VwGH 2002/12/0252

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er die Ruhegenussbemessung und die Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss ab dem 1. Jänner 1998 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im April 1941 geborene Beschwerdeführer stand als Fernmeldetechniker (Systemspezialist beim FBA G bei der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft - zuletzt Oberinspektor) in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde mit (rechtskräftigem) Bescheid vom 22. November 1996 gemäß § 14 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. Dezember 1996 in den Ruhestand versetzt.

Das Personalamt Graz der Post und Telekom Austria AG setzte als Erstbehörde mit Bescheiden vom 26. November 1996 und vom 15. Mai 1997 die Höhe des dem Beschwerdeführer monatlich gebührenden Ruhegenusses bzw. die Höhe der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss jeweils ab 1. Jänner 1997 unter Anwendung der Kürzungsbestimmung nach § 4 Abs. 3 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) bzw. des § 5 Abs. 2 des Nebengebührenzulagengesetzes (NGZG) jeweils idF BGBl. Nr. 201/1996 im Ausmaß von 71,33 Prozent (und beim Ruhegenuss zusätzlich auf Grundlage einer mit 98,5 Prozent ermittelten Ruhegenussbemessungsgrundlage) fest.

Gegen beide Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung, wobei er (auf Grund der damaligen Rechtslage) ausschließlich vorbrachte, das amtswegige Ruhestandsversetzungsverfahren sei bereits vor dem Stichtag (16. Februar 1996) eingeleitet worden, was zur Anwendung der früheren Rechtslage zu führen habe, die im Fall der "Frühpensionierung" keine Kürzung kenne.

Während der anhängigen Berufungsverfahren trat am 1. Jänner 1998 auf Grund des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997 § 4 Abs. 4 Z. 3 und Abs. 7 PG 1965 in Kraft (Entfall der Kürzung bei dauernder Erwerbsunfähigkeit); auf dieses Thema konzentrierte sich das weitere Verfahren. Das beim Vorstand der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt rechnete (als damals zuständige oberste Dienstbehörde) dem Beschwerdeführer überdies mit Bescheid vom 27. Februar 1998 (auf Grund der bis dahin vorliegenden Ermittlungsergebnisse) gemäß § 9 Abs. 1 PG 1965 einen Zeitraum von 8 Monaten und 20 Tagen zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit hinzu. Festzuhalten ist, dass auf Grund der Novelle zum Poststrukturgesetz, BGBl. I Nr. 161/1999, die Zuständigkeit zur Entscheidung über die anhängigen Berufungen auf das beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt (belangte Behörde) überging (vgl. dazu die den Beschwerdeführer betreffenden hg. Beschlüsse vom 18. Jänner 2001, Zlen 2001/12/0002, 0003).

Da die belangte Behörde auch in der Folge über die beiden bei ihr anhängigen Berufungen (im Bemessungsverfahren) zunächst nicht entschied, brachte der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof die unter Zl. 2001/12/0036 und Zl. 2001/12/0037 protokollierten Säumnisbeschwerden ein. Beide Verfahren wurden mit den hg. Beschlüssen vom 21. November 2001 wegen Nachholung des versäumten Bescheides (in dem die belangte Behörde gemeinsam über beide Berufungen abgesprochen hatte) eingestellt.

Der nachgeholte Bescheid vom 30. Oktober 2001 wurde mit dem hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2002, Zl. 2001/12/0257, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben, weil er erst nach Ablauf der nach § 36 Abs. 2 VwGG verlängerten Frist erlassen worden war.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 27. Juni 2002 entschied die belangte Behörde neuerlich über die beiden (wieder anhängig gewordenen) Berufungen. Aus der Sicht des vorliegenden Beschwerdefalles ist nur mehr ein Thema von Bedeutung, nämlich ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 und Abs. 7 PG 1965 war und dementsprechend eine Kürzung nach § 4 Abs. 3 leg. cit. bzw. § 5 Abs. 2 NGZG zu entfallen hat. Zur Lösung dieser Frage wurde eine Vielzahl von medizinischen Sachverständigengutachten herangezogen, die zum Teil im Ruhestandsversetzungs-, überwiegende aber im Berufungsverfahren betreffend die Bemessung des Ruhegenusses bzw. der Nebengebührenzulage von der belangten Behörde eingeholt oder vom Beschwerdeführer vorgelegt wurden, aus denen (auszugsweise) Folgendes hervorzuheben ist:

Im (von Amts wegen eingeleiteten) Ruhestandsversetzungsverfahren lagen der zusammenfassenden Stellungnahme des Chefarztes der PVAng vom 16. Oktober 1996 u.a. folgende fachärztliche Gutachten zu Grunde:

Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Univ. Doz. Dr. Of gelangte am 18. September 1996 nach entsprechender Anamnese zu folgender Beurteilung:

"Fachspezifisch werden vom Pensionswerber jahrelange Wirbelsäulenbeschwerden angegeben, wobei 1990 ... ein Diskusvorfall L5/S1 festgestellt worden war; damals bestand anamnestisch auch eine Wurzelirritationssymptomatik, derzeit besteht aber nur intermittierend eine pseudoradikuläre Ausstrahlung in das Gesäß und die proximale Oberschenkelrückseite linksseitig. Die Muskeleigenreflexe sind symmetrisch auslösbar, ein motorisches oder sensibles Defizit ist nicht nachweisbar, eine Wurzelkompression oder -irritation ist somit derzeit auszuschließen. Durch symptomatische analgetische Maßnahmen und unterstützende Physiotherapie ist eine gute Behandelbarkeit gegeben, durch schwerere körperliche Anstrengungen sind aber Exazerbationen zu erwarten. Aus psychiatrischer Sicht besteht eine klassische Erschöpfungsdepression mit Insuffizienzgefühlen und Versagensängsten bei primär eher anankastischer Persönlichkeitsstruktur. Eine signifikante Vitalhemmung besteht nicht. Die Konzentrationsfähigkeit und die kognitiven Funktionen sind nicht beeinträchtigt. Es besteht leichter Krankheitswert, der Wert einer endogenen Psychose wird sicherlich nicht erreicht. Eine nervenfachärztliche Therapie wurde erstmals vor 2 Wochen initiiert - damit es es bereits zu einer leichten Besserungstendenz gekommen - und eine Stabilisierung kann damit erwartet werden. Aus neuropsychiatrischer Sicht besteht derzeit keine BU."

Der Facharzt für Unfallchirurgie Dr. P kam in seiner Stellungnahme vom 18. September 1996 zu den Diagnosen "Wirbelsäulensyndrom, geringe Skoliose, geringer Beckenschiefstand und Beinverkürzung rechts sowie Senk/Spreizfüße".

In seiner zusammenfassenden Stellungnahme vom 16. Oktober 1996 (der außerdem noch ein Gutachten eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten sowie eines Facharztes für Innere Medizin angeschlossen ist) gelangte der Chefarzt der PVAng zu folgender Diagnose:

"Erschöpfungsdepression von nur leichtem Krankheitswert und mit Besserungstendenz unter therapeutischen Maßnahmen.

Lumbale Neuralgien bei seit 1990 bekanntem Bandscheibenvorfall L5/S1 mit Angabe von Ausstrahlungsschmerzen in das linke Bein, jedoch ohne Wurzelkompressionszeichen. Wirbelsäulensyndrom bei Abnützungserscheinungen und geringer Fehlhaltung der Wirbelsäule sowie geringer Beckenschiefstand und Beinverkürzung rechts, Senk-Spreizfüße, sonst im Wesentlichen altersentsprechend aufgebrauchter Stütz- und Bewegungsapparat mit insgesamt ausreichender Funktion. Mittelgradige Innenohrschwerhörigkeit beidseits infolge massiven Hochtonverlusts mit Ohrengeräuschen. Rezidivierender Reizmagen mit Reflux von Magensäuren und Divertikulose; komplikationslos und behandelbar, bei sonst im Wesentlichen altersentsprechendem Internbefund. Rezidivfreier Zustand nach Entfernung eines bösartigen Hauttumors (Melanom) 1994."

Daraus leitete er (zusammengefasst) folgendes Leistungskalkül ab:

"Mittlere körperliche Beanspruchung überwiegend im Sitzen, Stehen und Gehen; geistiges Leistungsvermögen mitteschwer; Hebe- und Tragleistungen: ständig leicht (Anheben von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 10 kg und/oder Tragen von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 5 kg), fallweise mittelschwer (wie oben beim Anheben bis maximal 25 kg und beim Tragen bis maximal 15 kg), nicht jedoch (darüber hinausgehende) schwere Hebe- und Trageleistungen. Bejaht Arbeiten an allgemein exponierten Stellen, dienstbedingtes Lenken von Kfz, Feinarbeiten, Grobarbeiten, Arbeiten in Kälte, Hitze und Nässe und Arbeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck sowie auf einem bildschirmunterstützten Arbeitsplatz. Ein Anmarschweg von mindestens 500 m wurde als möglich angesehen, ebenso Arbeiten mit üblichen Arbeitspausen. Das Erfordernis von das übliche Ausmaß übersteigenden Pausen wurde verneint. Als nicht mehr zumutbar wurden Tätigkeiten, die ein gutes Hörvermögen verlangen, sowie Tätigkeiten mit ständiger starker Lärmeinwirkung angesehen."

