VwGH 2009/05/0252

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Erstbeschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60, der Zweitbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (im Folgenden: MA 37), vom 4. November 2008 wurden den Eigentümern der Liegenschaft B.-gasse 14, darunter den Beschwerdeführern, gemäß § 129 Abs. 1 und 10 der Bauordnung für Wien (BO) folgende Aufträge erteilt:

"1.) Binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist die widmungswidrige Benützung der Waschküche als Küche aufzulassen

2.) die ohne rechtswirsam erstattete Bauanzeige errichtete Trennwand im Gang vor der Wohnung Tür Nr. 1 im Erdgeschoß abzutragen und

3.) die die ohne Erwirken einer baubehördlichen Bewilligung in der Waschküche und im Gang hergestellten Türöffnungen zum Lichthof an der hinteren Grundgrenze das abgemauerte Fenster im Kellergeschoß zum selben Lichthof wieder herstellen zu lassen."

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Berufungen, in welchen sie im Wesentlichen ausführten, die Erstbeschwerdeführerin benütze die ehemalige Waschküche konsensgemäß als Küche, da sie mit den anderen Hauseigentümern eine entsprechende Vereinbarung getroffen habe. Die Frage der Benützung des gegenständlichen Raumes als Küche oder Waschküche liege nicht im Regelungsbereich der Bauordnung. Die Trennwand sei nicht von der Erstbeschwerdeführerin errichtet worden und sei im Übrigen bewilligungsfrei. Es liege keine Gefahr für Leib und Leben durch die Baumaßnahmen vor; der Beseitigungsauftrag sei daher unverhältnismäßig und im Übrigen wirtschaftlich nicht zumutbar. Die Frist sei viel zu kurz bemessen.

Im Berufungsverfahren führte die MA 37 in einer schriftlichen Stellungnahme vom 16. Februar 2009 im Wesentlichen aus, mit Bescheid vom 5. Juni 1942 sei die aus einem Raum mit nur einem Fenster in den Lichthof und einer Wohnungseingangstüre bestehende Hauswartwohnung im Erdgeschoß an der linken Feuermauer aufgelassen und in eine Waschküche umgewidmet worden. Im Gutachten von Architekt DI W zur Ermittlung der selbständigen Räumlichkeiten gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 WEG 1975 vom 5. Oktober 1995 sei auf der Grundlage der baubehördlich genehmigten Pläne und Bescheide diese Waschküche als "selbständige Räumlichkeit, an der Wohnungseigentum gemäß § 1 Abs 4 WEG nicht bestehen kann" ausgewiesen. Aus den Akten ergebe sich, dass weder die Waschküche noch die Wohnung Nr. 1 oder der davor liegende Gang Gegenstand einer Baubewilligung oder eines anhängigen Baubewilligungs- oder Bauanzeigeverfahrens sei. Mit Bescheid der MA 37 vom 27. März 1996 sei die vom Zweitbeschwerdeführer beantragte Bewilligung, die Raumeinteilung der Wohnung Nr. 1 im Erdgeschoß abzuändern, einen Müllraum herzustellen und die Waschküche aufzulassen, auf Grund fehlender Zustimmung der Grundeigentümer versagt worden. Dieser Bescheid sei von der belangten Behörde bestätigt worden.

Die Stellungnahme der MA 37 sowie das Gutachten vom 5. Oktober 1995 und der Bescheid vom 5. Juni 1942 wurden den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 25. Februar 2009 zur Kenntnis gebracht.

Die Beschwerdeführer erstatteten dazu Stellungnahmen, wobei die Erstbeschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme von 16. März 2009 unter anderem darauf hinweist, dass keine "Trennwand" in allgemeinen Teilen des Hauses errichtet worden sei. Vielmehr sei bereits in den einem Bescheid der MA 36 vom 7. März 1979 zugrundeliegenden Plänen die bis dato bestehende "Trennwand samt Türe" zum "Vorraum der Waschküche" berücksichtigt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der erstinstanzliche Bescheid hinsichtlich seines Punktes 3.) aufgehoben, im Übrigen wurden die Berufungen der Beschwerdeführer abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Änderung der Raumeinteilung (Gangbereich) bzw. der bewilligten Raumwidmungen (Waschküche) stellten Änderungen im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO dar, welche gemäß § 62 Abs. 1 Z. 4 BO anzeigepflichtig seien. Auch vor der nunmehr geltenden Rechtslage seien die gegenständlichen baulichen Änderungen nicht bewilligungsfrei gewesen. Die Herstellung der Trennwand erweise sich als vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO und die Benützung der im Konsens vom 5. Juni 1942 ausgewiesenen Waschküche als Küche der Wohnung Tür Nr. 1 als bewilligungswidrig im Sinne des § 129 Abs. 1 BO. Hinsichtlich des behaupteten vermuteten Konsenses führte die belangte Behörde unter Hinweis auf die hg. Rechtsprechung aus, eine Widmungsänderung wie die gegenständliche und auch das Aufstellen von Zwischenwänden seien seit mehr als 100 Jahren bewilligungs- bzw. anzeigepflichtig, sodass jedenfalls keine bewilligungsfreien Maßnahmen vorlägen. Die Frist von drei Monaten reiche jedenfalls aus, die aufgetragenen Maßnahmen tatsächlich durchzuführen. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer seien Bauaufträge nicht nur im Fall einer Gefährdung von Leib und Leben zu erteilen. Gründe für ein allfälliges Zuwarten seien nicht vorgebracht worden. Die Bauordnung sehe auch keine wirtschaftliche Abwägung im Hinblick auf die Erlassung von Bauaufträgen vor.

Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden. Die Erstbeschwerdeführerin hat im Beschwerdepunkt präzisiert, dass sich ihre Beschwerde nur gegen den abweisenden Teil des Berufungsbescheides richtet; dies lässt sich auch aus den Beschwerdeausführungen des Zweitbeschwerdeführers entnehmen. Der Zweitbeschwerdeführer hat zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, welcher mit Beschluss vom 3. September 2009, Zl. B 922/09-3, die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und diese an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat.

Die belangte Behörde hat im Verfahren zur Zl. 2009/05/252 die Verwaltungsakten vorgelegt und in beiden Verfahren jeweils eine Gegenschrift erstattet, in welchen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres rechtlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen Beschwerden erwogen:

Die Beschwerdeführer machen in ihren Beschwerden im Wesentlichen geltend, die belangte Behörde habe es unterlassen, im Hinblick auf den von den Beschwerdeführern geltend gemachten vermuteten Konsens ein "besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren" durchzuführen. Die von der Behörde behaupteten Abänderungen seien teilweise in den vierziger Jahren erfolgt, der von der Behörde inkriminierte Zustand sei seit mindestens 13 Jahren vorhanden. Der Beseitigungsauftrag sei rechtswidrig erteilt worden, da keine von dem gegenständlichen Bauwerk ausgehende Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen vorliege. Die belangte Behörde habe den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, weil sie nicht darauf eingegangen sei, dass zwischen den Eigentümern eine Nutzungsvereinbarung hinsichtlich der gegenständlichen Waschküche bestehe und daher die Benützung der Waschküche als Küche nicht widmungswidrig sei. Die Erstbeschwerdeführerin habe die Trennwand vor der Wohnung Nr. 1 nicht errichtet. Im Übrigen sei die Aufstellung einer Steherwand wie der vorliegenden bewilligungsfrei, weshalb auch kein Beseitigungsauftrag zulässig sei. Die Erfüllungsfrist sei zu kurz bemessen gewesen.

§ 60 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

...

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektivöffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage; ...

..."

§ 62 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Eine Bauanzeige genügt für

...

4. alle sonstigen Bauführungen, die keine Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerkes bewirken, nicht die Umwidmung von Wohnungen betreffen und keine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen auslösen.

..."

Gemäß § 87 Abs. 3 BO sind Aufenthaltsräume Räume, die zum länger dauernden Aufenthalt von Personen bestimmt sind (z.B. Wohn- und Schlafräume, Arbeitsräume, Unterrichtsräume).

§ 129 BO idF LGBl Nr. 24/2008 lautet auszugsweise:

"(1) Für die bewilligungsgemäße Benützung der Räume ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) des Bauwerkes verantwortlich. Im Falle der Benützung der Räume durch einen anderen geht die Haftung auf diesen über, wenn er vom Eigentümer über die bewilligte Benützungsart in Kenntnis gesetzt worden ist. Im Falle der Benützung von Räumen als Heim oder wie Unterkunftsräume in einem Heim haftet jedenfalls nur der Eigentümer.

...

(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. ..."

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass entsprechend dem Bescheid vom 5. Juni 1942 seinerzeit die Hauswartwohnung aufgelassen und in eine Waschküche umgewandelt worden ist. Die Änderung der Raumwidmung "Waschküche" in "Küche" ist eine Maßnahme im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO, wird der Raum doch nunmehr als Aufenthaltsraum iSd § 87 Abs. 3 BO verwendet, sodass jedenfalls von einer Anzeigepflicht im Sinne des § 62 Abs. 1 Z. 4 BO auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, Zl. 2005/05/0335, betreffend Umwidmung eines Lagerraums in einen Gastraum; vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1990, Zl. 89/05/0168, betreffend die Änderung der Raumwidmung von "Arbeitsräume" in "Wohnung", sowie vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/05/0752, betreffend die Änderung der Raumwidmung "Bügelkammer" und "Trockenboden" in "Wohnraum", jeweils mwN). Hinsichtlich der Waschküche wurde eine solche Widmungsänderung nicht angezeigt, sodass die Benützung als Küche widmungswidrig im Sinne des § 129 Abs. 1 BO ist.

