VwGH 2003/08/0138

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer (hinsichtlich der Tätigkeit, die er laut erstatteter Anmeldung im Betrieb der B Handelsgesellschaft m.b.H. in G. verrichtet habe) in der Zeit ab 24. August 1998 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nicht der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

In der Begründung führte die belangte Behörde neben einer Darstellung der Rechtslage und des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer bei der erstmitbeteiligten Partei bis 5. Juli 1997 mit 75 % der Gesellschaftsanteile beteiligt gewesen sei. Weiters sei er auch "bis zur Eintragung vom 5. Juli 1997" Prokurist des Unternehmens gewesen, wobei er die GmbH gemeinsam mit einem zweiten Prokuristen vertreten habe. Handelsrechtliche Geschäftsführerin ab dem Zeitpunkt der Gründung der erstmitbeteiligten Partei bis zu deren Löschung sei G.N. (die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers) gewesen. Gewerberechtlicher Geschäftsführer sei R.H. gewesen, der den Gewerbeschein gegen Entgelt zur Verfügung gestellt habe, im Betrieb jedoch sonst nicht tätig gewesen sei.

Die erstmitbeteiligte Partei habe im Jahr 1998 eine Pizzeria betrieben. Der Betrieb der Pizzeria sei vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gemeinsam geführt worden. Ob bzw. in welchem Umfang G.N. dem Beschwerdeführer Vollmacht zur alleinigen Betriebsführung eingeräumt habe, habe nicht festgestellt werden können.

Der Beschwerdeführer sei erstmalig für den Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis 23. Juni 1998 als Dienstnehmer zur Pflichtversicherung gemeldet worden. Die diesbezügliche Anmeldung sei am 2. Juni 1998, somit rückwirkend, erfolgt. Zuvor (am 1. Juni 1998) habe der Beschwerdeführer eine Verletzung erlitten.

Am 23. Juni 1998 sei der Beschwerdeführer fristlos entlassen und mit diesem Tag von der Pflichtversicherung abgemeldet worden. G.N. habe den Betrieb zugesperrt und dem Beschwerdeführer die Weiterbeschäftigung untersagt. G.N. sei am 24. Juni 1998 von ihrer Schwester im Lokal in G. abgeholt und nach Wien gebracht worden.

Am 23. Juni 1998 habe G.N. eine Protokollarklage auf Ehescheidung eingebracht. Weiters habe sie am 4. August 1998 einen Antrag auf einstweilige Verfügung gemäß § 382b Abs. 1 und 2 EO und deren sofortigen Vollzug eingebracht, unter anderem mit dem Antrag, dem Beschwerdeführer das Verlassen der Pizzeria und das Verbot der Rückkehr in diese aufzutragen. Mit Beschluss vom 5. August 1998 sei diesem Antrag keine Folge gegeben worden. G.N. habe das diesbezügliche Verfahren weiterbetrieben und rechtzeitig (am 7. September 1998) Rekurs erhoben.

Auf Grund einer von G.N. erstatteten Anzeige wegen unbefugter Gewerbeausübung des Beschwerdeführers sei am 31. Juli 1998 eine diesbezügliche Kontrolle seitens des Gendarmeriepostens G. in der Pizzeria durchgeführt worden.

Der Beschwerdeführer habe ab der Trennung bis zum 28. August 1998 die Pizzeria der erstmitbeteiligten Partei allein geführt. Er habe dabei ohne Willen der Geschäftsführerin die Pizzeria betrieben. Er habe die Pizzeria grundsätzlich um 10 Uhr aufgesperrt und bis zumindest 21 Uhr offen gehalten. Die anfallenden Tätigkeiten als Koch bzw. Kellner habe er eigenständig durchgeführt. Er habe kassiert und täglich abgerechnet. Die Einnahmen seien G.N. vorenthalten worden.

Am 28. August 1998 habe der Beschwerdeführer einen Verkehrsunfall erlitten, bei dem er schwer verletzt worden sei. In der Folge sei er vom 28. August 1998 bis zum 31. Oktober 1998 in einem Krankenhaus in stationärer Behandlung gewesen.

Nach diesem Unfall sei der Beschwerdeführer am 31. August 1998 rückwirkend mittels Datenfernübertragungsmeldung per 24. August 1998 als Koch/Kellner mit einem Monatslohn von S 12.500,-- zur Pflichtversicherung gemeldet worden. Die Anmeldung sei von der Steuerberatungskanzlei der erstmitbeteiligten Partei über Veranlassung von G.N. durchgeführt worden.