(Auf der Grundlage dieses Gutachtens bejahte die belangte Behörde wegen der Anforderungen des Arbeitplatzes des Beschwerdeführers (überwiegend Computerarbeit, überdurchschnittlich verantwortungsreiche Tätigkeit, starke Arbeitsauslastung bei wechselndem Arbeitsrhythmus mit beträchtlichen Arbeitsspitzen, sehr gute Konzentrationsfähigkeit) dessen Dienstunfähigkeit und verfügte - wie bereits erwähnt - mit Bescheid vom 22. November 1996 mit Ablauf des 31. Dezember 1996 seine Ruhestandsversetzung.)

Im Berufungsverfahren betreffend die Bemessung des Ruhegenusses bzw. der Nebengebührenzulage gelangte der Facharzt für Orthopädie, orthopädische Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. W nach Beschreibung der krankhaften Veränderungen am Skelett des Beschwerdeführers in seinem Gutachten vom 30. Jänner 1997 zu folgender zusammenfassender Beurteilung (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Beim Beschwerdeführer liegt

ein Senk-Spreizfuß vor

eine Chondropathia patellae bds.

eine rezidivierende Periomarthritis links

eine rezidivierende Epicondylose rechts

eine degenerative Erkrankung der Wirbelsäule, die röntgenologisch und durch Befunde von Seiten der Neurochirurgie belegt sind. Eine Chondrosis intervertebralis L3/L4, eine Arthrose interspinalis Baastrup L3/4/5, eine Bandscheibenprotrusion L4/L5, ein linkslateraler Discusprolaps L5/S1 mit Nervenwurzelkompression links und ischialgeformen Schmerzen.

Eine Osteochondrose der HWS,

eine Ischialgie links mit positivem Lasegue.

Die vom Untersuchten angegebenen Schmerzen, dass vor allem im Sitzen und Stehen starke ischialgeforme Schmerzen auftreten, dass immer wieder Schmerzen im Bereiche des linken Schultergelenkes und des rechten Ellbogengelenkes auftreten, sind auf Grund der heute erhobenen Befunde und der Röntgenbilder sowie der vorliegenden fachärztlichen Befunde aus früherer Zeit glaubhaft. Es liegt eine starke körperliche Behinderung vor.

Der Untersuchte ist aus orthopädischer Sicht meines Erachtens als erwerbsunfähig zu bezeichnen."

Am 31. Mai 1999 ergänzte Dr. W sein Gutachten dahin, dass beim Beschwerdeführer "eine dauernde Erwerbsunfähigkeit bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt" vorliege. Des Weiteren wäre im Arbeitsprozess auf Grund seiner Krankheiten mit immer wiederkehrenden Krankenständen von mehreren Monaten jährlich zu rechnen.

Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. B legte am 3. Juni 1997 auf Grund einer am 2. Juni 1997 durchgeführten Untersuchung zusammenfassend dar, bei der Erkrankung des Beschwerdeführers

"handelt es sich um eine recid. endogen depressive Affektstörung in der Involution mit deutlicher Somatisierung, Neigung zu Erschöpfungszuständen und Chronifizierung.

Organneurologisch finden sich deutliche Hinweise einer Wurzelaffektion S1 links bei Discusprolaps L5 S1 links.

Gegenüber dem Gutachten Prof. Dr. Of. vom 18.9.1996 ist es zu einer deutlichen Verschlimmerung der vorliegenden Leidenszustände gekommen.

Auf Grund der recid. depressiven Affektstörung mit Chronifizierung sind dem Untersuchten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt keine geregelten Erwerbstätigkeiten zumutbar.

Es besteht somit bei dem Patienten eine Berufs- und Erwerbsunfähigkeit.

Mit einem Wiedererlangen der Berufs- und Erwerbsfähigkeit ist im Hinblick auf die Chronifizierung des depressiven Geschehens nicht zu rechnen. ..." (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof)

Der Facharzt für Innere Medizin Dr. M führte in seinem Attest vom 8. Juni 1999 zusammenfassend aus, beim Beschwerdeführer lägen chronische Leiden mit hoher Rezidivhäufigkeit vor, wobei bei jedem Rezidiv die Entscheidungsfindung eines weiteren konservativen oder chirurgischen Vorgehens zur Diskussion gestanden sei, bislang jedoch auch die konservative Therapie zur Abheilung eines Rezidivschubes geführt habe. Die Tatsache der durchgemachten Melanomoperation sowie beruflich bedingter Stress seien als Mitverursacher des Hochdruckes und der cardialen Beschwerden zu werten. Ziehe man gleichzeitig die psychische Situation des Beschwerdeführers und seine orthopädische Situation von Seiten der Wirbelsäule bei Zustand nach rez. Discusprolaps ins Kalkül, könne von einer Erwerbsfähigkeit aus seiner Sicht in keinem Fall gesprochen werden.

Die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. L erstattete über Ersuchen durch die belangte Behörde, die ihr einen umfangreichen Fragekatalog vorlegte, nach einer am 25. Jänner 2001 durchgeführten Untersuchung am 30. Jänner 2001 (zusammenfassend) folgendes Gutachten (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Hervorhebungen im Original):

" Nervenfachärztliche Diagnosen:

1. 1. Unipolar verlaufende Affektstörung mit Somatisierungstendenz
2. 2. Lumbosacrales Wurzelreizsyndrom L5/S1 links bei Zustand nach Bandscheibenhernie in diesem Bereich

   ...

   Bei der heutigen Untersuchung kommt die gefertigte Gutachterin ... zu der Auffassung, dass bei dem Untersuchten ängstliche vermeidende Persönlichkeitszüge vorliegen, bei denen es sich um beständige, das ganze Leben vorhandene Merkmale handelt. Der Untersuchte leidet unter umfassenden Gefühlen von Anspannung und Besorgtheit, vermeidet persönliche Kontakte und soziale Aktivitäten, die intensiven zwischenmenschlichen Kontakt bedingen, aus Furcht vor Ablehnung. Besonders am Arbeitsplatz zeigte sich ein offensichtlich schlechtes Durchsetzungsvermögen sowie mangelnde Affektverarbeitung, zunehmendes Nachlassen der Spannkraft und Ausdauer. Soweit im Rahmen der heutigen Untersuchung, mittlerweile vier Jahre nach Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit mit 31.12.1996 beurteilbar, ist unter Einbindung aller psychiatrisch-neurologischen Befunde, wohlgemerkt von Fachkollegen, bei denen sich der Untersuchte in mehr oder minder regelmäßiger Behandlung befand und befindet, anzunehmen, dass das Ausmaß der in den Vorbefunden angeführten Depressionssymptome zumindest als mittelschwer zu betrachten ist.

   Ungeachtet der Dienstunfähigkeit ist anzunehmen, dass der Untersuchte zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung noch in der Lage war, geistige einfache Tätigkeiten zu verrichten, zumal er im Gutachten Dr. Of. angegeben hat, und heute auch bestätigt hat, dass es durch die damals kontinuierliche Einnahme der Psychopharmakons Ludiomil zu im Nachhinein betrachtet lediglich vorübergehend leichter Besserung der psychischen Beschwerden gekommen ist.

   Nervenfachärztliche Diagnosen siehe oben, beide Gesundheitsstörungen sind bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorgelegen.

   Wie bereits mehrfach erwähnt, stehen im Vordergrund der Beschwerden Losigkeitssymptome, Rückzugstendenzen, Mangel an Selbstwertgefühl, Ein- und Durchschlafstörungen mit Albträumen, Gefühl der Erschöpfung, Kreuz- und Kopfschmerzen sowie Schwindel. Sämtliche Symptome waren bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorhanden und haben sich mittlerweile auch unter kontinuierlicher Therapie im Wesentlichen nicht verändert.

   Die psychischen Beschwerden traten zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung dauernd auf, Kreuzschmerzen mit zeitweiser Ausstrahlung in das linke Bein fallweise und vor allem nach längerem Stehen. Die psychischen Beschwerden sind nach wie vor ständig vorhanden, die Kreuzschmerzen, insbesondere die Ausstrahlung in das linke Bein, derzeit gebessert.

   Zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung waren insbesondere die psychischen Symptome wie oben beschrieben mittelstark ausgeprägt, mittlerweile ist es zu einer Chronifizierung gekommen.

   Aus psychiatrischer Sicht war bzw. ist die geistige Mobilität und die psychische Belastbarkeit deutlich eingeschränkt, die körperliche Motilität auf leichte Arbeiten eingeschränkt.

   Wie nach mittlerweile vierjähriger kontinuierlicher psychiatrischer Behandlungsdauer ersichtlich, ist auch zukünftig keine wesentliche Besserung mehr zu erwarten.

   Psychiatrischerseits muss von einer chronifizierten Verlaufsform einer Depression bei einer selbstunsicheren Persönlichkeitsstruktur ausgegangen werden. Es handelt sich zweifellos um eine mittelschwere psychische Erkrankung, die sich bereits vor Jahrzehnten allmählich entwickelt hat, wobei auch ein Suizidversuch unternommen wurde und sich die Symptome trotz laufender psychopharmakologischer Behandlung bislang als weitgehend therapierefraktär erwiesen.

