VwGH 2009/13/0120

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung (Zeiträume von April 2002 bis Februar 2008 und ab Oktober 2008) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin bezieht Familienbeihilfe für ihren im Jahr 1993 geborenen Sohn. Im April 2007 beantragte sie rückwirkend ab "Monat/Jahr 2002" die Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe, weil ihr Sohn erheblich behindert sei. Als Behinderung bzw. Erkrankung gab sie Asthma an.

Am 30. Mai 2007 wurde der Sohn der Beschwerdeführerin im Bundessozialamt untersucht. Das am selben Tag erstellte Gutachten des Facharztes für Lungenkrankheiten Herbert N. ergab einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. Als relevante vorgelegte Befunde waren zwei Befunde der Kinderambulanz des AKH von 2001 und zwei Befunde eines Lungenfacharztes vom Mai 2007 angeführt.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2007 wies das Finanzamt den Antrag der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf dieses Gutachten für den Zeitraum "ab Apr. 2002" ab, weil der Grad der Behinderung nicht, wie für eine Stattgebung erforderlich, mindestens 50 v.H. betrage.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 17. Juni 2007 Berufung, in der sie neben der Asthmaerkrankung noch weitere krankheitsbedingte Beeinträchtigungen ihres Sohnes geltend machte.

Am 27. August 2007 wurde der Sohn der Beschwerdeführerin erneut im Bundessozialamt untersucht. Das auf der Grundlage dieser Untersuchung am 17. Oktober 2007 erstellte Gutachten des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde Rainer S. ergab erneut einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. Als Diagnose war wie im Erstgutachten nur Asthma bronchiale angeführt. Als relevanter vorgelegter Befund war neben den schon im Erstgutachten erwähnten ein Befund der Lungenambulanz des AKH aus dem Jahr 1999 angegeben. Zu den in der Berufungsschrift angeführten zusätzlichen Beschwerden führte der Gutachter aus, es hätten sich weder klinischen Hinweise darauf ergeben, noch lägen aktuelle Befunde dafür vor.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 22. November 2007 wies das Finanzamt die Berufung - unter Hinweis auf das Zweitgutachten - ab.

Die Beschwerdeführerin brachte dazu in einem als Vorlageantrag gewerteten Schreiben vom 28. November 2007 vor, sie habe für ihren Sohn beim Bundessozialamt einen Behindertenpass beantragt und ersuche um Einräumung einer Frist von drei Monaten für die Vorlage der "nötigen Befunde und Feststellungen des Behinderungsgrades".

Am 28. März 2008 oder auf der Grundlage einer Untersuchung an diesem Tag erstellte das Bundessozialamt ein (nicht aktenkundiges) Gutachten für einen Behindertenpass, das einen Grad der Behinderung von 50 v.H. ergab. Diagnostiziert wurden Asthma, Legasthenie, geringe Schallleitungsschwerhörigkeit und Knicksenkfuß.

In einem Telefonat mit der belangten Behörde am 3. April 2008 erklärte die Beschwerdeführerin, ein Gutachten des Bundessozialamtes, in dem ein Grad der Behinderung von 50 v.H. bestätigt werde, sei "bereits auf dem Weg zu ihr" und werde nach Einlangen unverzüglich vorgelegt werden.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2008 wies die belangte Behörde die Berufung gegen den Bescheid vom 1. Juni 2007 unter Hinweis darauf, dass die angekündigte Vorlage unterblieben sei, ab.

Am selben Tag stellte das Bundessozialamt dem Sohn der Beschwerdeführerin einen Behindertenpass aus, in dem der Grad der Behinderung mit 50 v.H. angegeben war.

Am 27. Juni 2008 beantragte die Beschwerdeführerin beim Finanzamt die Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe ab "Monat/Jahr Juni" und zugleich rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Eintrittes der erheblichen Behinderung im Höchstausmaß von fünf Jahren ab Antragstellung, was das Finanzamt zur Anforderung eines weiteren Gutachtens des Bundessozialamtes veranlasste.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2008 beantragte die nun anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin unter Vorlage des Behindertenpasses die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand "in die Frist zur Nachreichung der geforderten Unterlagen" und die Beischaffung der Akten über die Ausstellung des Behindertenpasses.

