VwGH 2007/06/0155

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2006, Zlen. 2006/06/0195 und 0196, zu entnehmen.

Hieraus ist festzuhalten:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Die beschwerdegegenständlichen Ansprüche beziehen sich auf das aktive Dienstverhältnis des Beschwerdeführers; er versah seinen Dienst am österreichischen Generalkonsulat in XY.

Im Beschwerdefall geht es um die dem Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2004 gebührende Kaufkraftausgleichszulage (§ 21 GehG in der bis Ende 2004 geltenden Fassung (aF); der Zeitraum Jänner 2005 ist Gegenstand einer gesonderten Beschwerde), wobei insbesondere (das ist der Kern des Streites) strittig ist, welcher Paritätswert zugrundezulegen ist (der Paritätswert, meist kurz Parität genannt, drückt das Verhältnis der Kaufkraftunterschiede zwischen dem Inland = 100 und dem ausländischen Dienstort aus). Wie sich aus den Akten ergibt, wurde bis Ende des Jahres 2004 der Ermittlung dieser Paritätswerte von der belangten Behörde (im Übrigen auch vom Bundeskanzleramt) eine Methode (ein System) der "Statistik Austria" (Bundesanstalt Statistik Österreich, zuvor Österreichisches Statistisches Zentralamt, kurz: ÖSTAT) zugrundegelegt, wobei die Preiserhebungen von den österreichischen Vertretungsbehörden (vor Ort) durchgeführt wurden. Seit 1. Jänner 2005 erfolgt die Ermittlung dieser Paritätswerte auf Grundlage einer vom international tätigen Unternehmen (mit Sitz in der Schweiz) MERCER Human Resource Consulting (kurz: Mercer) entwickelten und zum "Austrian Government Index" (AGI) adaptierten Methode, wobei das Unternehmen Mercer auch mit den laufenden Preiserhebungen zur Erfassung der Veränderungen der Paritätswerte betraut ist.

Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 5. November 2004 wurde die dem Beschwerdeführer gebührende Kaufkraftausgleichszulage (KAZ) für den Monat November 2004 betragsmäßig festgesetzt, ausgehend von einem Paritätswert von 105, mit weiterem Dienstrechtsmandat vom 4. Jänner 2005 mit Null, ausgehend von einem Paritätswert von 100. Der Beschwerdeführer erhob dagegen (unbestritten rechtzeitige) Vorstellungen und machte geltend, die angenommenen Paritätswerte seien viel zu gering, weil sich aus der letzten Preiserhebung weit höhere Paritätswerte ergeben. Weiters beantragte er, die ihm gebührende KAZ ab 1. Juli 2004 auf Grundlage des Ergebnisses der Preiserhebung 2003 bescheidmäßig "zuzuerkennen" (Hintergrund des Streites sind, wie den Akten zu entnehmen ist, unterschiedliche Auffassungen über die Richtigkeit der Ergebnisse dieser Preiserhebung, die von der Statistik Österreich als nicht plausibel erachtet und demnach nicht anerkannt wurden).

Im Verwaltungsverfahren kam es zu einem umfangreichen Schriftverkehr zwischen der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer. Die belangte Behörde bezog sich darin auch auf ein Gedächtnisprotokoll über ein im Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten am 9. Juni 2004 durchgeführte Besprechung zwischen drei Vertretern der belangten Behörde, einem Vertreter des Bundeskanzleramtes und zwei Vertretern der Statistik Österreich, worüber ein "Gedächtnisprotokoll" aufgenommen wurde. Das Datum 9. Juni 2004 ergibt sich nicht aus diesem Gedächtnisprotokoll, sondern dem Schriftverkehr in den Akten, ist aber unstrittig; wer dieses Gedächtnisprotokoll aufgenommen hat, ist unklar, ein vollständiges Exemplar in den Verwaltungsakten ist auf einem "Kopfpapier" der Statistik Österreich verfasst; unterschrieben ist es nicht. Die belangte Behörde hat im Schriftverkehr mit dem Beschwerdeführer mit einem Auszug aus diesem Gedächtnisprotokoll argumentiert, in welchem nämlich auch verschiedene Punkte enthalten sind, die sich nicht auf die strittige Problematik beziehen. Sofern im Folgenden demnach vom Gedächtnisprotokoll die Rede ist, bezieht sich dies auf diesen Auszug.