   In Kenntnis der Aktenlage und der Berücksichtigung der glaubhaften Angaben des Untersuchten haben sich im Laufe von Jahren einerseits durch massive Belastungen im psychosozialen Bereich, andererseits durch zunehmende Überforderung im Beruf anfangs leichte depressive Phasen entwickelt, die schließlich an Schwere zugenommen haben.

   Auch wurde in den Siebziger Jahren ein Selbstmordversuch verübt. Trotz Ruhestandsversetzung und regelmäßiger psychopharmakologischer nervenfachärztlicher Behandlung ist es zu einer Chronifizierung der bestehenden Gemütserkrankung gekommen, durch deren Schweregrad mit einer kontinuierlichen Arbeitsfähigkeit bzw. einer dauerhaften psychischen Belastbarkeit und Konfliktfähigkeit nicht mehr zu rechnen sein wird."

   Am 9. Februar 2001 gab der Amtssachverständige des beim Vorstand der Österreichischen Post AG eingerichteten Personalamtes Dr. G folgende Stellungnahme ab (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

   "Ärztliche Gutachten aus den Fachgebieten HNO Dr. Os am 18.9.96, Unfallchirurgie Dr. P am 18.9.96, Innere Medizin Dr. T am 16.9.96 und Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. Of am 18.9.96 ergaben am 16.10.1996 folgende Diagnosen: es folgt die oben wiedergegebene zusammenfassende Stellungnahme des Chefarztes der PVAng.

   In Ergänzung zu den bisherigen Gutachten gilt es nun, eine Präzisierung des Leistungskalküls zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung am 31.12.1996 vorzunehmen.

   Der Ruhestandsbedienstete war zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht in der Lage, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen, weil eine starke Arbeitsauslastung und ein wechselnder Arbeitsrhythmus mit beträchtlichen Arbeitsspitzen, überwiegende Computerarbeit, überdurchschnittlich verantwortungsreiche Tätigkeiten und Nachtdienste dem Bediensteten nicht mehr möglich waren.

   In neuerlicher Einschätzung der vorliegenden Diagnosen ist nunmehr zu prüfen, ob und welche Einschränkungen aus medizinischer Sicht bei der Ausübung von Erwerbstätigkeiten zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung bestanden.

   Dieser neuerlichen Begutachtung und Beweiswürdigung liegen die schon bisher vorhandenen Vorbefunde und ärztlichen Fachgutachten zu Grunde. Es folgt eine Aufzählung der vorgelegten Befunde, Berichte und Gutachten, darunter auch die oben dargestellten.

   Zur weiteren Evaluierung dieser Vielzahl an nachgebrachten Befunden wurde zusätzlich ein psychiatrisch neurologisches Gutachten von Frau Dr. L am 30.1.2001 erstellt.

   Die nunmehrige Begutachtung ist somit auf Grund der schon bekannten Befunde und Fachgutachten und auch in Beweiswürdigung aller nachgebrachten Befunde und Gutachten vorzunehmen und es ist insbesondere das Leistungskalkül im Detail ausführlich zu beschreiben.

   Die oben angeführten Diagnosen können in vollem Umfang aufrecht bleiben und erfassen das Krankheitsbild vollständig. Unter Berücksichtigung der Einschränkungen aus medizinischer Sicht bezogen auf das Anforderungsprofil ist nunmehr im Detail festzustellen, dass der Ruhestandsbedienstete zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung noch in der Lage war, folgende Tätigkeiten auszuüben:

   geistig einfache Tätigkeiten mit mäßiger Auffassung und Konzentration, körperlich leichte Tätigkeiten in dynamischer abwechselnder Körperhaltung, fallweise leichte Hebe-Trageleistungen, in geschlossenen Räumen, teilweise auch im Freien, gelegentlich Bildschirmtätigkeiten, nur Tagdienst, Arbeitsauslastung mit durchschnittlichem Zeitdruck, fallweise Treppensteigen, auch gelegentliches Bücken und Strecken, erforderliche Arm- und Handbeweglichkeit in normalem Ausmaße, ebenso Tätigkeiten mit Anforderungen an die Feinmotorik der Finger in normalem Ausmaße, keine Einschränkungen der Sehleistung, keine besonderen Anforderungen an die Hörleistung, übliche Anmarschwege und Arbeitspausen. Ausgeschlossen sollten folgende Tätigkeiten sein: Tätigkeiten in ständig gebeugter Arbeitshaltung oder sonstige Zwangshaltungen, Tätigkeiten an höhenexponierten Stellen, körperlich schwere Tätigkeiten mit schwerer Hebe-Trageleistung, besondere Erschwernisse, Tätigkeiten mit überdurchschnittlichem Zeitdruck, geistig sehr verantwortungsvolle Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher Auffassung und Konzentration und Nachtdienste.

   Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Ruhestandsbedienstete zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage war, seine Arbeitsplatzanforderungen weiterhin zu erfüllen. Der Schweregrad des Leidenszustandes war jedoch nicht in einem solchen Ausmaße ausgeprägt, dass nicht körperlich und geistig einfache Tätigkeiten möglich gewesen wären.

   Insbesondere waren zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung die medizinischen Voraussetzungen gegeben, Tätigkeiten wie in obigem Leistungsprofil beschrieben, vollschichtig auszuüben."

   Der (hier und bei den folgenden Eingaben) anwaltlich vertretene Beschwerdeführer äußerte sich dazu am 7. März 2001. Er machte (u.a.) geltend, Dr. G knüpfe ausschließlich an der "PVAng-Begutachtung" an und ignoriere sämtliche andere medizinischen Beweisergebnisse, ohne dies näher zu begründen. So fänden eine Reihe von im Gutachten des Facharztes Dr. W angeführter Beeinträchtigungen aus dem orthopädischen Bereich in der Stellungnahme von Dr. G keine Erwähnung (wird näher ausgeführt). Dr. W habe ausdrücklich erklärt, dass der Beschwerdeführer aus orthopädischer Sicht erwerbsunfähig sei. Dr. G weise nicht die Qualifikation als (einschlägiger) Facharzt auf und sei daher auch nicht befähigt, von diesem Gutachten abweichende Annahmen zu treffen. Dazu komme, dass die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers gesondert und eigenständig auch für den psychischen Bereich durch facheinschlägige Gutachten bestätigt worden sei; auch dafür gelte das oben Gesagte. Wenn der Beschwerdeführer überhaupt eine Arbeit ausüben könnte, müssten enorme Krankenstände (weit mehr als sieben Wochen, welche nach der einschlägigen Judikatur die Arbeitsunfähigkeit begründeten) auftreten.

   Dr. G nahm hiezu am 20. März 2001 Stellung. Der Kritik einer unvollständigen Berücksichtigung angeführter Leidenszustände hielt er im Wesentlichen entgegen, es seien alle von ihm aufgelisteten Befunde und Gutachten in ihrer inhaltlichen Aussage gewürdigt worden. Im psychiatrisch-neurologischen Gutachten Dris. L vom 31. Jänner 2001 seien die von der Behörde gestellten Fragen (insbesondere zur Dauer und Behandelbarkeit des Leidenszustandes) schlüssig und nachvollziehbar beantwortet und auch der psychische Status ausführlich und überzeugend unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Befundberichte dargelegt worden. Was den orthopädischen Bereich betreffe, stellte Dr. G die Diagnosen im fachärztlichen Gutachten Dris. W denen in seiner Stellungnahme vom 9. Februar 2001 gegenüber, die sich auf fachärztliche Gutachten und Befunde (im Wesentlichen aus der Zeit vor der Ruhestandsversetzung) gründeten (wird näher ausgeführt). Diese Diagnosen stünden zueinander nicht in Widerspruch, sondern beschrieben nur das Ausmaß und den Grad der Veränderungen an der Wirbelsäule, die sowohl in den "PVAng-Diagnosen" als auch bei Dr. W auf Grund röntgenologischer und klinischer Untersuchungen wiedergegeben worden seien. Verschiedene Diagnosebezeichnungen und Fachausdrücke würden für ein und dieselbe orthopädische Grunderkrankung verwendet werden. Für die Ermittlung des Leistungskalküls hätten diese unterschiedlichen Formulierungen nur dann eine Bedeutung, wenn damit auch der Schweregrad der funktionellen Beeinträchtigung zum Ausdruck gebracht werde. Dieser Kernfrage widme sich seine Stellungnahme vom 9. Februar 2001. Insgesamt seien die Funktionsbehinderungen am gesamten Stütz- und Bewegungsapparat im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers nicht in einem solchen Ausmaß und Schweregrad vorhanden gewesen, dass nicht die Ausübung körperlich leichter Tätigkeiten noch möglich gewesen wäre. Unterschiede in den diversen Begutachtungen ergäben sich in der Festlegung des definitiven Leistungskalküls. Im Unterschied zu Privatgutachten, die der Bedienstete nach freier Wahl beibringen könne, seien von der Behörde in Auftrag gegebene Gutachten frei von Beeinflussungen einer gegebenenfalls bestehenden oder früher bestandenen Arzt-Patient-Beziehung, die naturgemäß auch subjektive Umstände beinhalten könne.

