VwGH 2010/05/0015

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2005 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Dachgeschosszubaues, zur Herstellung des Zubaues eines Aufzugsschachtes sowie zur Schaffung von Pkw-Stellplätzen auf einer näher genannten Liegenschaft in Wien. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. März 2006 wurde mit Bescheid der Magistratsabteilung 37 vom 7. Juni 2006 die beantragte Baubewilligung erteilt.

Eine gegen diesen Bescheid erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 12. Dezember 2006 als unbegründet abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde mit hg. Erkenntnis vom 2. April 2009, Zl. 2008/05/0149, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte begründend aus, die Behörde habe die Anordnung des im Beschwerdefall noch anzuwendenden § 81 Abs. 4 letzter Satz der Bauordnung für Wien (BO) in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 31/2007 unberücksichtigt gelassen, wonach dann, wenn im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe oder die Form der Dächer festgesetzt sei, der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend wäre. Weiters sei nicht nachvollziehbar, dass den Plänen bei der Ermittlung der Dachgeschosshöhe die nach dem Bebauungsplan allein relevante, tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe zugrunde gelegen wäre.

Die belangte Behörde behob daraufhin mit Bescheid vom 22. Juni 2009 den erstinstanzlichen Bescheid und wies unter anderem auf die zwischenzeitig eingetretene Änderung der Rechtslage durch die Novelle LGBl. Nr. 31/2007 hin, weshalb § 81 Abs. 4 BO in der nunmehr geltenden Fassung eine Dachneigung von 45 Grad als zulässig erscheinen lasse. Gleichzeitig sei jedoch festzuhalten, dass das Projekt eine Abweichung von den Bebauungsbestimmungen dahingehend enthalte, als die Höhe des Daches nicht auf Basis der tatsächlich ausgeführten, sondern auf Basis der (nicht ausgenützten) zulässigen Gebäudehöhe bemessen worden sei. Da jedoch die Entscheidung über Anträge gemäß § 69 BO dem Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung obliege, sei sie zur Behebung des Bescheides veranlasst gewesen, um dem Magistrat die Möglichkeit zu geben, nach Durchführung erforderlicher Ermittlungen in dieser Angelegenheit den örtlich zuständigen Bauausschuss zu befassen.

In weiterer Folge holte die Baubehörde erster Instanz eine inhaltlich positive Stellungnahme der Magistratsabteilung 19 hinsichtlich einer Überschreitung der Firsthöhe ein und führte am 14. Juli 2009 eine Verhandlung durch. Der Beschwerdeführer erhob Einwände, insbesondere im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Ausnahmen nach § 69 BO.

Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens erteilte der örtlich zuständige Bauausschuss mit Bescheid vom 4. August 2009 die Genehmigung, durch die geplante Bauführung von den Bebauungsvorschriften insofern abzuweichen, als durch den Dachgeschosszubau der höchste Punkt des Daches um maximal 1,30 m höher als 5,50 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe. Die Gründe, die für die Abweichung sprächen, überwögen.

In weiterer Folge wurde mit Bescheid der Magistratsabteilung 37 vom 13. August 2009 die beantragte Baubewilligung erteilt.

Gegen diese beiden Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er zum einen darauf hinwies, dass es sich bei

§ 69 Abs. 1 lit. f BO um die falsche Gesetzesstelle handle, um eine Ausnahme von der höchstzulässigen Gebäudehöhe zu erlangen, weil sich lit. f nicht auf § 5 Abs. 4 lit. h BO, sondern nur auf