In diesem Auszug heißt es:

" Ad 3) Spezialfall: US-amerikanische DO (Chicago, Los Angeles, New York, Washington)

Zu diesem Thema gab es bereits im Vorfeld dieser Besprechung laufend Telefonate und Schriftverkehr. Nach äußerst sorgsamer Validierung konnte nur für Washington ein plausibles Ergebnis errechnet werden. Für die anderen 3 ergaben die Kalkulationen trotz mehrfacher intensiver Prüfschritte keine plausiblen Ergebnisse, unter die ST.AT die Unterschrift setzten kann. Auf Ersuchen des BMaA wurden zusätzlich Proberechnungen (siehe entsprechende Excel-Tabelle) mit Preisen aus der MERCER-Studie angefertigt, die für Washington und Chicago ein Ergebnis unter 90 erbrachten. Dies deckt sich auch mit den Zahlen (landesweit) aus den OECD-Studien. (Fußnote zu 'MERCER-Studie': Daten wurden uns vom BMaA zur Verfügung gestellt. Gewählt wurden Preise aus der mittleren Kategorie. Preise wurden in die PAD-Eingabemaske importiert und nach dem PAD-Gewichtungsschema kalkuliert. Kein Vergleich also möglich mit den Ergebnistabellen von Mercer. Fußnote zu 'OECD-Studien': Das Endergebnis Washingtons von 104 (- 2) reflektiert gegenüber den multilateralen OECD-Zahlen sicherlich den sog. Laspeyres-Effekt.)

Gründe für die massive Überschätzung der Preissituation in diesen DO liegen aus unserer Sicht einerseits in der Wahl des Geschäftstyps (Stichwort: Supermarkt vs. Delikatessenladen bzw. Boutique) und andererseits in der konkreten Auswahl der Produkte selbst (Stichwort: Int. Markenprodukt vs. allgemeine Beschreibung; siehe auch allgm. Bemerkungen zur Erhebung). Des weiteren ergaben sich in gewichtigen Produktgruppen, wie z.B. Energiepreise (z.B. XY: Referenz: Wohnung des Generalkonsuls), Kraftstoffe (L.A.) od. Telekommunikation (NYC, CHG und LAN) nicht nachvollziehbare Preismeldungen, die das Gesamtergebnis weiter stark verzerrten. Von Extremmeldungen bzw. Ausreißerpositionen bei einzelnen Produkten ganz abgesehen. Aus einer Gegenüberstellung der Einzelpositionen (siehe Annex) ist auch klar ein Trend zu erkennen: vor allem in den gewichtigen Warengruppen liegt Washington deutlich unter den übrigen DO - ein derartiges Preisgefälle innerhalb der beobachteten Städte innerhalb der USA ist aber keinesfalls plausibel. Dies lässt zwei Rückschlüsse zu:

• einzig das Datenmaterial aus Washington, wo vor knapp 2 1/2 Jahren eine Dienstreise unternommen und gemeinsam mit Vertretern der Botschaft vor Ort und dem BMaA von Mitarbeitern der ST.AT wesentliche Teile des Warenkorb erhoben wurden, entsprach dem Leitfaden und den darin festgehaltenen Grundsätzen für die PAD-Erhebung (Stichwort: Durchschnittskonsument in Geschäften der mittleren Kategorie, die in den USA jedenfalls verfügbar sind!).
• bei den Inputdaten aus den Preisreports der DO Chicago, Los Angeles und New York City wurden die PAD-Erhebungsgrundsätze, wie sie in den Begleitmaterialien (Leitfaden, Ausfüllhilfe, Einführung und Input; Version 2003) festgeschrieben sind, (in unterschiedlichem Ausmaß) nicht eingehalten. Dies in mehreren Dimensionen:

  o Auswahl der Geschäftskategorien

  o Auswahl der entsprechenden Produktvarianten (Parameter) o Meldung von nahezu ausnahmslos 1 Preisbeobachtung pro

  Produkt, was insbesondere bei stark streuenden EinzelKKPs eine Validierung sehr erschwert.

  o Nachträgliche Splittings in höher-/minderwertige Kategorien bzw. in Modellvarianten, die aufgrund des umfangreichen Preisreservoirs in Wien bzw. durch etwaige Nacherhebungen grundsätzlich denkbar sind, führen bei extensiver Nutzung zu einem Vergleich zwischen exklusiven/exquisiten Produkten; dieser neben dem allgemein verwendeten Warenkorb dann existierende 'Parallelwarenkorb' ist jedoch weder typisch am Wiener Platz noch am zu untersuchenden Dienstort.