Am 16. Juli 2008 erstellte der Arzt für Allgemeinmedizin Alexander W. für das Bundessozialamt ein Aktengutachten, in dem als relevante vorgelegte Befunde das auf der Untersuchung am 27. August 2007 beruhende Zweitgutachten und - unter Angabe der Diagnosen und des resultierenden Grades der Behinderung - das "Passgutachten" angeführt waren. Die Diagnosen des Aktengutachtens entsprachen denjenigen des "Passgutachtens", wobei ausgeführt wurde, das erste Leiden (Asthma, Grad der Behinderung 40 v.H.) werde durch das zweite Leiden (Legasthenie, Grad der Behinderung 30 v.H.) um eine Stufe erhöht, wohingegen sich aus den weiteren Leiden (geringe Schallleitungsschwerhörigkeit und Knicksenkfuß, Grad der Behinderung je 10 v.H.) keine weitere Erhöhung ergebe. Im Ergebnis gelangte das Aktengutachten - wie das "Passgutachten" - zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. rückwirkend ab März 2008, "da Einschätzung ab diesem Datum vorliegt", was die Erhöhung gegenüber "dem Vorgutachten" rechtfertige. Eine Nachuntersuchung sei in drei Jahren erforderlich.

Nach Einlangen dieses Gutachtens verständigte das Finanzamt am 18. Juli 2008 die Beschwerdeführerin (und die belangte Behörde) von der Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe von März 2008 bis Jänner 2011.

Mit Schriftsatz vom 9. September 2008 beantragte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin in deren Namen beim Finanzamt die Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe "ab April 2002" (ohne Angabe eines Endzeitpunktes und ohne Bezugnahme auf die Gewährung des Erhöhungsbetrages ab März 2008), wozu er ausführte, bei der Erledigung des Erstantrages vom April 2007 mit Berufungsbescheid vom 19. Juni 2008 habe die Ausstellung des Behindertenpasses noch nicht berücksichtigt werden können.

Dieser Antrag veranlasste das Finanzamt zur neuerlichen Anforderung eines Gutachtens des Bundessozialamtes.

Der Sohn der Beschwerdeführerin wurde daraufhin am 15. Oktober 2008 ein weiteres Mal im Bundessozialamt untersucht.

Das am 18. Oktober 2008 vom Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde Johannes P. erstellte Gutachten gelangte wieder nur zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. Als relevanter vorgelegter Befund wurde nur ein solcher einer Logopädin vom September 2008 erwähnt. In der Anamnese wurde zunächst - mit nur unwesentlichen Abweichungen - diejenige aus dem (nicht erwähnten) Zweitgutachten vom Oktober 2007 wiederholt, einschließlich der Feststellungen über das Fehlen klinischer Hinweise oder aktueller Befunde u.a. für die "in der Berufungsschrift angeführte Hörminderung". Der Grad der Behinderung von 40 v.H. "aus dem Vorgutachten" - dem Textzusammenhang nach, wie im Zweitgutachten vom Oktober 2007, dasjenige vom Mai 2007 - wurde wie in der Anamnese des Zweitgutachtens "somit bestätigt". Dem war neu hinzugefügt, der Untersuchte leide "auch an Sprechproblem, leidet an einem Kreuzbiss, kann aktuell keine Logopädie machen, weil er eine Zahnspange trägt. Die Mutter führt seine Sprachprobleme auch auf seine Hörprobleme zurück".

Diagnostiziert wurden - im Prinzip wie im (nicht erwähnten) Aktengutachten vom Juli 2008 und schon im (nicht erwähnten) "Passgutachten" - Asthma, Legasthenie, geringe Schallleitungsstörung und Knicksenkfuß. Im Gegensatz zu den nicht erwähnten Vorgutachten ("Passgutachten", Aktengutachten) wurde der durch die Legasthenie bedingte Grad der Behinderung aber nicht mit 30 v.H., sondern nur mit 10 v.H. eingeschätzt. Als neue Diagnose kam eine Zahnfehlstellung hinzu, die jedoch nicht mehr als drei Jahre hindurch bestehen werde.

Abschließend wurde zur "Änderung in der Einschätzung des Vorgutachtens" ausgeführt, sie sei erfolgt, "da die Legasthenie nur als geringgradige Behinderung eingestuft wird, als solche sicher ein Asthma bronchiale nicht beeinflusst und daher insgesamt nicht erhöhend" auf den Grad der Behinderung wirke. In den Gutachten vom Mai 2007 (erwähnt) und Oktober 2007 (nicht erwähnt) war Legasthenie nicht diagnostiziert worden.