§ 5 Abs. 4 lit. k BO beziehe. Die Bezirksvertretung habe daher außerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches eine Ausnahme bewilligt. Es handle sich auch nicht um eine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 69 BO, weil eine Überschreitung um 1,30 m (24 % der zulässigen Dachhöhe) keineswegs unwesentlich erscheine, sich diese Überschreitung über das gesamte Dachgeschoss ziehe und dadurch einen überdimensionalen Eindruck erwecke. Noch dazu sei daran anschließend eine Terrasse mit Geländer aufgesetzt, was diesen Eindruck noch verstärke. Schließlich sei die Überschreitung der zulässigen Dachhöhe auch im Hinblick auf die Proportionen und Maßstäblichkeit des Gebäudes zu betrachten, wozu eine Auseinandersetzung auf Sachverständigenebene fehle. Zum Bescheid der erstinstanzlichen Baubehörde führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Dachausbau entgegen dem Bebauungsplan zwei Geschosse enthalte. Es handle sich nicht - wie in den Bauplänen angegeben - um Galerien, sondern um Geschosse im Sinne des Bebauungsplanes. Ohne dieses zweite Geschoss wäre eine Überschreitung der zulässigen Dachhöhe gar nicht notwendig. Der überdimensionale Ausbau des Dachgeschosses habe dazu geführt, dass eine überdimensionale Klimaanlage im Erd- bzw. Kellergeschoss errichtet werden hätte müssen, die ungebührlichen Lärm verursache.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24. November 2009 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde begründete dies damit, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers § 69 Abs. 1 lit. f BO sehr wohl die Erteilung von Ausnahmen hinsichtlich der Höhe des Daches vorsehe, wie dies auch zahlreiche Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs bestätigten. Es sei weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus dessen Zweck ein Hinweis darauf erkennbar, dass gemäß § 5 Abs. 4 lit. k BO keine Festsetzungen hinsichtlich des höchstzulässigen Punktes eines Daches getroffen werden dürften. Ebenso wenig ergebe sich ein Hinweis aus § 69 Abs. 1 lit. f BO, dass eine Ausnahme von einer derartigen Bestimmung gemäß § 5 Abs. 4 lit. k BO nicht Gegenstand eines Bescheides des Bauausschusses der Bezirksvertretung sein könnte. Die Überschreitung sei schließlich auch nicht wesentlich. Der maßgebliche Flächenwidmungs- und Bebauungsplan lasse einen Gebäudeumriss zu, welcher sich aus einer Gebäudehöhe von 26 m und einer Höhe des Daches von 5,5 m ergebe. Aus den vorliegenden Plänen sei ersichtlich, dass die Gebäudehöhe unter der in der Bauklasse V zulässigen Obergrenze von 26 m zurückbleibe. Hiedurch werde mit der Überschreitung der Bebauungsbestimmung, wonach der höchste Punkt des Daches nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe, der insgesamt zulässige Gebäudeumriss nicht überschritten. Es könne daher nicht von einer wesentlichen Abweichung gesprochen werden, zumal auch das zahlenmäßige Ausmaß in Relation zu der zulässigen Gebäudehöhe und dem zulässigen Dachumriss in einem untergeordneten Ausmaß bleibe. Zum Argument des Beschwerdeführers, wonach sich die Fachabteilung nicht mit den Proportionen des Gebäudes auseinandergesetzt habe, sei festzuhalten, dass mit diesem Vorbringen kein subjektivöffentliches Nachbarrecht geltend gemacht werde, da stadtgestalterische Aspekte kein solches Recht darstellten. Im Übrigen sei jedoch anzumerken, dass seitens der Magistratsabteilung 19 mit Schreiben vom 2. Juli 2009 der Überschreitung der Firsthöhe zugestimmt und ausgeführt worden sei, dass das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werde. Ein Anspruch des Nachbarn auf Einhaltung der zulässigen Anzahl von Geschossen bestehe dann nicht, wenn der erlaubte Umriss eines zu errichtenden Gebäudes durch Bestimmungen über die höchstzulässige Gebäudehöhe fixiert sei. Im gegebenen Fall werde der zulässige Gebäudeumriss durch die Festlegung der Bauklasse 5 in Verbindung mit § 75 Abs. 2 und 6 BO sowie durch die Beschränkung der maximal zulässigen Dachhöhe auf 5,50 m in den anzuwendenden Bebauungsbestimmungen bestimmt. Dieser zulässige Gebäudeumriss werde nicht überschritten. Ein darüber hinausgehendes Recht des Beschwerdeführers auf Einhaltung einer Bebauungsbestimmung, wonach maximal ein Dachgeschoss errichtet werden dürfe, sei der BO fremd. Ein solches Recht lasse sich auch nicht aus § 134a Abs. 1 lit. e BO ableiten. Nach Ansicht der belangten Behörde lägen sämtliche in § 69 BO für die Gewährung der erforderlichen Ausnahmebewilligung nach lit. f dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Voraussetzungen vor, zumal der Abweichung von Bebauungsvorschriften maßgebende Gründe nicht entgegenstünden. Die Erteilung dieser Ausnahmebewilligung habe nun zur Folge, dass dieses Bauvorhaben mit den entsprechenden Bestimmungen der BO nicht mehr in Widerspruch stehe.