Das Aufstellen von Zwischenwänden stellt - unabhängig von den verwendeten Baumaterialien - eine Änderung der Raumeinteilung dar. Eine solche Maßnahme ist eine Änderung eines Bauwerks im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO und daher nunmehr gemäß § 62 Abs. 1 Z. 4 BO anzeigepflichtig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. April 2010, Zl. 2009/05/0092, mwN).

Ein Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO ist stets an die Eigentümer zu richten, dies unabhängig davon, ob sie oder ihre Rechtsvorgänger oder aber Dritte den konsenswidrigen Zustand herbeigeführt haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2001, Zl. 2001/05/0168, mwN).

Auch wenn die Erstbeschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren zu Recht vorgebracht hat, dass im mit Bescheid der MA 36 vom 7. Mai 1979 genehmigten Plan eine Wand mit Türe vor der Wohnung Nr. 1 als Bestand eingezeichnet war, ist für sie daraus nichts zu gewinnen: Gegenstand des genannten Bescheides waren Bauführungen in anderen Wohnungen im gegenständlichen Gebäude. Der Umstand, dass die Wand vor der Wohnung Nr. 1 als Bestand im Plan dieser Baubewilligung aufscheint, sagt nichts darüber aus, ob dieser Bestand konsensgemäß ist.

Zur Annahme eines vermuteten Konsenses hinsichtlich der Errichtung der Trennwand und der Widmungsänderung hinsichtlich der Waschküche ist auszuführen, dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit einer alten Baulichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann Platz greifen kann, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich scheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist. Die Rechtmäßigkeit des Bestandes ist nur dann zu vermuten, wenn der Zeitpunkt der Herstellung desselben so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. März 2008, Zl. 2006/05/0116, mwN). Die Beschwerdeführer behaupten, die gegenständlichen Abänderungen seien teilweise in den vierziger Jahren erfolgt, der von der Behörde inkriminierte Zustand sei seit mindestens 13 Jahren vorhanden. Für diesen Zeitraum ist grundsätzlich nicht von einer Unvollständigkeit der Archive auszugehen (was von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet wird). Im Gegenteil ist dem Akt zu entnehmen, dass mit Bescheid der MA 37 vom 27. März 1996, bestätigt mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Oktober 1996, die gegenständlichen Baumaßnahmen gerade nicht bewilligt worden sind, was eindeutig gegen die Annahme eines vermuteten Konsenses spricht. Im Übrigen waren die gegenständlichen Baumaßnahmen stets zumindest anzeigepflichtig (§ 61 BO idF vor der Bauordnungsnovelle 1976, LGBl Nr. 18/1976; zur Widmungsänderung vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 29. November 1972, Zl. 723/71, Slg. Nr. 8.327/A) bzw. bewilligungspflichtig (vgl. zur Rechtslage nach der Bauordnungsnovelle 1976 die schon genannten hg. Erkenntnisse vom 6. März 1990, vom 23. Mai 2002 sowie vom 13. April 2010).

Einer allfälligen zivilrechtlichen Vereinbarung mit anderen Miteigentümern kommt entgegen dem Beschwerdevorbringen hinsichtlich der baurechtlichen Zulässigkeit der gegenständlichen Maßnahmen keine Bedeutung zu.

Die an die Baubehörde gerichtete Anordnung, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", bedeutet, dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 erster Satz BO einen Auftrag erteilen muss, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Der Behörde ist nur insofern ein Gestaltungsspielraum bei der Durchführung des Bauauftragsverfahrens nach § 129 Abs. 10 BO eingeräumt, als ihr die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten und dieses - vorläufige -

Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist (vgl. wiederum das zitierte hg. Erkenntnis vom 13. April 2010). Einen solchen besonderen sachlichen Grund (vgl. dazu Moritz, Bauordnung für Wien, 4. Auflage, 2009, S. 324) hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall zu Recht nicht angenommen.

Wenn die Beschwerdeführer vermeinen, die Frist zur Beseitigung sei zu kurz bemessen worden, ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass die Frist dann angemessen ist, wenn in ihr die erforderlichen Arbeiten durchgeführt werden können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2009, Zl. 2008/05/0241, mwN). Von den Beschwerdeführern wurden keine Gründe genannt, warum die beauftragen Arbeiten nicht in der festgesetzten Frist durchführbar sein sollen; es sind solche Gründe angesichts des Umfangs der angeordneten Maßnahmen auch nicht erkennbar.

Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Der Antrag der belangten Behörde auf Zuerkennung von Vorlageaufwand hinsichtlich der Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war abzuweisen, da die belangte Behörde die Verwaltungsakten zum Verfahren der Erstbeschwerdeführerin vorgelegt hat und ihr dafür Vorlageaufwand zugesprochen wurde.

Wien, am 11. Mai 2010