   Gegenstand seiner Begutachtung als Amtssachverständiger sei die allseitige und vollständige medizinische Erfassung des Gesundheitszustandes mit besonderer Bewertung seiner Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit des Bediensteten. Infolge Mehrfacherkrankungen, die verschiedenen medizinischen Fachgebieten zuzuordnen seien, habe der jeweilige Facharzt nur die Kompetenz für sein abgegrenztes Fachgebiet inne. Auf Grund seiner Erfahrung als Amtssachverständiger habe er Kenntnisse über die Arbeitsplatzbedingungen und könne eine fächerübergreifende Gesamtbeurteilung vornehmen.

   Über erneute Äußerung des Beschwerdeführers vom 27. März 2001 gab Dr. G am 2. April 2001 folgende ergänzende Stellungnahme ab:

   "Es gilt die Frage zu beantworten, mit welcher jährlichen gerechtfertigten Krankenstandsdauer zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (31.12.1996) zu rechnen gewesen wäre.

   Grundsätzlich ist festzustellen, dass sich die Krankenstandsdauer bezieht auf die Ausübung jener Tätigkeiten, welche im Leistungskalkül der ergänzenden Stellungnahme vom 9.2.01 dargelegt sind. Eine Beurteilung der Dauer jährlicher Krankenstände bezogen auf die Tätigkeit vor der Ruhestandsversetzung ist nicht Gegenstand der Betrachtungen.

   Obiges Leistungskalkül ist im Wesentlichen auf der Grundlage der Beurteilung des Schweregrades aller vorhandenen Erkrankungen erstellt. Die im Leistungskalkül angeführten Tätigkeiten sind unter Berücksichtigung der bestehenden Leidenszustände grundsätzlich durchführbar. Die Inanspruchnahme angemessener Krankenstände ist bei zwischenzeitlicher Verschlechterung eines chronischen Leidens berechtigt und dient zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit. Die Dauer dieser Krankenstände richtet sich nach dem Schweregrad der Leidensverschlimmerung und der Art der Grundkrankheit, die entsprechend dem Wesen der Erkrankung einen unterschiedlichen zeitlichen Verlauf nehmen kann. Es gibt grundsätzlich Phasen mit Symptomlosigkeit bis chronisch gleich bleibend oder chronisch wiederkehrend oder sich akut verschlimmernden Krankheitsphasen.

   Einerseits der Krankheitsverlauf an und für sich und das Ansprechen auf Therapien sowie andererseits die Art und Intensität der körperlichen und geistigen Beanspruchung, die im Leistungskalkül festgelegt ist, ergeben das zeitliche Ausmaß eines Krankenstandes. Gegebenenfalls ist aus Sicht von behandelnden Ärzten die Integration eines Patienten in einen Arbeitsprozess sogar ein nicht unwichtiger Beitrag zum Therapieerfolg. Die Teilnahme an regelmäßigen Tätigkeiten in einem Arbeitskollektiv ist oft auch Teil und Ziel ärztlicher Bemühungen.

   Im gegenständlichen Fall ist unter Berücksichtigung aller vorliegenden Erkrankungen und des erstellten Leistungskalküls eine jährliche Krankenstandsdauer von ca. vier bis sechs Wochen zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung am 31.12.1996 anzunehmen."

   In seiner Stellungnahme vom 26. April 2001 argumentierte der Beschwerdeführer neuerlich damit, vollständig erwerbsunfähig zu sein. Im Fall einer regelmäßigen beruflichen Tätigkeit wären wiederholte lang andauernde Krankenstände von mehr als 2 Monate pro Jahr zu erwarten. Dies speziell unter dem Gesichtspunkt, dass bei ihm nicht bloß psychische, sondern auch ganz wesentlich in den orthopädischen Bereich fallende (physische) Beeinträchtigungen vorlägen. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 legte der Beschwerdeführer ein in seinem Auftrag vom Facharzt für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Univ. Prof. Dr. S am 12. Juni 2001 erstattetes Gutachten vor, in dem der Gutachter nach detaillierter Darstellung der Anamnese und des bisherigen Verfahrens zu folgender zusammenfassender Stellungnahme gelangt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

   "Wie aus allen vorhandenen Unterlagen entnommen werden kann, leidet der Beschwerdeführer schon seit über 15 Jahren unter Beschwerden im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates, vor allem im Bereich der Wirbelsäule mit radikulärer Ausstrahlung vor allem in die linke untere Extremität, wobei sich diese Beschwerden in der Folge verschlechterten, dazu führten, dass er im Sitzen, im Stehen bei Belastung auch im Gehen in der Folge immer starke Schmerzen verspürte, die sich in entspannender Stellung bei Entlastung der Wirbelsäule im Liegen beruhigten.

   Auf Grund der durchgeführten klinischen und radiologischen Untersuchung ergab sich 1980 ein Z.n. Morbus Scheuermann, wobei sich in der Folge die Situation dahingehend verschlechterte, dass schon eine Spondylose/Spondylarthrose im Bereich der LWS mit Diskusprotrusion L4/L5 und Diskusprolaps L5/S1 mit Wurzelirritationen in das linke Bein einstellten. Zusätzlich kam es auch zum Auftreten von Schulterschmerzen links 1996.

   Internistischerseits bestand seit dem Jugendalter eine rezidivierende Gastritis mit konsekutiv auftretender Refluxösophagitis, die bis zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung nach wie vor vorhanden ist. Ebenso wurde 1985 eine Divertikulitis diagnostiziert. Außerdem besteht bei dem zu Begutachtenden ein Z.n. Melanom-OP 1994 sowie eine ausgeprägte rezidivierende endogendepressive Affektstörung mit deutlicher Somatisierung und Neigung zur Chronifizierung.

   Auf Grund dieser oben erwähnten Erkrankungen ist der Beschwerdeführer - wie er selbst ausführt und sich dies auch aus den Unterlagen entnehmen lässt - nicht mehr in der Lage, seiner Arbeit als Systemspezialist beim Fernmeldebetrieb G nachzugehen. Er ist auch nicht mehr in der Lage, irgendwelche anderen Arbeiten - sei es auch nur leichter Natur - auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt durchzuführen bzw. nachzukommen.

   Aus den vorhandenen Unterlagen können folgende unfallchirurgisch-orthopädische Diagnosen zum Zeitpunkt der Pensionierung am 01.01.1997 entnommen werden:

1. 1. Rezidierende Periomarthritis links
2. 2. Rezidivierende Epicondylitis radiohumorales rechts
3. 3. Osteochondrose der unteren HWS mit Einschränkung der Beweglichkeit der unteren HWS-Segmente und des thoracolumbalen Überganges

   4. Z.n. Morbus Scheuermann BWS mit Spondylose/Spondylarthrose sowie geringgradiger Skoliose mit incipienter Rundrückenbildung

   5. Linkskonvexe Skoliose der LWS mit Arthrosis intervertebralis L3/L4, Arthrosis interspinalis bastrup L3/L4, L4/L5 bei Bandscheibenprotrusion L4/L5 sowie links lateralen Diskusprolaps L5/S1 mit Nervenwurzelkompression links und temporärer Wurzelirritation (belastungsabhängig) im Sinne ischialgieformer Schmerzen

   6. Incipiente Coxarthrose bds. bei Beckenschiefstand 1,5 cm rechts höher als links und Beinlängenverkürzung um 1 cm im Seitenvergleich

1. 7. Chondropathia patellae bds. mit incipienter Gonarthrose bds.
2. 8. Senk- / Spreizfüße bds.

   Als Nebendiagnosen können internistischerseits angeführt werden:

• Arterieller Hypertonus
• rezidivierende Gastritis und Refluxösophagits

• Divertikulitis

• psychiatrischerseits: rez. endogene depressive

  Affektstörung mit deutlicher Somatisierung und Neigung zur Chronifizierung

  Diese oben angeführten Diagnosen können auf Grund der vorhandenen Aktenlage und der vorhandenen Röntgenbilder und Befunde eindeutig verifiziert und objektiviert werden.

  Legt man diese oben genannten Diagnosen und die daraus resultierende klinische Symptomatik, die gutachterlicherseits die Beschwerdenangaben ... nachvollziehen lässt, der Beurteilung eines Leistungskalküls zu Grunde, so kann festgehalten werden:

  Körperliche Beanspruchungen im Sinne mittelschwerer und schwerer Arbeiten sind dem Beschwerdeführer nicht mehr zuzumuten, weder im Sitzen, Stehen noch im Gehen.

  Leichte Arbeiten können nur kurzfristig, während eines kurzen Zeitraumes durchgeführt werden in geschlossenen Räumen und im Freien, wobei bei leichten körperlichen Arbeiten, Arbeiten über Kopf, in gebeugter Haltung und in sonstiger Zwangshaltung aber auch an exponierten Stellen vermieden werden müssen, da diese kurzfristig zum Auftreten von Fehlhaltungen im Bereich der Wirbelsäule mit Irritation im Bereich der LWS und dabei zu einer Reizung im Bereich L5/S1 führen mit Aktualisierung einer Wurzelirritation auf Grund des Diskusprolaps mit Einengung der auftretenden Nervenwurzel.