In der Folge führte die belangte Behörde aus, dass sich aus der fristlosen Entlassung, der daraufhin mit 23. Juni 1998 vorgenommenen Abmeldung von der Pflichtversicherung, dem Antrag von G.N. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4. August 1998, mit der dem Beschwerdeführer u.a. das Betreten der Pizzeria untersagt werden sollte, aus der Fortführung des diesbezüglichen Verfahrens gegen den abweisenden Beschluss des Bezirksgerichtes sowie aus der von G.N. erstatteten Anzeige wegen unbefugter Gewerbeausübung ergebe, dass der Wille von G.N. zumindest während des Zeitraums vom 23. Juni 1998 bis zum Ende des Verfahrens hinsichtlich des Antrages auf einstweilige Verfügung (im September 1998) darauf gerichtet war, dem Beschwerdeführer das Betreten der Pizzeria zu untersagen. Folglich habe der Beschwerdeführer zumindest nach dem 23. Juni 1998 bis zum 28. August 1998 die Pizzeria der erstmitbeteiligten Partei ohne bzw. gegen den Willen der Geschäftsführerin G.N. weitergeführt.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass grundsätzlich strittig sei, ob im Zeitraum vom 24. August 1998 bis zum 28. August 1998 bei der Beschäftigung des Beschwerdeführers die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Erwerbstätigkeit überwogen hätten. Zu einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG gehöre aber vorweg auch eine beiderseitige Willensübereinstimmung darüber, dass auf der einen Seite abhängig Dienste entgeltlich geleistet und diese Dienste auf der anderen Seite entgegengenommen würden. Auch der einseitige Wegfall dieses Willens - insbesondere auf Seiten des Dienstgebers - beende das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis. Die erstmitbeteiligte Partei habe den Beschwerdeführer am 23. Juni 1998 durch die zur Vertretung gemäß § 18 Abs. 1 GmbH-Gesetz befugte handelsrechtliche Geschäftsführerin, G.N., fristlos entlassen. Daraus und aus der Tatsache, dass G.N. mit 4. August 1998 einen Antrag auf einstweilige Verfügung (u.a. mit dem Antrag, dem Beschwerdeführer die Rückkehr in die Pizzeria zu untersagen) eingebracht und das diesbezügliche Verfahren über den August 1998 hinaus bis in die zweite Instanz betrieben bzw. auch Anzeige wegen unbefugter Gewerbeausübung erstattet habe, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer zumindest im Zeitraum vom 24. Juni 1998 bis zum 28. August 1998 ohne bzw. gegen den Willen der Geschäftsführerin in der Pizzeria tätig gewesen sei.

Auch habe sich der Beschwerdeführer nicht selbst bei der erstmitbeteiligten Partei einstellen können. Nach Ansicht der belangten Behörde erlösche mit fristloser Entlassung auch eine allfällig bestehende Handlungsvollmacht hinsichtlich des Abschlusses von Dienstverträgen. Jemandem, der fristlos entlassen werde, könne keine Berechtigung zur Selbsteinstellung mehr zukommen. Widrigenfalls wäre die fristlose Entlassung in derartigen Fällen ad absurdum geführt.

Ein bereicherungsrechtlicher Nutzenausgleich liege ebenfalls nicht vor, zumal der Beschwerdeführer die Einnahmen aus der alleinigen Betriebsführung der Geschäftsführerin G.N. vorenthalten habe.

Es habe daher vor der rückwirkenden Anmeldung zur Pflichtversicherung per 24.4. (gemeint wohl: 8.) 1998 keine Willensübereinstimmung dahingehend gegeben, die vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen auf Seiten des Dienstgebers in Empfang zu nehmen.

Es erübrige sich somit, auf die Merkmale eines Dienstnehmers im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - nämlich persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit - einzugehen. Die rückwirkende Anmeldung zur Pflichtversicherung sei als Scheinhandlung zu deuten, um Leistungen von den Sozialversicherungsträgern zu lukrieren.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten mit der Erklärung vor, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen, und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die zweit- und die viertmitbeteiligte Partei erstatteten je eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die fünftmitbeteiligte Partei erklärte, keine Stellungnahme abzugeben. Die weiteren Mitbeteiligten haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in der ab 1.1.1998 geltenden Fassung ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt (mit hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen) jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1998 lohnsteuerpflichtig ist.

Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der in § 1 Abs. 2 AlVG näher ausgeführten Bestimmungen versicherungsfrei sind.

2. Zu einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis gehört die Willensübereinstimmung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass abhängige Dienste entgeltlich geleistet und diese entgegengenommen werden. Auch der einseitige Wegfall dieses Willens - insbesondere auf Seiten des Dienstgebers, wenn dieser die entgeltlichen abhängigen Dienste also nicht mehr in Empfang nehmen möchte - beendet das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis, mag auch das arbeitsrechtliche Verhältnis dadurch allein nicht einseitig aufgelöst sein (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1989, Zl. 87/08/0274, VwSlg. 12.848/A, und vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054).