In weiterer Folge verwies die belangte Behörde auf die Änderung der Rechtslage durch die Novelle LGBl. Nr. 31/2007 in Bezug auf § 81 Abs. 4 BO und führte weiter aus, dass eine Einschränkung der zulässigerweise ausgeführten Dachneigung infolge der novellierten Bestimmung nicht mehr gegeben sei. Eine Dachneigung von 45 Grad sei sohin auf Grund der nunmehr anzuwendenden Rechtslage zulässig.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die BO wurde seit der Erlassung des (ersten) Berufungsbescheides der belangten Behörde vom 12. Dezember 2006 in Bezug auf die hier anzuwendenden Vorschriften dreimal novelliert. Während die Novelle LGBl. Nr. 31/2007 mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag, somit am 30. August 2007, in Kraft trat (vgl. Art. II der Novelle) und daher mangels entgegenstehender Übergangsvorschriften auf alle anhängigen Fälle anzuwenden war, wurde in den Novellen LGBl. Nr. 24/2008 (Techniknovelle) und in der Novelle LGBl. Nr. 2009/25, mit der § 69 BO maßgeblich novelliert wurde, in Art. V Abs. 2 bzw. in Art. III Abs. 2 verfügt, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses jeweiligen Gesetzes bereits anhängige Verfahren die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen gelten.

Die für den vorliegenden Fall entscheidungswesentlichen Bestimmungen der BO haben daher folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die Bebauungspläne haben darzustellen, ob bzw. in welcher Weise die von den Flächenwidmungsplänen erfassten Grundflächen und die darüber- oder darunterliegenden Räume bebaut werden dürfen bzw. welche Rechte und Verpflichtungen sich für die Eigentümer (Miteigentümer) der Grundflächen aus den Bebauungsbestimmungen ergeben.

(2) ...

(4) Über die Festsetzungen nach Abs. 2 und Abs. 3 hinaus können die Bebauungspläne zusätzlich enthalten:

...

h) Bestimmungen über die Gebäudehöhe, im Bauland bei Festsetzung einer Bauklasse nur bis zu deren Grenzen, ferner über die Höhe von sonstigen Baulichkeiten, sowie über die höchste zulässige Zahl der Geschosse, die zur Gänze oder zu einem Teil über dem anschließenden Gelände liegen;

...

k) Bestimmungen über die Ausbildung der Schauseiten und Dächer der Gebäude, insbesondere über die Begrünung der Dächer, sowie über die Dachneigungen, die auch mit mehr als 45 Grad, im Gartensiedlungsgebiet auch mit mehr als 25 Grad festgesetzt werden können;

l) ...

§ 69. (1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

1. a) ...
2. f) Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes nach §5 Abs.4 lit.d, e, i, k, m, n, o, p, q, r, s, u und y für jede Artvon Baulichkeiten, nach lit.k jedoch nur bis zu einer Dachneigung von 45 Grad , und nach §5 Abs.4 lit.w hinsichtlich der Errichtung von Geschäftshäusern sowie hinsichtlich der Beschränkung des Rechtes, Fenster von Aufenthaltsräumen von Wohnungen zu öffentlichen Verkehrsflächen herzustellen sowie in Wohnzonen hinsichtlich der Verpflichtung, nicht weniger als 80 vH der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschosse eines Gebäudes, jedoch unter Ausschluss des Erdgeschosses, Wohnzwecken vorzubehalten, für die Errichtung von Garagengebäuden.

   ....

(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungs- und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- und anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung oder der besseren barrierefreien Benützbarkeit des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.

(3) ....

§ 81 (1) Bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie gilt bis zu einer Gebäudetiefe von 15 m als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche der Straßenfront ohne Berücksichtigung vorspringender Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen mit der Oberfläche des Daches; nicht raumbildende Gebäudeteile und raumbildende Dachaufbauten gemäß Abs. 6 bleiben dabei außer Betracht. ....