  Durch das kumulierte Auftreten oben genannter Gründe kann seitens der ST.AT für die angesprochenen US-DO Chicago, Los Angeles und New York City kein plausibles Ergebnis geliefert werden. Weitere Rückfragen sind in diesem Falle auch nicht zweckdienlich, da wesentliche Teile des Warenkorbes komplett neu erhoben werden müssten und dies allein schon aufgrund des gemeinsamen Erhebungszeitpunktes im November aus methodologischer Sicht problematisch erscheint.

  Fazit: Ergebnisse werden nicht berücksichtigt; auch Washington wird nach der alten Erhebung fortgerechnet, um nicht schlechter gestellt zu werden. Zusätzliche Gegenüberstellungen werden angefertigt und mit allfälligen Kommentaren an das BMaA übersandt."

  Der Beschwerdeführer äußerte sich im Verwaltungsverfahren mit näheren Ausführungen ablehnend zu diesem von der belangten Behörde geteilten Standpunkt der Statistik Österreich und brachte insbesondere vor, er könne auch schon deshalb nicht erschöpfend dazu Stellung nehmen, weil ihm die darin bezogenen Beilagen nicht übermittelt worden seien. Sein Dienst- und Wohnort sei M, diese Preise seien relevant. Dies sei unberücksichtigt geblieben. Außerdem seien die Preise im Zeitraum von Jänner 1997 bis Jänner 2004 in XY (N Y, N J, L I) wesentlich stärker angestiegen als in Washington D.C.

  Der daraufhin von der belangten Behörde im "ersten Rechtsgang" erlassene Bescheid vom 14. Juni 2006 wurde mit dem eingangs genannten hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2006, Zlen. 2006/06/0195 und 0196, aufgehoben.

  Mit dem nun angefochtenen (Ersatz-)Bescheid hat die belangte Behörde (ohne weiteres Ermittlungsverfahren) festgestellt,

  I. dass die Statistik Austria für die Monate Juli bis Dezember 2004 jeweils näher bezeichnete Kaufkraftverhältnisse des Euro für das Gebiet des ausländischen Dienstortes XY errechnet habe (es folgt eine Auflistung der Rechenwerte und der gerundeten Werte, letztere zwischen 110 von Juli bis Oktober, von 105 für November und von 100 für Dezember 2004), hat weiters

  II. festgestellt, dass der Bundeskanzler für diese Monate sein Einvernehmen zur Verwendung näher bezeichneter Hundertsätze auf der Basis der von der Statistik Austria errechneten und gerundeten Paritätswerte bekannt gegeben habe (es folgt die Auflistung, entsprechend dem Punkt I. und 10 % für Juli bis Oktober, von 5 % für den November und von 0 % für Dezember 2004), hat

  III. für den fraglichen Zeitraum für den Dienstort XY monatliche Hundertsätze entsprechend jenen in Punkt II. festgesetzt, hat

  IV. festgestellt, dass dem Beschwerdeführer für den Dienstort XY für die fraglichen Monate monatliche Kaufkraftausgleichszulagen in näher bezifferter Höhe gebührt hätten, die ihm in der jeweiligen Höhe im Rahmen der monatlichen Liquidierung seiner Bezüge und Zulagen zur Anwendung gebracht worden seien, und hat

  V. seine Anträge auf rückwirkende Zuerkennung von Kaufkraftausgleichszulagen ab 1. Juli 2004 auf Grundlage des Ergebnisses der Preiserhebung 2003 abgewiesen.

  Begründend heißt es, soweit für das Beschwerdeverfahren insbesondere erheblich, für die Abwicklung des wirtschaftswissenschaftlichen Erhebungs- und Berechnungsverfahrens zur monatlich wiederkehrenden Ermittlung der Paritätszahlen sei von der belangten Behörde bis Ende 2004 die Statistik Österreich herangezogen worden. Damit habe diese für Zwecke des Vollzugs des Gehaltsgesetzes eine Dienstleistung wissenschaftlichen Charakters im öffentlichen Interesse erbracht, wofür sie gemäß § 22 Abs. 2 des Bundesstatistikgesetzes legitimiert sei. Die Durchführung solcher Preiserhebungen erfolge nicht im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens. Die Statistik Österreich habe in der Besprechung vom 9. Juni 2004 eine Reihe von fachlichen Gründen für die Nichtanerkennung der Preiserhebung (für den Dienstort XY) angeführt, die vom Generalkonsulat in XY im November 2003 durchgeführt worden sei. Die Statistik Österreich habe damals über Ersuchen der belangten Behörde zusätzliche Kontrollberechnungen für den Dienstort XY durchgeführt, deren Ergebnisse sie in der Nichtanerkennung der strittigen Preiserhebung vom November 2003 bekräftigt hätten. Auch diese Kontrollberechnungen seien dem Beschwerdeführer seinerzeit zur Kenntnis gebracht worden. Wegen dieser Mängel habe die Statistik Österreich ab Juli 2004 ihre Paritätsfortrechnungen auf die Preiserhebungen des Generalkonsulates in XY vom November 2000 gestützt.

