VwGH 2009/18/0024

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

I.

1. Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 16. Juni 2005 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittsta. - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" (wohl gemeint: "begünstigter Drittsta. - EWR, § 47 Abs. 3 FrG") gemäß § 11 Abs. 2 Z. 1 iVm Abs. 4 Z. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer sei am 18. Juni 2003 mit einem vom 10. Juni bis zum 25. Juli 2003 gültigen französischen Visum C in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Seit dem 26. Juli 2003 halte er sich im österreichischen Bundesgebiet auf, ohne über eine entsprechende Aufenthaltsberechtigung zu verfügen. Am 19. April 2005 habe er in Wien mit Frau Cornelia G., einer deutschen Staatsangehörigen, die Ehe geschlossen. Vom 30. März 2005 bis zum 14. November 2005 und sodann ab dem 10. Februar 2006 sei der Beschwerdeführer an Wohnsitzen in Wien gemeldet. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 16. Juni 2005 sei als Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit dem Aufenthaltszweck "Familienangehöriger" gemäß § 47 Abs. 2 NAG zu werten.

Da sich der Beschwerdeführer seit dem 26. Juli 2003 im österreichischen Bundesgebiet aufhalte, ohne über eine entsprechende Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, gefährde sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung, was den öffentlichen Interessen im Sinn des § 11 Abs. 2 Z. 1 NAG widerstreite.

Gemäß § 11 Abs. 3 NAG könne ein Aufenthaltstitel trotz Fehlens von Voraussetzungen iSd § 11 Abs. 2 Z. 1 bis 6 leg. cit. erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens iSd Art. 8 EMRK geboten sei. Außer zur Ehefrau des Beschwerdeführers bestünden keine weiteren familiären Bindungen in Österreich. Diese sei deutsche Staatsangehörige und somit EWR-Bürgerin. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten sich unbestritten erst in Österreich kennen gelernt und nach der Eheschließung am 19. April 2005 während des unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich ein Familienleben begonnen, sodass "in ihrem Fall von der Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens nicht ausgegangen werden kann". Art. 8 EMRK umfasse nicht die generelle Verpflichtung eines Vertragsstaates, die Wahl des Familienwohnsitzes durch die verschiedenen Familienmitglieder anzuerkennen und die Zusammenführung einer Familie auf seinem Gebiet zu erlauben. Er beinhalte nicht das Recht, den geeignetsten Ort für die Entwicklung des Familienlebens zu wählen.

Soweit das Vorbringen des Beschwerdeführers im weitesten Sinn auf die Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Freizügigkeitsrichtlinie), Bezug nehme, werde festgehalten, dass er die dort festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle und er daher kein Recht auf Freizügigkeit gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften in Anspruch nehmen könne. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe ihre Freizügigkeit zwar in einem zeitlichen Naheverhältnis zu dem Zeitpunkt in Anspruch genommen, zu dem sie den Beschwerdeführer kennen gelernt habe. Ihre Bekanntschaft habe der Beschwerdeführer erst im Jahr 2003 in Österreich gemacht. Der Beschwerdeführer sei noch nie mit seiner nunmehrigen Ehefrau in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen gewesen. Er sei daher weder mit seiner Ehefrau bei deren Niederlassung im österreichischen Bundesgebiet mitgezogen noch sei er nach der Eheschließung aus einem anderen Mitgliedstaat in das österreichische Bundesgebiet nachgezogen. Auch sonst sei weder der Berufung noch dem bekämpften Bescheid noch dem Akteninhalt ein Anhaltspunkt "für die Inanspruchnahme dieses Rechtes während ihrer Ehe" zu entnehmen. Es liege daher kein Freizügigkeitssachverhalt im Sinn des § 54 NAG vor, sodass kein gemeinschaftsrechtliches Niederlassungsrecht bestehe. Ein solches hätte nur dann entstehen können, wenn der Beschwerdeführer gemeinsam mit seiner Ehefrau bereits in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig niedergelassen gewesen wäre.

2. In der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften des angefochtenen Bescheides geltend gemacht.

3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Einholung der im Folgenden dargestellten Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nach Art. 234 EG - erwogen:

1.1. Mit Beschluss vom 29. Jänner 2008, Zl. 2007/18/0167, hat der Verwaltungsgerichtshof das Beschwerdeverfahren bis zur Vorabentscheidung des mit hg. Beschluss vom 22. November 2007, Zl. 2007/21/0271 (EU 2007/0009), angerufenen EuGH ausgesetzt.

1.2. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2008, Rechtssache C- 551/07 , beantwortete der EuGH die an ihn mit dem genannten Beschluss vom 22. November 2007 gestellten Fragen wie folgt:

"1. Die Art. 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 sowie 7 Abs. 1 Buchst. d. und Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG sind so auszulegen, dass sie auch die Familienangehörigen erfassen, die unabhängig vom Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt sind und erst dort die Angehörigeneigenschaft erworben oder das Familienleben mit diesem Unionsbürger begründet haben. Hierbei spielt es keine Rolle, dass sich der Familienangehörige zum Zeitpunkt des Erwerbs dieser Eigenschaft oder der Begründung des Familienlebens nach den asylgesetzlichen Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats vorläufig in diesem Staat aufhält.