3. Im Beschwerdefall ist strittig, ob der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit in der Pizzeria der erstmitbeteiligten Partei vom 24. bis 28. August 1998 der Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG unterlag.

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 23. Juni 1998 bis 28. August 1998 in der Pizzeria der erstmitbeteiligten Partei tätig war. Nach den diesbezüglich unwidersprochen gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde sperrte der Beschwerdeführer in dieser Zeit die Pizzeria grundsätzlich um 10 Uhr auf und hielt diese bis zumindest 21 Uhr offen. Die anfallenden Tätigkeiten als Koch bzw. Kellner führte er eigenständig durch. Er kassierte und rechnete täglich ab, wobei die Einnahmen der Geschäftsführerin G.N. vorenthalten wurden.

Die belangte Behörde kam jedoch zum Ergebnis, dass die zu einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich notwendige Willensübereinstimmung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass abhängige Dienste entgeltlich geleistet und diese entgegengenommen werden, nicht vorlag, da die Geschäftsführerin den Beschwerdeführer am 23. Juni 1998 fristlos entlassen hatte und in der Folge (am 4. August 1998) auch einen Antrag auf einstweilige Verfügung - u.a. mit dem Antrag, dem Beschwerdeführer die Rückkehr in die Pizzeria zu untersagen - eingebracht und das diesbezügliche Verfahren über den August 1998 hinaus bis in die zweite Instanz betrieben, bzw. auch Anzeige gegen den Beschwerdeführer wegen unbefugter Gewerbeausübung erstattet hatte.

4. Der Beschwerdeführer stützt seine Ansicht, dass die Geschäftsführerin der erstmitbeteiligten Partei seine Dienste während des Zeitraums vom 24. August bis 28. August 1998 in Empfang nehmen wollte, einerseits auf die Tatsache, dass er (mittels am 31. August 1998 durchgeführter Datenfernübertragung rückwirkend per 24. August 1998) wieder als Dienstnehmer bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet wurde, andererseits darauf, dass ihm (vor dem streitgegenständlichen Zeitraum) seitens der Geschäftsführerin der erstmitbeteiligten Partei eine Vollmacht erteilt worden sei, wonach er "alles wie ein Geschäftsführer machen" dürfe, und diese Vollmacht auch anlässlich der fristlosen Entlassung nicht durch contrarius actus ausdrücklich aufgehoben worden wäre, er sohin nach wie vor berechtigt gewesen sei, die erstmitbeteiligte Partei zu vertreten, sodass er auch für diese Dienstleistungen - im konkreten Fall seine eigenen - in Anspruch nehmen und empfangen haben könne.

5. Bezüglich der per 24. August 1998 erfolgten Anmeldung des Beschwerdeführers bei der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse ging die belangte Behörde erkennbar davon aus, dass die Geschäftsführerin G.N. die Wiederanmeldung des Beschwerdeführers erst nach dem Unfall des Beschwerdeführers am 28. August 1998 veranlasst habe und dies kein Indiz dafür darstellte, dass Frau G.N. die Dienste des Beschwerdeführers in der Zeit vom 24. bis 28. August entgegennehmen wollte. Zu dieser Feststellung gelangte die belangte Behörde nach Wiedergabe sämtlicher Beweisquellen, wobei sie die zum Teil widersprüchlichen Angaben von G.N. auch dahingehend würdigte, dass deren Aussage in der Niederschrift vom 15. Dezember 1998 auf Grund verschiedener darin enthaltener Widersprüchlichkeiten keine hohe Glaubwürdigkeit zukomme. Den Antrag des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren, die (die jeweiligen Niederschriften aufnehmenden) Mitarbeiter der zweit- und viertmitbeteiligten Partei hinsichtlich der widersprüchlichen Angaben der Geschäftsführerin G.N. einzuvernehmen, um festzustellen, ob diese Angaben von Frau G.N. gemacht worden seien und der Wahrheit entsprächen, wies die belangte Behörde mit dem Hinweis ab, dass sie ohnehin davon ausgehe, dass die Niederschriften auf Grund der seitens Frau G.N. tatsächlich gemachten Angaben aufgenommen worden seien, die Beweiswürdigung hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der jeweiligen Angaben nahm die belangte Behörde (wie oben ausgeführt) selbst vor.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfen Beweisanträge (nur) dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (vgl. dazu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 (1998), 680, E 234 zu § 45 AVG zitierte hg. Rechtsprechung). Letzteres ist hier der Fall: Dass G.N. die in den Niederschriften wiedergegebenen Angaben jeweils in dieser Form gemacht hatte, unterstellte die belangte Behörde als wahr; für die Beweistatsache, dass diese Angaben (bzw. wohl nur einige von ihnen, da sich die Angaben nicht decken) wahr seien, ist das Beweismittel der Einvernahme der damals einvernehmenden Personen untauglich.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes unterliegt die freie Beweiswürdigung der Behörde nur hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit bzw. ihrer Übereinstimmung mit den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. dazu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2 (1998), 685, E 265 zu § 45 AVG zitierte hg. Rechtsprechung). Die Beweiswürdigung der belangten Behörde im vorliegenden Fall kann jedenfalls nicht als unschlüssig und als nicht in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen und allgemeinem menschlichen Erfahrungsgut erkannt werden.

