsprechenden Maßnahme über einen Zeitraum von 6-12 Monaten gestärkt werden müssen. (Der Beschwerdeführer) kann sich aktuell außerhalb seines Umschulungsberufes keine anderen Einsatzbereich vorstellen, eine entsprechend Orientierung am aktuellen Arbeitsmarkt ist für eine nachhaltige Berufsintegration erforderlich.

Allgemeine Bedingungen des Arbeitsmarktes sind für (den Beschwerdeführer) aktuell nicht bewältigbar.

Aus ärztlicher Sicht ist eine psychologische Eignungsuntersuchung zur Abschätzung seiner psychischen Leistungsparameter notwendig. Anschließend ist eine psychiatrischfachärztliche Diagnostik angezeigt um einen relevanten und psychiatrisch behandlungsbedürftigen Zustand auszuschließen."

In der Beschwerde wird weder die Richtigkeit der von Dr. K in dieser Stellungnahme festgehaltenen Wahrnehmungen noch der Erhalt des AMD-Gutachtens, auf welches die Betreuungsvereinbarung verweist, bestritten. Davon ausgehend sind unter weiterer Berücksichtigung der langen Arbeitslosigkeit und der bislang erfolglosen Vermittlung jedoch die Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und die Notwendigkeit der gegenständlichen zusätzlichen Untersuchung als ausreichend begründet anzusehen.

Soweit der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde die Unaufschiebbarkeit des Zahnambulatoriumsbesuches mit seinem Vater aus den schon vor der belangten Behörde geltend gemachten Gründen behauptet, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, hat doch die belangte Behörde diesen Hinderungsgrund mit der Begründung nicht als erwiesen angenommen, dass der Beschwerdeführer keinen Nachweis für das Vorliegen eines ihm die Einhaltung seiner Untersuchungstermine unmöglich bzw. unzumutbar machenden Ereignisses habe erbringen können. Wenn eine arbeitslose Person behauptet, aus Umständen, die in ihren persönlichen Lebensverhältnissen begründet sind (hier: unaufschiebbare Zahnbehandlung des Vaters), an der Einhaltung des eigenen Untersuchungstermins gehindert gewesen zu sein, deren amtswegiger Ermittlung durch das AMS die ärztliche Verschwiegenheitspflicht sowie das Fehlen entsprechender datenschutzrechtlicher Ermächtigungen entgegensteht, dann liegt die Last der Beibringung ausreichender Beweismittel allein bei der einen solchen Hinderungsgrund behauptenden arbeitslosen Person. Insoweit verstößt es weder gegen die Denkgesetze noch gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wenn die belangte Behörde eine Bestätigung bloß des Vaters des Beschwerdeführers für sich allein genommen nicht als ausreichend erachtet hat.

Insgesamt begegnet es daher keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde zum Ergebnis kommt, dass der Beschwerdeführer durch sein Nichterscheinen zu den beiden vereinbarten Untersuchungsterminen am 17. November 2008 den Tatbestand nach § 8 Abs. 2 AlVG erfüllt habe.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 455/2008.

Wien, am 16. März 2011