  Für restliche leichte Tätigkeiten in sitzender Stellung sind zwischendurch immer ausreichend Arbeitspausen einzulegen. Auf Grund der mangelnden Belastungsfähigkeit der LWS und der damit verbundenen Beschwerden ist es ihm auch nicht möglich, kurze Wegstrecken vom Wohnort zu einem öffentlichen Verkehrsmittel zurückzulegen, um eine Arbeitsstelle aufzusuchen, wobei auch das Einsteigen in öffentliche Verkehrsmittel über mehrere Stufen z.B. in einen Autobus nur unter körperlicher Anstrengung möglich ist. Aus diesem Grunde wurde ihm auch ein Behindertenpass ausgestellt, worin festgehalten wird, dass eben die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist.

  Zusätzlich belastend aus orthopädisch-unfallchirurgischer (Sicht) ist aber auch die internistische und die psychiatrische Gesamtsituation der Erkrankung des Patienten, die auf Grund der psychiatrischen Somatisierungstendenz eine vermehrte zusätzliche krankheitsbedingte Belastung im gesamten Stütz- und Bewegungsapparat auslöst, die wiederum die Arbeitsfähigkeit auch für leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vermindert.

  Vergleicht man nun diese oben getätigten Ausführungen mit dem ärztlichen Gutachten von Dr. P vom 18.09.1996, so muss festgehalten werden, dass hier lediglich als Erkrankungen ein Wirbelsäulensyndrom, geringe Skoliose, geringer Beckenschiefstand sowie Beinverkürzung rechts und Senk-/Spreizfüße festgehalten werden. Hierzu kann festgestellt werden, dass das Wirbelsäulensyndrom allgemein im Raum steht ohne exakte, diagnostische Ausführung, worin dieses Wirbelsäulensyndrom besteht, wobei hier angemerkt werden muss, dass eine Diagnose erst dann deutlich erkenntlich ist, wenn eine exakte Zuordnung in der Diagnoseangabe besteht und ein Globalbegriff wie 'Wirbelsäulensyndrom' keine Diagnose darstellt , weshalb sich auch daraus kein Bezug auf die Arbeitsfähigkeit ableiten lässt. Ebenso wird nur von einem geringen Beckenschiefstand und einer Beinverkürzung rechts gesprochen, wobei eine Beinverkürzung von 1 cm noch tolerabel ist, jedoch ein Beckenschiefstand von 1,5 cm eigentlich bei Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule mittels Schuhausgleich behandelt gehört. Zusammenfassend wird festgehalten, dass im Gutachten von Dr. P aus orthopädischunfallchirurgischer Sicht die vorhandenen Erkrankungen des Beschwerdeführers nicht ausreichend gewürdigt wurden, wobei auch anzumerken ist, dass sicherlich die gutachterliche Untersuchung am 18.09.1996 nur einer momentanen zeitlich begrenzten Beurteilung entspricht und keine Auskunft über das tatsächliche Ausmaß der Erkrankung mit dem langwierigen Krankheitsverlauf, die aus der Zusammenschau aller Befunde abgeleitet werden kann, wiedergibt. Deshalb kann auch auf Grund dieses Befundes eine, dem Krankheitsverlauf und der Erkrankung entsprechenden Leistungskalkül, das dem Beschwerdeführer gerecht wird, nicht wiedergegeben werden.

  Zusammenfassend wird somit festgehalten, dass der Beschwerdeführer noch leichte Arbeiten in sitzender Stellung bei Vorhandensein eines Wirbelsäulen gerecht werdenden Arbeitsstuhles zumutbar sind, jedoch im Rahmen eines 8-Std-Tages sind nach 2-stündiger Arbeitszeit entsprechende Ruhepausen zur Entspannung und Entlastung der Wirbelsäule im ausreichenden Masse zur Verfügung zu stellen, um das Auftreten von Schmerzen und damit das Ausmaß der Krankenstände zu mindern.

  Bei der Durchführung dieser oben erwähnten leichten sitzenden Arbeit mit ausreichenden Arbeitspausen ist jedoch unfallchirurgisch-orthopädischerseits mit Krankenständen im Ausmaß von 9 Wochen pro Jahr zu rechnen, wobei eine Überschneidung aus unfallchirurgischer Sicht zu 50 % mit neurologisch-psychiatrischen Erkrankungen und für 2 Woche mit den internistischen Erkrankungen zu rechnen ist.

  Diese oben durchgeführte Beurteilung bezieht sich auf die dem Gutachter vorliegenden Unterlagen von 1980 bis zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung für den Zeitpunkt der Pensionierung vom 01.01.1997."

  Gestützt auf dieses Gutachten vertrat der Beschwerdeführer in seinem Begleitschreiben die Auffassung, es bestätige eindeutig seine vollständige Erwerbsunfähigkeit zum maßgebenden Zeitpunkt. Der Vollständigkeit halber bemerke er, dass die nach diesem Gutachten grundsätzlichen Bedingungen für eine weitere Erwerbstätigkeit (Pause nach 2 Stunden; spezifisch angepasster Arbeitsstuhl bei sitzender Beschäftigung) in der realen Arbeitswelt keine effektive Beschäftigungsmöglichkeit zulasse. Ein berufskundliches Gutachten würde das bestätigen; seine Einholung sei aber aus seiner Sicht wegen der trotz Schonung zu erwartenden Krankenstände entbehrlich.

  Die hiezu abgegebene ergänzende Stellungnahme des Dr. G vom 10. Juli 2001 lautet (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

  "Es wird angeführt, dass der Bedienstete im Rahmen einer sitzenden Tätigkeit mit spezifisch angepasstem Arbeitsstuhl schon jeweils nach 2 Stunden immer wieder Pausen einlegen müsste und dies in der realen Arbeitswelt keine effektive Beschäftigungsmöglichkeit zulasse.

  In Beantwortung dieser Ausführungen gilt es festzustellen, dass im Leistungskalkül der ASV-Begutachtung die dynamische Abwechslung der Körperhaltung bei der Ausübung körperlich leichter Tätigkeiten ausdrücklich festgehalten ist und Haltungskonstanzen über einen längeren Zeitraum ausgeschlossen sein sollten. In der realen Arbeitswelt gilt weiters das Arbeitnehmerschutzgesetz, durch welches gewährleistet wird, dass keine Gesundheitsschädigungen am Arbeitsplatz auftreten. Der für alle Arbeitsstätten in Österreich gesetzlich vorgeschriebene Arbeitsmediziner ist zusätzlich beauftragt, Gefährdungen am Arbeitsplatz tunlichst hintanzuhalten und Sorge zu tragen, einen zum Beispiel spezifisch angepassten Arbeitsstuhl dem Beschäftigten zur Verfügung stellen zu lassen.

  Arbeitsabläufe, die eine Haltungsstereotypie über zwei Stunden zur Folge hätten, sind im ASV-Leistungskalkül nicht definiert und daher auch nicht kalkülsrelevant.

  In der Gutachtenerstellung Professoris Dr. S wird zusammenfassend festgehalten, dass dem Bediensteten noch leichte Arbeiten in sitzender Stellung bei Vorhandensein eines wirbelsäulengerechten Arbeitsstuhles zumutbar sind und nach 2- stündiger Arbeitszeit entsprechende Ruhepausen zur Entspannung und Entlastung der Wirbelsäule in ausreichendem Maße zur Verfügung zu stellen sind. Bei der Durchführung dieser Arbeit sei mit einer Krankenstandsdauer von 9 Wochen pro Jahr zu rechnen, wobei eine Überschneidung zu 50 % mit neurologisch-psychiatrischen Erkrankungen und für 2 Wochen mit den internistischen Erkrankungen zu rechnen sei.

  Es gilt festzustellen, dass in der ASV-Begutachtung eine 2- stündige Arbeitszeit nicht festgelegt ist, sondern körperlich leichte Tätigkeiten in einer dynamischen Arbeitshaltung, die unter Umständen auch nur einige Minuten ausmacht, wie zum Beispiel das Bedienen eines Kopiergerätes, das Entgegennehmen von kurzen Telefonaten, einfache Archivdienste oder ähnlich einfache Tätigkeiten, zu deren Verrichtung eben nur einfache Handgriffe über äußerst kurze Zeit erforderlich sind.

  Diese Arten von körperlich und geistig einfachen Tätigkeiten werden in der realen Arbeitswelt zur Genüge angeboten.

  Von einer durchgehenden 2-stündigen Arbeitsbelastung, wie es zum Beispiel ein Computerarbeitsplatz darstellen würde, ist in der ASV-Begutachtung überhaupt nicht die Rede. Im Leistungskalkül definiert sind einfache Tätigkeiten ohne komplexe Bewegungsabläufe mit genügender Zeit von Ausgleichsbewegungen, die genügend oft nach den jeweiligen Handgriffen möglich sind.

  In der Gutachtenserstellung Professoris Dr. S werden Krankenstände berechnet, welche offenbar in Bezug zu der, 2- stündigen Arbeitszeit ohne Ruhepausen stehen.