Im vorliegenden Fall erscheint es überdies auch fraglich, ob selbst im Zeitpunkt der rückwirkenden Anmeldung (also nach dem festgestellten Sachverhalt am 31. August 1998) eine Willensübereinstimmung dahingehend bestand, die vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen auf Seiten des Dienstgebers in Empfang zu nehmen. Auch eine spätere (allenfalls konkludente) Genehmigung der Tätigkeit des Beschwerdeführers könnte jedoch nicht rückwirkend zu einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit führen (vgl. dazu das Erkenntnis vom 25. September 1990, Zl. 89/08/0119, VwSlg. 13.267/A).

6. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die ihm erteilte Vollmacht auch anlässlich der fristlosen Entlassung am 23. Juni 1998 nicht ausdrücklich durch contrarius actus widerrufen worden und so das Bevollmächtigungsverhältnis nach wie vor aufrecht sei, weshalb er nach wie vor berechtigt gewesen wäre, die erstmitbeteiligte Partei zu vertreten und für diese auch (seine eigenen) Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen und zu empfangen. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit der Entlassung des Beschwerdeführers am 23. Juni 1998 jedenfalls im Innenverhältnis eine allfällige Vollmacht konkludent widerrufen wurde; der Beschwerdeführer konnte keinesfalls annehmen, dass er weiterhin berechtigt wäre, die erstmitbeteiligte Partei wirksam hinsichtlich der Anstellung von Dienstnehmern bzw. der Entgegennahme von Dienstleistungen zu vertreten. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die vom Beschwerdeführer behauptete, ihm vor der Entlassung erteilte weit reichende Handlungsvollmacht auch die Befugnis zum Selbstkontrahieren umfasste und ob damit überhaupt ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschwerdeführers hätte begründet werden können.

Zwar trifft es zu, dass die belangte Behörde keine ausdrücklichen Feststellungen darüber getroffen hat, ob eine derartige Vollmacht jemals erteilt worden war, doch kommt diesem Feststellungsmangel angesichts des Umstandes, dass eine allfällige Vollmacht jedenfalls mit dem Zeitpunkt der fristlosen Entlassung des Beschwerdeführers am 23. Juni 1998 zumindest im Innenverhältnis erloschen wäre, keine Relevanz zu.

7. Wenn der Beschwerdeführer schließlich noch vorbringt, der angefochtene Bescheid sei auch deswegen rechtswidrig, weil er im Widerspruch zu rechtskräftig festgestellten Umständen stehe, so ist ihm entgegenzuhalten, dass das Schreiben der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse an das Arbeits- und Sozialgericht Wien vom 7. März 2000, in welchem die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zu dem Schluss kam, dass auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes für den Zeitraum vom 24. August 1998 bis 27. August 1998 die Voraussetzungen einer Pflichtversicherung vorgelegen seien, keinen Bescheid darstellt (Adressat ist das Arbeits- und Sozialgericht Wien, welches die mangelnde Bescheidqualität des betreffenden Schreibens auch nicht verkannte und in der Folge das Gerichtsverfahren unterbrach, um die Einleitung des förmlichen Verfahrens bezüglich der Feststellung der Versicherungspflicht bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse anzuregen) und im Übrigen auch mangels Adressierung an den Beschwerdeführer diesem gegenüber keine Rechtskraftwirkungen hätte entfalten können.

Was schließlich den Bescheid der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt vom 8. September 1999 betrifft, in welchem zwar eine Pflichtversicherung des Beschwerdeführers am 28. August 1998 angenommen, in der Folge aber die Qualität seines Unfalles als Arbeitsunfall verneint wurde, so ist zu bemerken, dass die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt die Frage der Versicherungspflicht nur als Vorfrage und somit nicht bindend entscheiden konnte (zuständig zur Feststellung der Versicherungspflicht ist vorliegend die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse), und im Übrigen der betreffende Bescheid vom 8. September 1999 infolge der Klagsführung durch den Beschwerdeführer beim Arbeits- und Sozialgericht auch nicht mehr dem Rechtsbestand angehört.

8. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 19. Oktober 2005