  Die belangte Behörde anerkenne dieses Gedächtnisprotokoll als wissenschaftlich fundiertes Fachurteil der hiefür zuständigen Statistik Österreich hinsichtlich der strittigen Preiserhebung im November 2003. Die belangte Behörde selbst habe keine eigenständige fachliche und rechtliche Kompetenz im Bereich der Statistik, der Auswertung von Preiserhebungen und der Berechnung von Kaufkraftparitäten. Auf Grund der allgemein anerkannten Fachkompetenz der Statistik Österreich in den Bereichen Statistik/volkswirtschaftliche Gesamtrechnung/Kaufkraftermittlung und Kaufkraftvergleiche sei dieses Fachurteil von der belangten Behörde "nicht zu kommentieren, sondern zur Kenntnis zu nehmen" gewesen.

  Die belangte Behörde habe "weder eine rechtliche noch auch eine fachliche Befugnis, der Statistik Austria - einer Bundesanstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit - Weisungen zur wirtschaftswissenschaftlichen Erhebungs- und Berechnungsverfahren von Kaufkraftparitäten zu geben oder ihre Arbeit fachlich zu überprüfen". Der Beschwerdeführer habe zwar die Richtigkeit der fachlichen Schlussfolgerung der Experten der Statistik Österreich und damit auch den Fachbefund bestritten, wie er im Gedächtnisprotokoll seinen Niederschlag gefunden habe. Die Frage der belangten Behörde, über welche wirtschafts-wissenschaftlichen und statistischen Fachkenntnisse er selbst verfüge, die ihn zur Bestreitung dieses Fachgutachtens legitimieren könnten, habe er nicht beantwortet. Ebenso wenig habe er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ein Gegengutachten zum Befund der Statistik Österreich vorzulegen.

  Die Nichtanerkennung der strittigen Preiserhebung durch die Statistik Österreich sei ausschließlich in Ausübung ihrer wirtschafts-wissenschaftlichen Expertise erfolgt. Es gebe keine verwaltungsrechtlichen Vorschriften für die Durchführung, Auswertung und Beurteilung von Preiserhebungen, die von österreichischen Vertretungsbehörden im Ausland durchgeführt würden. Es könnten daher keine Verwaltungsvorschriften verletzt worden seien, weshalb diese Nichtanerkennung auch nicht "rechtswidrig" sein könne. Die Erhebung und Berechnung von Kaufkraftverhältnissen und damit die Gewinnung von Paritätszahlen erfolge ausschließlich durch Anwendung wirtschaftswissenschaftlicher und statistischer Methoden. Es gebe keine Verwaltungsvorschriften über die Auswahl relevanter Waren- und Preisdaten und über anzuwendende Berechnungsmethoden für Paritätszahlen für Zwecke des Gehaltsgesetzes. Es könnten daher keine Rechtsansprüche auf Einhaltung bestimmter Erhebungs- und Rechenmethoden und auf Erzielung bestimmter Rechenergebnisse geltend gemacht werden.

  Den Vorwürfen des Beschwerdeführers gegen das Fachurteil der Statistik Österreich, die Preisdaten aus der Erhebung November 2003 nicht zu verwenden, und die Forderung des Beschwerdeführers gegenüber der belangten Behörde auf Neufestsetzung der Kaufkraftausgleichszulage auf der Basis von Paritätswerten, die auf Grundlage dieser Preiserhebung errechnet werden sollten, fehle daher die "verwaltungsrechtliche Grundlage".

  Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

  Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift samt Nachtrag die kostenpflichtige Zurückweisung der Beschwerde (mangels Rechtsgrundlage), bzw. die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des § 21 GehG wurden bereits im eingangs genannten Vor-Erkenntnis vom 19. Dezember 2006, Zlen. 2006/06/0195 und 0196, wiedergegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem (auch vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren bezogenen) hg. Erkenntnis vom 22. Juli 1999, Zl. 99/12/0037, dargelegt, dass die (auch im Beschwerdefall) angewendete Methode der Statistik Österreich (damals österreichisches statistisches Zentralamt - ÖSTAT) eine taugliche Methode der Ermittlung der Paritätswerte ist. Der Beschwerdefall gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren auch nicht die Tauglichkeit der Methode an sich bestritten, sondern sinngemäß die Berücksichtigung unzutreffender Annahmen und Daten.

Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vertretene, geradezu zentrale These, das Fachurteil der Statistik Österreich sei von ihr zur Kenntnis zu nehmen gewesen und sie habe "weder eine rechtliche noch auch eine fachliche Befugnis (...) ihre Arbeit fachlich zu überprüfen", ist unrichtig. Es gelten für die belangte Behörde dieselben Grundsätze wie für jede Behörde, wenn es darum geht, Sachverständigengutachten (das Ergebnis sachverständiger Ermittlungen) zu überprüfen, insbesondere auf ihre Schlüssigkeit. Der Umstand, dass die Paritätswerte als Ergebnis eines wirtschafts-wissenschaftlichen Verfahrens außerhalb eines behördlichen Verfahrens ermittelt werden, hat damit nichts zu tun und vermag daran nichts zu ändern (siehe im Übrigen das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2007/06/0184). Ausgehend von dieser unrichtigen rechtlichen Auffassung ist das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Statistik Österreich, die im genannten Gedächtnisprotokoll ihren zusammenfassenden Niederschlag gefunden hat, schon aus chronologischen Gründen gar nicht auf das spätere Vorbringen des Beschwerdeführers in diesem Verwaltungsverfahren eingehen konnte, und darüber hinaus wurde diese Zusammenfassung dem Beschwerdeführer offensichtlich auch nicht vollständig zur Kenntnis gebracht, hat er doch gerügt, dass ihm die bezogenen Beilagen nicht übermittelt worden seien (was nach der Aktenlage zutreffend sein dürfte); jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass ihm diese Beilagen auch nach seinem dementsprechenden Einwand übermittelt worden wären. Vorweg kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis dieser ihm verborgen gebliebenen Unterlagen zielführend dahin hätte argumentieren können, dass bestimmte Annahmen der Statistik Österreich unzutreffend seien. Soweit er im Verwaltungsverfahren die Auffassung vertreten hatte, sein Dienst- und Wohnort sei M, weshalb es auf die Preisverhältnisse in diesem Gebiet ankäme, wurde dem schon im eingangs genannten Vorerkenntnis vom 19. Dezember 1996, Zlen. 2006/06/0195 und 0196, entgegnet, dass dies nicht zutreffe, weil sein Dienst- und Wohnort die Stadt XY sei und es nach der maßgeblichen Rechtslage nicht auf den Dienstort schlechthin, sondern auf das "Gebiet des ausländischen Dienstortes" ankomme, was ein Bereich sei, der größer sei als der eigentliche Dienstort selbst. Aber auch auf Grundlage dessen (also unter Ausklammerung des "M-Faktors", wie ihn der Beschwerdeführer bezeichnete) hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren argumentiert (so etwa in Richtung auf eine unterschiedliche Preisentwicklung im Vergleich zu Washington). Der Argumentation des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren kann jedenfalls nicht von vornherein Beachtlichkeit abgesprochen werden. Die belangte Behörde wäre daher verhalten gewesen, diese Argumentation einer fachkundlichen Beurteilung zuzuführen, zweckmäßigerweise die Statistik Österreich hiezu einzubinden, was sie aber auf Grund ihrer zuvor dargelegten unrichtigen rechtlichen Auffassung unterließ.

Damit belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Im fortgesetzten Verfahren wäre es allenfalls tunlich, einerseits dem Beschwerdeführer die vermissten Unterlagen zur Kenntnis zu bringen, andererseits der Statistik Österreich die Einwände des Beschwerdeführers (oder auch diesem zuvor Gelegenheit zu geben, seine Einwendungen zusammenzufassen und diese sodann der Statistik Österreich zu übermitteln). Da die Angelegenheit sichtlich komplex sein dürfte, wäre es allenfalls auch tunlich, in weiterer Folge in einer mündlichen Verhandlung unter Beiziehung des Beschwerdeführers und von informierten Vertretern der Statistik Österreich die Sache zu erörtern und die wesentlichen Streitpunkte zu klären (wobei eine solche Verhandlung durch die Möglichkeit der mündlichen Interaktion zwischen Beschwerdeführern und Vertretern der Statistik Österreich auch geeignet sein kann, Unklarheiten zu beseitigen) und das Ergebnis in einer den Vorschriften des AVG entsprechenden Niederschrift festzuhalten. Ob aber die belangte Behörde diese Anregungen aufgreift, muss ihrer Beurteilung der weiteren Verfahrensführung überlassen bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 27. November 2007