2. Die Art. 9 Abs. 1 und 10 der Richtlinie 2004/38 stehen einer nationalen Regelung entgegen, wonach Familienangehörige eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und denen kraft Gemeinschaftsrecht, insbesondere nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie, ein Recht auf Aufenthalt zukommt, allein deshalb keine Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers erhalten können, weil sie nach den asylgesetzlichen Bestimmungen des Aufnahmemitgliedstaats vorläufig zum Aufenthalt in diesem Staat berechtigt sind."

2. Im 4. Hauptstück seines 2. Teils enthält das NAG Bestimmungen über das "Gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsrecht", die auszugsweise wie folgt lauten:

"Niederlassungsrecht für EWR-Bürger

§ 51. EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen und sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

1. 1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;
2. 2. für sich und ihre Familienangehörigen über eine ausreichende Krankenversicherung verfügen und nachweisen, dass sie über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfügen, so dass sie während ihrer Niederlassung keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssen, oder

   3. eine Ausbildung bei einer rechtlich anerkannten öffentlichen oder privaten Schule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

   Niederlassungsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§ 52. Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51), die selbst EWR-Bürger sind, sind zur Niederlassung berechtigt, wenn sie

1. 1. Ehegatte sind;
2. 2. Verwandter des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

   3. Verwandter des EWR-Bürgers oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

   4. Lebenspartner sind, der das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweist, oder

   5. sonstige Angehörige des EWR-Bürgers sind,

   a) die vom EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat Unterhalt tatsächlich bezogen haben,

   b) die mit dem EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, oder

   c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege zwingend erforderlich machen,

   und diesen begleiten oder zu ihm nachziehen.

   Anmeldebescheinigung

§ 53. (1) EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen, und deren Angehörige gemäß § 52 haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung diese der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen. Diese gilt zugleich als Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthalts des EWR-Bürgers.

(2) ...

Daueraufenthaltskarten

§ 54. (1) Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51), die nicht EWR-Bürger sind und die die in § 52 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zur Niederlassung berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Dieser Antrag ist spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab ihrer Niederlassung zu stellen.

(2) ...

...

Fehlen des Niederlassungsrechts

§ 55. (1) Besteht das gemäß §§ 51, 52 und 54 dokumentierte Niederlassungsrecht nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt oder weil die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden, hat die Behörde den Antragsteller vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass die Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Die Fremdenpolizeibehörde ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller zu befassen.

(2) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§§ 53 und 54 FPG), hat die Fremdenpolizeibehörde dies der Behörde mitzuteilen. In diesem Fall hat die Behörde die Dokumentation des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts unverzüglich vorzunehmen.

(3) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird."

Mit diesen Bestimmungen wurde die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG - im Folgenden RL - umgesetzt.

Deren Art. 3 und 7 lauten auszugsweise:

"Artikel 3

Berechtigte

(1) Diese Richtlinie gilt für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

(2) Unbeschadet eines etwaigen persönlichen Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt der Betroffenen erleichtert der Aufnahmemitgliedstaat nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Einreise und den Aufenthalt der folgenden Personen:

...

Der Aufnahmemitgliedstaat führt eine eingehende Untersuchung der persönlichen Umstände durch und begründet eine etwaige Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts dieser Personen."

"Artikel 7

Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate

(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im

Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von

über drei Monaten, wenn er

a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im

Aufnahmemitglied-staat ist oder

b) für sich und seine Familienangehörigen über

ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder

c) - bei einer privaten oder

öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und

- über einen umfassenden

Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und der zuständigen nationalen Behörde durch eine Erklärung oder durch jedes andere gleichwertige Mittel seiner Wahl glaubhaft macht, dass er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, oder

d) ein Familienangehöriger ist, der den

Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstabens a), b) oder

c) erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.

(2) Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a), b) oder c) erfüllt.

(3) ...

(4) ..."

3. Auf Grund der zitierten Entscheidung des EuGH steht fest, dass dem Beschwerdeführer am Boden der RL nicht entgegengehalten werden kann, er sei noch nie mit seiner nunmehrigen Ehefrau in einem anderen Mitgliedstaat (rechtmäßig) niedergelassen gewesen, sodass das Erfordernis des "Begleitens oder Nachziehens" nicht erfüllt sei. Dem Beschwerdeführer kommt, ohne dass es auf den Zeitpunkt der Begründung des Familienlebens mit seiner Ehefrau ankäme, gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie unter den dort normierten Voraussetzungen jedenfalls ein gemeinschaftlich begründetes Recht auf Aufenthalt für einen Zeitraum von über drei Monaten zu. Die genannten Bestimmungen der RL entfalten unmittelbare Wirkung, sodass sie allenfalls entgegenstehende nationale Regelungen kraft des dem unmittelbar wirkenden Gemeinschaftsrecht inhärenten Anwendungsvorranges verdrängen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2009, Zl. 2008/21/0671).

Als drittstaatszugehöriger Ehegatte einer freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgerin ist der Beschwerdeführer daher gemäß § 54 Abs. 1 iVm § 52 Z. 1 NAG zur Niederlassung berechtigt, es sei denn, die Voraussetzungen für deren Beschränkung iSd § 55 NAG wären gegeben, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt oder weil die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 NAG nicht erbracht werden.

4. Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

5. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Der durch Verordnung pauschaliert festgesetzte Schriftsatzaufwand deckt die anfallende Umsatzsteuer (vgl. Mayer, B-VG2, § 48 VwGG I.4.), sodass das auf deren Ersatz gerichtete Begehren abzuweisen war.

Wien, am 19. März 2009