(4) Durch das Gebäude darf jener Umriss nicht überschritten werden, der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs. 1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Abschluss der Gebäudefront ein Winkel von 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet von 25 Grad , von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe der Dächer festgesetzt ist. Ist im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Neigung der Dächer festgesetzt, ist der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend.

§ 134. ...

(3) Im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften sind außer dem Antragsteller (Bauwerber) die

Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien. ... Die

Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre gemäß § 134a erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs. 4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134a gegen die geplante Bauführung erheben; das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG) steht Nachbarn bereits ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde

zu. ... Benachbarte Liegenschaften sind im Bauland jene, die mit

der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft eine gemeinsame Grenze haben oder bis zu einer Breite von 6 m durch Fahnen oder diesen gleichzuhaltende Grundstreifen oder eine höchstens 20 m breite öffentliche Verkehrsfläche von dieser Liegenschaft getrennt sind und im Falle einer Trennung durch eine öffentliche Verkehrsfläche der zu bebauenden Liegenschaft gegenüberliegen. ...

§ 134a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

1. a) ...
2. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
3. c) ..."

   Auf das gegenständliche Gebiet findet der Bebauungsplan PD 7535 vom 4. November 2003 Anwendung. Nach Punkt 3.1 dieses Plandokumentes darf der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Weiters ist die Errichtung von maximal einem Dachgeschoss zulässig.

   Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die gemäß § 5 Abs. 4 lit. k BO im Bebauungsplan getroffene Festlegung der zulässigen Höhe des Dachfirstes im Zusammenhalt mit der Regelung des § 81 Abs. 4 BO als Bestimmung über die Gebäudehöhe gemäß § 134a lit. b BO anzusehen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 2. April 2009, 2008/05/0149, mwN). Auf die Einhaltung dieser Bestimmungen kommt einem Nachbarn daher gemäß § 134a lit. b BO ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht zu. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer als Nachbar die Nichteinhaltung dieser Bestimmung auch rechtzeitig gerügt.

   Die belangte Behörde musste bei der Beurteilung des Gebäudeumrisses nunmehr von der Bestimmung des § 81 Abs. 4 BO in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 31/2007 ausgehen. Eine Einschränkung der zulässigen Dachneigung auf den Winkel, der sich bei Anlegung der nach dem Bebauungsplan vorgesehenen besonderen Bestimmung über die Höhe der Dächer (5,5 m) ergeben würde, ist nicht mehr vorgesehen. Eine besondere Bestimmung über die Neigung der Dächer ist im Bebauungsplan nicht enthalten.

   Für den gegenständlichen Bau gilt daher in Bezug auf die Dachneigung der erste Satz des § 81 Abs. 4 BO, dass nämlich durch das Gebäude jener Umriss nicht überschritten werden darf , der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs. 1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Abschluss der Gebäudefront ein Winkel von 45 Grad , von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird.

   In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer vor, die tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe sei Ausgangspunkt nicht nur für die Berechnung der Dachhöhe, sondern auch für die Berechnung dieser Dachneigung von maximal 45 Grad . In Beilage 3 der Beschwerde (Plan) bezeichnet der Beschwerdeführer durch eine rote Linie den rechtmäßigen Gebäudeumriss im Neigungswinkel von 45 Grad

und vertritt die Ansicht, dass der links dieser roten Linie liegende Teil des Daches eine steilere Dachneigung von 58 Grad aufweise, was unzulässig sei.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass § 81 Abs. 4 BO auf den "nach Abs. 1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Anschluss der Gebäudefront" abstellt. Nach § 81 Abs. 1 BO, auf welchen in Abs. 4 ausdrücklich verwiesen wird, wird aber bei der Bemessung der Gebäudehöhe auf die zulässige Außenwandfläche der Straßenfront abgestellt. Es ist daher hinsichtlich des zulässigen Gebäudeumrisses im Sinne des § 81 Abs. 4 BO, soweit die Dachneigung betroffen ist, auf die zulässige Gebäudehöhe und nicht auf die (hier: darunterliegende) tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe abzustellen. Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit § 81 Abs. 4 zweiter Satz BO, wonach dies (also der Verweis auf die zulässige Außenwandfläche der Straßenfront) auch für den Fall gilt, dass im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe der Dächer festgesetzt sein sollte.