  In der ASV-Begutachtung werden zur Berechnung der jährlichen angemessenen Krankenstandsdauer jene körperlich und geistig einfachen Tätigkeiten zu Grunde gelegt, die im Leistungskalkül im Detail beschrieben sind. Unter Berücksichtigung aller zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorhandenen Erkrankungen ist zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (31.12.1996) fächerübergreifend eine medizinisch gerechtfertigte Krankenstandsdauer von insgesamt vier bis sechs Wochen anzunehmen."

  Im weiteren Verfahren holte die belangte Behörde ein Gutachten des Facharztes für Orthopädie Dr. H ein. Sie ersuchte um Beantwortung folgender Fragen:

  "1. Welche Gesundheitsstörungen aus der Sicht Ihres Fachgebietes liegen vor, und ist davon auszugehen, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (31. Dezember 1996) vorgelegen sind?

2. Welche Beschwerden bzw. Beeinträchtigungen sind bzw. waren damit verbunden (Schmerzen, Bewegungseinschränkungen, Empfindungsstörungen, Schlafstörungen, verminderte Konzentrationsfähigkeit und Ausdauer etc.)?

3. In welchem zeitlichen Ausmaß treten bzw. traten diese Beschwerden auf (dauernd, fallweise, in welchen ungefähren Abständen, in welcher ungefähren Dauer, nach Überanstrengung bzw. Belastung)?

4. In welchem graduellen Ausmaß treten bzw. traten die Beschwerden auf (schwach, mittelstark, stark, chronifiziert)?

5. Inwieweit ist bzw. war dadurch die körperliche und geistige Mobilität eingeschränkt?

6. Ist bzw. war von einer zumutbaren Behandlung in absehbarer Zeit eine wesentliche Besserung zu erwarten?

7. Ist bzw. war der Beamte zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung noch für einfache Tätigkeiten (leichte bis mittelschwere Arbeiten wie z.B. die eines Museumsaufsehers, Parkwächters, Theater- oder Kinobilleteurs etc.) für die keine Umschulung und nicht einmal eine Anlernung erforderlich ist, sondern eine kurze Unterweisung genügt und für die unter Umständen nur bestimmte Handgriffe oder Handreichungen erforderlich sind, geeignet und noch unterweisbar?

8. Müsste bzw. hätte dabei ein möglicher Dienstgeber infolge Mindereinsatzfähigkeit oder länger dauernder Zeiträume von Arbeitsunfähigkeit große Nachsicht üben bzw. üben müssen?

9. Was ist bzw. wäre bei einer möglichen Berufsausübung jedenfalls zu unterlassen bzw. zu unterlassen gewesen?

1. 10. Welche Tätigkeiten sind bzw. waren ausgeschlossen?
2. 11. Welche tägliche Arbeitszeit wird für möglich gehalten bzw. wäre für möglich zu halten gewesen?

   12. Sind bzw. wären zusätzlich Erholungspausen erforderlich bzw. erforderlich gewesen?

   13. Mit welcher jährlichen Krankenstandsdauer wäre aus der Sicht Ihres Fachgebietes zu rechnen (gewesen)?

   14. Dem Beamten wurde ein Behindertenpass ausgestellt, worin festgehalten wird, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist. Ist davon auszugehen, dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht mehr möglich war? "

   Nach den hiebei angestellten Erhebungen der belangten Behörde beim Bundessozialamt Graz habe beim Beschwerdeführer eine 80 %ige Erwerbsminderung bestanden. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei nicht zumutbar. Einen Behindertenpass besitze er seit Dezember 1996, die Eintragung betreffend die öffentlichen Verkehrsmittel sei am 20. Mai 1999 durchgeführt worden.

   Dr. H beantwortete in seinem orthopädischen Fachgutachten vom 2. August 2001 die an ihn gestellten Fragen wie folgt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

   "ad 1.)

   a.) Stamm:

   Osteochondrose und Uncovertebralarthrose der unteren HWS mit beträchtlicher Bewegungseinschränkung in allen Richtungen Mäßige Skoliose der LWS

   Diskusprolaps L5/S1 lateral mit ausstrahlenden Schmerzen in das linke Bein, Rundrücken

   Deformierende Spondylose der übrigen Lumbalsegmente Mäßig ausgeprägte Intervertebralarthrose im lumbosacralen Übergang mit endgradigen Bewegungseinschränkungen der BWS und LWS Verspannung der Nacken-, Rücken- und Lendenmuskulatur Klopfschmerzhaftigkeit der mittleren und unteren BWS Stauchungsschmerz im Bereiche der BWS und LWS

   Schober 10/13,5

   b.) Obere Gliedmaßen:

   Feinschlägiges Zittern beider Hände

   Aktiv nur ein unvollständiger Faustschluss

   Eingeschränkter Grob- und Schlüsselgriff

   Zustand nach operativ versorgtem Bruch des 5. Mittelhandknochens

   rechts

   Beginnende Omarthrose mit endgradiger Bewegungseinschränkung beim Armhochheben ab 140 bzw. 135 Grad

   Zustand nach Epicondylitis rad. hum. re., konservativ behandelt

   mit Beugebehinderung rechter Ellbogen ab 90 Grad

   c.) Untere Gliedmaßen:

   Beckenschiefstand bei Beinlängendifferenz links von - 12 mm Coxa vara bds. mit endgradiger Bewegungseinschränkung bd. Hüftgelenke Mäßige Gangbehinderung

   Einschränkung der tiefen Kniebeuge um gut zwei Drittel Mäßige Gonarthrose bds.

   Zustand nach Knorpelläsion am linken Knie operativ behandelt, Beugebehinderung ab 90 Grad , Muskelverschmächtigung des gesamten linken Beines

   Senk- und Spreizfüße

   d.) Thorax:

   Zustand nach operativer Entfernung eines Melanoms im Bereiche

   des rechten Rippenbogens mit reizloser depigmentierter Narbe.

   ad 2.)

   Bewegungseinschränkungen siehe Punkt 1

   sowie verminderte Ausdauer

   ad 3.)

   Von Seiten der gesamten Wirbelsäule bestehen Beschwerden bei

   Belastung dauernd, sonst fallweise

   ad 4.)

   Im Bereich des Diskusprolaps kommt es bei Belastung zu

   starken Schmerzen, sonst überwiegen mittelstarke und schwache

   Schmerzen, zum Teil chronifiziert

   ad 5.)

   Die körperliche Mobilität war und ist durch die vorgenannten

   Beschwerden um ca. die Hälfte eingeschränkt.

   Geistig siehe fachärztliches neurologisches Gutachten

   ad 6.)

   Die bereits 7 Kuraufenthalte haben offenbar keine Dauerwirkung gezeigt, wobei im Befundbericht von Univ. Prof. Dr. C vom 15.3.1996 bemerkt wird, dass sich auf Grund konservativer Therapien das Zustandsbild gebessert hat. Es waren jedoch Restbeschwerden vorhanden.

   ad 7.)

   Zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung wäre der Beamte noch für einfache Tätigkeiten mit mehrfachem Haltungswechsel und Ruhepausen einsetzbar gewesen (aus rein orthopädischer Sicht). Zu diesem Zeitpunkt bestand lt. ärztlicher Beurteilung Dr. P nur geringfügig über das altersübliche Ausmaß Aufbrauchszeichen, mit Ausnahme des Restzustandes eines abgelaufenen Morbus Scheuermann und eines Diskusprolaps L4/L5 und L5/S1 (Befundbericht der radiolog. Univ. Klinik G vom 22.7.1993) jedoch ohne wesentliche neurologische Ausfälle.

   ad 8.)

   Ja

   ad 9.)

   Das Heben und Tragen schwerer Lasten

   Arbeiten in Zwangshaltungen wie in gebückter oder knieender

   Körperhaltung, Arbeiten in exponierten Lagen, wie auf Leitern und Gerüsten. Das Gehen von weiten Strecken.

   ad 10.)

   Schwere und mittelschwere Arbeiten über einen ganzen Arbeitstag

   ad 11.)

   Leichte Arbeiten vorwiegend in sitzender Tätigkeit mit mehrfachem Haltungswechsel und vermehrten Pausen mit Vorhandensein eines wirbelsäulengerechten Arbeitsstuhles über einen Arbeitstag.

   ad 12.)

   Ja

   ad 13.)

   ca. 6 Wochen

   ad 14.)

   Beim Beschwerdeführer bestand anlässlich der gegenständlichen Untersuchung eine mäßige Gangbehinderung und ein langdauernder, sicherer Einbeinstand mit Anhalten. Auf Grund dieses Befundes ist die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zumutbar.

   Anlässlich des ärztlichen GA als Grundlage für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit vom 18.9.1996, Dr. P wird ausgeführt: dass die Beweglichkeit altersentsprechend bestand. Es bestanden nur mäßige Muskelverspannungen und eine Belastbarkeit der Beine war gegeben und die Gebrauchsfähigkeit der Finger und Hände erhalten. Auch auf Grund dieses Befundes war die Benützung eins öffentlichen Verkehrsmittels zumutbar."