Mit Schreiben vom 11. November 2008 brachte die belangte Behörde dieses ihr vom Finanzamt übermittelte Gutachten dem Vertreter der Beschwerdeführerin zur Kenntnis.

Mit Bescheid vom 22. Jänner 2009 gab die belangte Behörde dem Wiedereinsetzungsantrag der Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2008 Folge.

Mit einem zweiten - dem angefochtenen - Bescheid vom selben Tag entschied sie über die Berufung gegen den Bescheid vom 1. Juni 2007 "betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe ab April 2002 bis September 2008" wie folgt:

"Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Die erhöhte Familienbeihilfe ist ab März 2008 bis

September 2008 zu gewähren."

In der Begründung dieser Entscheidung stellte die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang dar, wobei aus den Gutachten vom Mai 2007 und vom Oktober 2007 jeweils nur der Gesamtgrad der Behinderung wiedergegeben wurde, die Existenz eines "Passgutachtens" unerwähnt blieb, das Gutachten vom Juli 2008 in kurzer Zusammenfassung und das Gutachten vom Oktober 2008 ausführlich wiedergegeben wurde.

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, der Grad der Behinderung sei gemäß § 8 Abs. 6 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 150/2002 "durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen". Dazu führte die belangte Behörde - ohne sich mit Einzelheiten der Gutachten auseinander zu setzen - aus, es lägen "4 Gutachten" vor, an die sie gebunden sei. Der Hinweis auf den Behindertenpass gehe "ins

Leere", weil "ex lege der Nachweis ... nur durch ein ärztliches

Gutachten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen zu erbringen" sei.

Auf Grund des Gutachtens vom Juli 2008 sei der Erhöhungsbetrag ab März 2008 zu gewähren gewesen, was allerdings schon erfolgt sei. Insoweit entfalte der angefochtene Bescheid "keine Wirkungen". "Steuerliche Auswirkungen" entfalte er "nur insofern, dass die erhöhte Familienbeihilfe lediglich bis September 2008 zu gewähren ist".

In der Zwischenzeit hatte das Finanzamt mit Bescheid vom 17. November 2008 den Antrag vom 10. September 2008 (Datum des Einlangens des Schriftsatzes vom 9. September 2008) unter Hinweis auf das Gutachten vom Oktober 2008 "ab Jän. 2009" abgewiesen, wogegen die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2008 Berufung erhoben hatte.

Am 21. August 2009 - zwischen Einbringung der vorliegenden Beschwerde und Erstattung der Gegenschrift sowie Vorlage der Akten durch die belangte Behörde - wurde der Sohn der Beschwerdeführerin erneut im Bundessozialamt untersucht. Das am 20. September 2009 vom Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde Rainer S. erstellte Gutachten bestätigte das Gutachten vom Juli 2008 (Grad der Behinderung durch Legasthenie wieder 30 v.H.; "Änderung gegenüber Vorgutachten 10/2008, da es zu keiner wesentlichen Besserung gekommen war"), woraufhin das Finanzamt der Berufung gegen den Bescheid vom 17. November 2008 durch Berufungsvorentscheidung stattgab.

Über die Beschwerde gegen den Berufungsbescheid vom 22. Jänner 2009 - die sich erkennbar nicht gegen dessen stattgebenden Teil richtet - hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 1. Juni 2007 hatte das Finanzamt den Antrag der Beschwerdeführerin ab April 2002 ohne Angabe eines Endzeitpunktes, also über den Zeitpunkt der eigenen Entscheidung hinaus bis zu einer maßgeblichen Änderung der Sach- oder Rechtslage, abgewiesen. Die Berufung dagegen war mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 19. Juni 2008 (vorerst) abgewiesen worden. In Erledigung des Neuantrages vom 27. Juni 2008 hatte das Finanzamt der Beschwerdeführerin den Erhöhungsbetrag (gemäß § 13 FLAG ohne Bescheiderlassung) ab März 2008 "bis Jänner 2011" gewährt. Der - wenngleich unklar formulierte - weitere Antrag vom 9. September 2008 konnte sich bei dieser Sachlage nur mehr auf den Zeitraum von April 2002 bis Februar 2008 beziehen. Über diesen Zeitraum lag bei Einlangen des Antrages eine rechtskräftige Entscheidung der belangten Behörde vor, was das Finanzamt nicht an der Einholung eines neuen, aber nicht auf die Vergangenheit bezogenen Gutachtens hinderte. Den auf die Vergangenheit zu beziehenden Antrag beantwortete das Finanzamt daher mit einer Überprüfung der Voraussetzungen für den laufend gewährten Bezug. Sachliche Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer solchen Überprüfung zu diesem Zeitpunkt gehen aus dem Akt nicht hervor.