Das vorliegende Projekt sieht nun keine Dachneigung vor, welche den an die zulässige Gebäudehöhe von 26 m angelegten 45 Grad -Winkel überschreiten würde. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die projektierte Dachneigung sei unzulässig, geht daher ins Leere.

Wie bereits im hg. Erkenntnis vom 2. April 2009 ausgeführt, ist allerdings in Bezug auf die Dachhöhe (höchster Punkt des Daches) auf die tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe abzustellen, weil dies ausdrücklich im Bebauungsplan so festgesetzt ist. Diesbezüglich wurde im fortgesetzten Verfahren eine Ausnahmebewilligung nach § 69 Abs. 1 lit. f BO erteilt.

Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, die Überschreitung der zulässigen Dachhöhe um 1,30 m sei nicht unwesentlich, da sie den Intentionen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes widerspräche, welche von der Intention des Gesetzgebers (gemeint wohl: des Verordnungsgebers) getragen sei, dass durch sie die Errichtung von zwei Geschossen im Dachbereich vermieden werden solle. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 BO lägen nicht vor.

Nun bleibt im vorliegenden Fall die Abweichung von 1,30 m innerhalb der (hier nicht ausgeschöpften) zulässigen Gebäudehöhe und des auf diese Gebäudehöhe aufgesetzten zulässigen Dachumrisses. Es wäre der mitbeteiligten Partei offen gestanden, die Gebäudehöhe auf 26 m hinaufzuziehen und von dort aus 5,5 m bis zum höchsten Punkt des Daches zu bauen (bei Anlegung eines Winkels von maximal 45 Grad ). Wenn der Verordnungsgeber aber für den Fall der Ausnützung der maximal zulässigen Gebäudehöhe eine Höhe des gesamten Gebäudes vorsieht, die bei der gegenständlichen Bauführung nicht überschritten wird, kann der Ansicht der belangten Behörde, es werde hier die Tendenz des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht unterlaufen, nicht entgegengetreten werden. Schließlich hat die zuständige Fachabteilung auf gleicher fachlicher Ebene unwidersprochen auch festgehalten, dass stadtgestalterische Aspekte hier nicht verletzt würden und dass angesichts des Vorhandenseins ähnlich hoher Firsthöhen im Nahebereich das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt werde.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, es ergebe sich aus den Plänen eindeutig, dass das Dachgeschoss zweigeschossig ausgeführt worden sei. Es komme ihm diesbezüglich ein subjektivöffentliches Nachbarrecht zu, da gerade diese Ausbauform dazu führe, dass die zulässige Dachhöhe überschritten werde. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.

Aus den Bestimmungen über die Anzahl der Geschosse könnte dem Nachbarn nämlich nur dann ein subjektiv-öffentliches Recht zukommen, wenn die Gebäudehöhe durch die Bestimmungen über die zulässige Geschosszahl bestimmt würde, nicht jedoch dann, wenn der Umriss des Gebäudes und damit die zulässige Beeinträchtigung der Nachbarn durch Entzug von Licht und Luft durch die Gebäudehöhe bereits festgelegt ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Mai 1963, 1918/62, VwSlg 6033 A/1963, vom 23. März 1999, Zl. 97/05/0337, und vom 14. Dezember 2007, 2006/05/0192).

Dies gilt auch für die Höhe von Dachgeschossen. Wurde der Umriss und die Höhe eines Dachgeschosses durch Bestimmungen im Bebauungsplan über die Lage des höchsten Punktes des Daches festgelegt, kommt dem Nachbarn kein über die Einhaltung dieser Bestimmung hinausgehendes subjektiv-öffentliches Recht zu. Der erlaubte Umriss des zu errichtenden Dachgeschosses ist im vorliegenden Fall aber durch Bestimmungen über die Firsthöhe bereits fixiert; auf die Einhaltung einer bestimmten Geschosszahl innerhalb des zulässigen Gebäudeumrisses steht dem Beschwerdeführer daher kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht im Sinne des § 134a Abs. 1 BO zu (vgl. dazu auch Moritz, BauO Wien4, 2009, S. 349f).

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 6. Juli 2010