   In seiner Stellungnahme vom 10. September 2001 führte der Beschwerdeführer zum Gutachten des Dr. H vom 2. August 2001 und der ergänzenden Stellungnahme des Dr. G vom 10. Juli 2001 aus, diesen Beweismitteln könne keine über die bisherigen einschlägigen Beweise hinausgehende Beweiskraft zugebilligt werden. Es finde in keinem dieser Schriftstücke eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Univ. Prof. Dr. S vom 12. Juni 2001 oder dem Gutachten des Dr. W vom 30. Jänner 1997 samt Ergänzung vom 31. Mai 1999 statt.

   Die Ausführungen des Dr. G könnten nur Verwunderung auslösen. Wenn orthopädisch von allen Sachverständigen mindestens sechs Wochen pro Jahr zu erwartende Krankenstände angegeben werden, Dr. G aber behaupte, unter Berücksichtigung aller Erkrankungen seien nur vier bis sechs Wochen anzunehmen, so könnte dies nur ernst zu nehmen sein, wenn es denkbar wäre, dass eine neben einer in den orthopädischen Bereich fallenden Gesundheitsstörung bestehende psychische Störung gleichsam auf die orthopädische Störung heilend wirken könnte. In Wahrheit müssten noch Krankenstände aus den anderen Gesundheitsstörungen zu denjenigen auf Grund der orthopädischen Beeinträchtigungen hinzukommen, sodass jedenfalls mit mehr als zwei Monaten Krankenstandsdauer jährlich zu rechnen sei.

   Der angefochtene Bescheid vom 27. Juni 2002 lautet auszugsweise:

   "Über Ihre Berufungen ... wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51, in Verbindung mit §§ 4, 7 und 62b des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965), BGBl. Nr. 340, und §§ 5 Abs. 2 und 18e Abs. 1 des Nebengebührenzulagengesetzes 1971 (NGZG), BGBl. Nr. 485, jeweils in der zum Zeitpunkt Ihrer Ruhestandsversetzung geltenden Fassung (§ 4 PG 1965 auch in der Fassung des 1. Budgetbegleitgesetztes 1997), dahingehend entschieden, dass Ihnen ab 1. Jänner 1997 ein Ruhegenuss in Höhe von monatlich brutto 26.961,30 Schilling (das sind 1.959,35 Euro) gebührt. Im Übrigen werden Ihre Berufungen abgewiesen."

   In ihrer Begründung referierte die belangte Behörde nach auszugsweiser Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage die von den einzelnen Sachverständigen erstatteten Gutachten.

   "In der Gutachtenserstellung durch Univ.-Prof. Dr. S werden Krankenstände berechnet, welche offenbar in Bezug zu der 2- stündigen Arbeitszeit ohne Ruhepausen stehen." Von einer durchgehenden 2-stündigen gleichförmigen Arbeitsbelastung, wie sie z. B. auf einem Computerarbeitsplatz auftrete, sei in der Amtssachverständigen-Begutachtung nicht die Rede. Im Leistungskalkül definiert seien einfache Tätigkeiten ohne komplexe Bewegungsabläufe mit genügender Zeit von Ausgleichsbewegungen, die genügend oft nach den jeweiligen Handgriffen möglich seien. Nach der ergänzenden Stellungnahme des Dr. G vom 10. Juli 2001 sei unter Berücksichtigung aller zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorhandenen Erkrankungen und des erstellten Leistungskalküls fächerübergreifend eine medizinisch gerechtfertigte Krankenstandsdauer von vier bis sechs Wochen bezogen auf den Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung anzunehmen.

   Der Sachverständige für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. H halte in seinem am 2. August 2001 erstellten Gutachten einen jährliche Krankenstandsdauer von ca. sechs Wochen als möglich und gerechtfertigt.

   Zu den gegen den Amtssachverständigen Dr. G erhobenen Vorwürfen referiert die belangte Behörde die (eingangs dargelegten) Stellungnahmen dieses Gutachters. Weil "eine Beurteilung des Gesundheitszustandes bezogen auf die Dienstfähigkeit des Bediensteten ... daher zumeist fächerübergreifend vorzunehmen" sei, ernenne die Behörde solche Sachverständige, die auf Grund ihrer Ausbildung und medizinischen Erfahrung in der Lage seien, verwertbare medizinische Gutachten unter Berücksichtigung gesundheitlicher Einschränkungen aus mehreren Fachgebieten zu erstellen. "Dieses Ermittlungsergebnis" habe sie dem Beschwerdeführer am 21. März 2001 zur Kenntnis gebracht.

   Dem Vorwurf, "der Amtssachverständige wäre als Gutachter fixiert", sei entgegenzuhalten, "dass amtssachverständige Gutachter als solche durch Eid und ihr ärztliches Gelöbnis zu objektiver Wahrheit verpflichtet" seien. Die vom Amtssachverständigen angeführte Krankenstandsdauer stelle einen Rahmen dar, in dem sich medizinisch gerechtfertigte Krankenstände voraussichtlich bewegen werden. Auch "wenn eher davon auszugehen sein wird, dass sich die Dauer der Krankenstände an der Obergrenze des vorgegebenen Rahmens bewegen wird", sei nicht ausgeschlossen, "dass es bei entsprechender Befindlichkeit zu geringerer als sechswöchiger Krankenstandsdauer kommen kann". In diesem Rahmen finde aber auch die Beurteilung der möglichen Krankenstandsdauer durch Dr. H Deckung. Die von Dr. S angenommene Krankenstandsdauer von ca. neun Wochen pro Jahr beziehe sich, wie vorstehend ausgeführt, "offenbar auf Tätigkeiten mit 2-stündiger gleichförmiger Arbeitsbelastung mit Haltungskonstanz". Eine solche Tätigkeit sei jedoch nach dem erstellten Leistungskalkül nicht gefordert. Unter Berücksichtigung einer körperlich leichten und einfachen Tätigkeit mit nahezu jederzeit möglichem Haltungswechsel sei daher bezogen auf den Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung mit einer jährlich gerechtfertigten Krankenstandsdauer von weniger als sieben Wochen zu rechnen.

   Zusammenfassend ergebe sich auf Grund aller vorliegenden ärztlichen Unterlagen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung aus medizinischer Sicht noch zur Ausübung leichter Tätigkeiten im Stande und somit nicht dauernd erwerbsunfähig im Sinn des § 4 Abs. 7 PG 1965 gewesen sei. Wenn mangels Vorliegens der Ausschlussbestimmungen des § 4 Abs. 4 PG 1965 die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 leg. cit. zu kürzen sei, ergebe sich daraus zwingend auch die Kürzung der Nebengebührenzulage gemäß § 5 Abs. 2 NGZG. Über die Berufungen sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

   In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

   Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

Im Beschwerdefall ist die Rechtslage nach § 62j Abs. 2, erster Satz PG 1965 idF des Pensionsreformgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 86 (jetzt § 96 PG 1965 nach Art. 4 Z. 14 des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119), ausschlaggebend. Diese Bestimmung ist rückwirkend am 1. Oktober 2000 in Kraft getreten.

§ 62j (jetzt § 96) des PG 1965 in der genannten Fassung lautet auszugsweise:

"Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl. I Nr. 86/2001

§ 62j (1) Der Kürzungsprozentsatz beträgt abweichend von § 4 Abs. 3 in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 geltenden Fassung und von § 5 Abs. 2 in der ab 1. Jänner 2003 geltenden Fassung für Ruhegenüsse,

1. 1. die erstmals im Jahr 2000 gebühren, 0,1667 Prozentpunkte,
2. 2. ...

(2) Auf Personen, die vor dem 1. Oktober 2000 Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Leistung nach diesem Bundesgesetz haben, sind die §§ 4, ... in der am 30. September 2000 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. ..."

Da der Beschwerdeführer mit Ablauf des 31. Dezember 1996 in den Ruhestand versetzt worden war, hatte er mit 1. Jänner 1997 - somit vor dem 1. Oktober 2000 - einen Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Leistung nach dem PG 1965 erworben.

Die am 30. September 2000 geltende Fassung des § 4 PG 1965 war die durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, bewirkte. Sie lautete auszugsweise (Abs. 1 und 2 in der Stammfassung, BGBl. Nr. 340/1965; Abs. 3 idF des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201; Abs. 4 Z. 3 und Abs. 7 idF des am 1. Jänner 1998 in Kraft getretenen

1. Budgetbegleitgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 138):

"Ruhegenussermittlungsgrundlagen und Ruhegenussbemessungsgrundlage

§ 4. (1) Der Ruhegenuss wird auf der Grundlage des ruhgenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

(2) 80 v.H. des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bilden die Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(3) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollendet haben wird, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(4) Eine Kürzung nach Abs. 3 findet nicht statt

...

3. wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist.

...

(7) Als dauernd erwerbsunfähig im Sinne des Abs. 4 Z 3 gilt ein Beamter nur dann, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außer Stande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

..."

§ 4 des Nebengebührenzulagengesetzes (NGZG), BGBl. Nr. 485/1971 in der Stammfassung, lautet:

"Anspruch auf Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss

§ 4. (1) Dem Beamten, der anspruchsbegründende Nebengebühren bezogen hat, gebührt eine monatliche Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss.

(2) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss gilt als Bestandteil des Ruhegenusses."