Mit der Bewilligung der Wiedereinsetzung beseitigte die belangte Behörde die rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch ab April 2002. Sache des Berufungsverfahrens konnte bei diesem Stand der Dinge auf Grund der positiven, wenngleich nicht bescheidmäßigen Erledigung des Neuantrages vom Juni 2008 aber nur mehr der abgeschlossene Zeitraum von April 2002 bis Februar 2008 sein.

Gegen den positiven - von ihr als wirkungslos bezeichneten - Ausspruch der belangten Behörde für die daran anschließende Zeit von März bis September 2008 richtet sich die Beschwerde erkennbar nicht. Die belangte Behörde hatte aber auch nicht auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die Stattgebung des Antrages vom Juni 2008 durch das Finanzamt in weiterer Folge weggefallen seien und der Anspruch mit September 2008 erloschen sei. Die am Schluss der Bescheidbegründung zum Ausdruck gebrachte Absicht der belangten Behörde, mit dem angefochtenen Bescheid in dieser Hinsicht - gemeint offenbar durch die zeitliche Begrenzung des positiven Ausspruches in der teilweisen Berufungsstattgebung - "steuerliche Auswirkungen" hervorzurufen, widerspricht im Übrigen der Behauptung im Kopf des angefochtenen Bescheides, es werde über die Berufung gegen die Abweisung eines Antrages auf Gewährung des Erhöhungsbetrages durch das Finanzamt "bis September 2008" entschieden. Diese Behauptung entspricht ihrerseits allerdings nicht der Aktenlage.

Zu entscheiden hatte die belangte Behörde - nach Bewilligung der Wiedereinsetzung - mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte Erledigung des Antrages vom Juni 2008 noch über den Zeitraum von April 2002 bis Februar 2008. In dieser Hinsicht hätte die belangte Behörde darauf Bedacht zu nehmen gehabt, dass ihr kein Gutachten darüber vorlag, ab wann der durch die Asthmaerkrankung bedingte Grad der Behinderung bestanden habe, dass andere Erkrankungen im Fall des Erstgutachtens vom Mai 2007 nicht untersucht worden waren, dass deren Verneinung im Zweitgutachten vom Oktober 2007 mit dem Aktengutachten vom Juli 2008 in einem nicht durch den Zeitabstand erklärbaren Widerspruch stand, und dass sich das zuletzt genannte Gutachten in Bezug auf die rückwirkende Anerkennung des Grades der Behinderung ab März 2008 nur auf das Datum des von der belangten Behörde trotz eines darauf abzielenden Antrages nicht beigeschafften "Passgutachtens" stützte.

Die Meinung der belangten Behörde, das alles nicht berücksichtigen zu müssen, beruht erkennbar auf einer Fehlvorstellung über das Ausmaß ihrer Bindung an die ihr vorliegenden Gutachten. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einer Reihe von Erkenntnissen zu § 8 Abs. 6 FLAG in der Fassung der von der belangten Behörde genannten Novelle zum Ausdruck gebracht, dass die der Entscheidung zu Grunde zu legenden Gutachten auch nach dieser Rechtslage den an ärztliche Sachverständigengutachten zu stellenden Anforderungen an ihre Nachvollziehbarkeit zu entsprechen haben, sich daher insbesondere nicht widersprechen oder in bloßen Behauptungen erschöpfen dürfen, und die Behörden des Verwaltungsverfahrens die Beweiskraft der vorliegenden Gutachten zu prüfen und erforderlichenfalls für deren Ergänzung zu sorgen haben (vgl. in diesem Sinn etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. April 2005, Zl. 2003/14/0105, vom 15. Juni 2005, Zl. 2003/13/0068, vom 9. Juli 2008, Zl. 2006/13/0148, vom 18. November 2008, Zl. 2007/15/0019, vom 18. Dezember 2008, Zl. 2007/15/0151, und vom 28. Mai 2009, Zl. 2007/15/0225).

Die belangte Behörde hat auch insoweit die Rechtslage verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid im Umfang der Anfechtung gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 20. Jänner 2010