§ 5 leg. cit., Abs. 1 in der Fassung BGBl. Nr. 466/1991, Abs. 2 in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996, das Ausmaß der Aliquotierung im Satz 1 und der Verweis auf das PG 1965 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/1997, lautet auszugsweise:

"Bemessungsgrundlage und Ausmaß der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss

§ 5. (1) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss ist auf der Grundlage der für die Zeit vom 1. Jänner 1972 bis zum Ausscheiden aus dem Dienststand im Beamtendienstverhältnis festgehaltenen Summe der Nebengebührenwerte zu bemessen. Diese Summe erhöht sich ...

(2) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss beträgt, sofern dem Ruhegenuss eine Ruhegenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von mindestens 80 % des ruhegenussfähigen Monatsbezuges zu Grunde liegt, ein Siebenhundertstel des Betrages, der sich aus der Multiplikation der Summe der Nebengebührenwerte mit 1 % des im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruches auf die Nebengebührenzulage geltenden Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage ergibt. Liegt dem Ruhegenuss eine gemäß § 4 Abs. 3 (für die Zeit vom 1. September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 gemäß § 4 Abs. 3 und 6) des Pensionsgesetzes 1965 gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zu Grunde, so ist die Nebengebührenzulage in jenem Ausmaß zu kürzen, das dem Verhältnis der gekürzten zur vollen Ruhegenussbemessungsgrundlage entspricht.

(3) ..."

§ 18e Abs. 1 leg. cit., eingefügt durch die Novelle BGBl. I Nr. 138/1997, lautet:

"Übergangsbestimmung zur Novelle BGBl. I Nr. 138/1997

§ 18e. (1) Bei der Ermittlung der Nebengebührenzulage ist § 5 Abs. 2 auf Nebengebührenwerte, denen Geldleistungen zu Grunde liegen, auf die der Anspruch vor dem 1. Jänner 2000 entstanden ist, mit der Abweichung anzuwenden, dass statt eines Siebenhundertstels der 437,5te Teil des Betrages heranzuziehen ist, der sich aus der Multiplikation der Summe dieser Nebengebührenwerte mit 1 % des im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruches auf die Nebengebührenzulage geltenden Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage ergibt."

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen:

Vorauszuschicken ist, dass § 62j Abs. 2 Satz 1 PG 1965 die bis zum 30. September 2000 geltende Rechtslage nicht verändert hat. Danach war ab dem 1. Jänner 1998 auf Grund des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997 ein Entfall der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage bei dauernder Erwerbsunfähigkeit (Einführung des § 4 Abs. 4 Z. 3 und Abs. 7 PG 1965) vorgesehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung (beginnend mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1999, Zl. 98/12/0500 = Slg. N.F. Nr. 15.177/A) galt § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 auch für "Altpensionisten", bei denen es wegen der zeitlichen Lagerung ihrer Ruhestandsversetzung (Einleitung nach dem Stichtag 16. Februar 1996) zu einer Kürzung des Ruhegenusses zu kommen hat bzw. hatte, dies allerdings erst mit Wirkung ab 1. Jänner 1998. Ebenso ging die Rechtsprechung davon aus, dass die Entscheidung über die Gebührlichkeit eines monatlich wiederkehrenden Ruhegenusses ein zeitraumbezogener Anspruch ist, der alle Zeiträume bis zur Erlassung des letztlich in Rechtskraft erwachsenden Bemessungsbescheides erfasst. Veränderungen der Rechtslage müssen auch dann, wenn sie während des anhängigen Berufungsverfahrens stattfinden, von der Behörde berücksichtigt werden.

Im Beschwerdefall ging zwar die belangte Behörde, deren angefochtener Bescheid vom 27. Juni 2002 stammt, offenkundig von der Anwendbarkeit des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997 aus (vgl. das Zitat dieses Gesetzes im Spruch), stellte aber dessen ungeachtet bloß den ab 1. Jänner 1997 gebührenden Ruhegenuss fest, nicht aber alle Ruhegenüsse bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides. Andererseits geht sie - in Verbindung mit ihrer Begründung - zweifellos davon aus, dass ein Entfall der Kürzung nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 ab dem 1. Jänner 1998 nicht in Betracht kommt, was im Hinblick auf den unklaren Spruch zu dessen Auslegung heranzuziehen ist. Daraus ergibt sich, dass die belangte Behörde auch für Zeiträume ab dem 1. Jänner 1998 abgesprochen hat.

Strittig ist im Beschwerdefall nur mehr die Ruhegenussbemessung ab 1998, nicht aber die Ruhegenussbemessung im Jahr 1997. Die in der Berufung aus 1996 zu diesem Thema vorgetragene Begründung (mit einer amtswegigen Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens vor dem Stichtag 16. Februar 1996) wird in der Beschwerde (zu Recht) nicht wiederholt.

Diese Ausführungen gelten gleichermaßen (wegen der Verknüpfung des § 5 Abs. 2 NGZG mit § 4 PG 1965) auch für die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss.

Hieraus folgt, dass der angefochtene Bescheid, soweit er die Ruhegenussbemessung und die Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss ab dem 1. Jänner 1998 betrifft, wegen der dargestellten Fehlleistung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG auf Grund Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben und die Beschwerde im Übrigen (also im Umfang des Jahres 1997) als unbegründet abzuweisen war.

Zu der darüber hinausgehenden Argumentation der Beschwerde ist Folgendes auszuführen:

Als Ergebnis einer Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde die Dauer der jährlich bei ihm zu erwartenden Krankenstände zu niedrig angesetzt habe. Alle Fachgutachten zum orthopädischen Bereich prognostizierten allein hieraus eine jährlich zu erwartende Krankenstandsdauer von zumindest sechs Wochen, während Dr. G - und ihm folgend die belangte Behörde - in Zusammenfassung dieser Gutachten von insgesamt nur vier bis sechs Wochen Krankenstand ausgingen. Das müsse unrichtig sein, weil feststehe, dass zusätzlich eine ganz wesentliche psychische Gesundheitsstörung vorliege. Dr. S habe ausgeführt, dass von den durch ihn prognostizierten neun Wochen an jährlichen Krankenständen nicht weniger als 50 % in Überschneidung mit den durch die psychische Gesundheitsstörung bedingten Krankenständen anfallen würden. Weiters habe er für zwei Wochen eine Überschneidung mit durch internistische Erkrankungen bedingten Beeinträchtigungen angenommen. Er habe daher die bei weitem detailliertesten und genauesten Angaben gemacht und als Einziger den Gesichtspunkt einer möglichen Überschneidung von Krankenständen auf Grund unterschiedlicher Beeinträchtigungen berücksichtigt. Soweit keine Überschneidungen stattfänden, müsse, was Dr. G vernachlässigt habe, eine Addition vorgenommen werden. So gehe auch die Sachverständige für Neurologie und Psychiatrie Dr. L davon aus, dass allein aus der Sicht ihres Faches die Grenze der Arbeitsfähigkeit ungefähr erreicht sei und daher auch auf Grund der psychischen Beeinträchtigungen erhebliche Krankenstände erwartet werden müssten.

Die belangte Behörde habe sich mit den Gutachtensergebnissen nicht entsprechend auseinander gesetzt. Hätte sie dies getan, so hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass schon auf Grund seines Gesundheitszustandes zum Zeitpunkt der Pensionierung mit mehr als zwei Krankenstandsmonaten pro Jahr gerechnet werden müsste. Dies gelte umso mehr, weil der von der Behörde selbst beigezogene Sachverständige aus dem Bereich der Orthopädie, orthopädischen Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. W bereits in seinem Gutachten vom 30. Jänner 1997 von Erwerbsunfähigkeit ausgegangen sei. Dieses Beweismittel sowie die von Dr. S und Dr. L erstatteten Gutachten seien nicht ausreichend gewürdigt worden (wird näher dargelegt).

Schließlich sei die Einholung des erforderlichen berufskundlichen Gutachtens unterblieben. Im Fall der Erwerbsfähigkeit müsste seine Arbeit darin bestehen, immer nur ganz kurz andauernde Tätigkeiten (etwa etwas zu kopieren, zu telefonieren oder zu archivieren) vorzunehmen, weil unbestritten jede längere Tätigkeit in ein und derselben Körperhaltung ausgeschlossen sei. Welcher Beruf dafür auf dem Arbeitsmarkt in Betracht käme, sei nicht unmittelbar einsichtig und hätte daher des besonderen Nachweises durch einen berufskundlichen Gutachter bedurft.

Mit dieser Argumentation ist der Beschwerdeführer im Recht:

Zunächst wird im fortzusetzenden Verfahren nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand seine Erwerbs(un)fähigkeit, also ob er nach seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit vom medizinischen Standpunkt aus noch eine Erwerbstätigkeit auszuüben vermag, nach schlüssiger und mängelfreier Ergänzung und (sodann) Würdigung der hiezu erstatteten Gutachten der medizinischen Sachverständigen zu klären sein. Ob dem Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung, wie sie an sich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist, tatsächlich vermittelt werden kann, ist für die abstrakt vorzunehmende Beurteilung der Erwerbsfähigkeit nicht entscheidend. Hingegen bedeutet dieser Begriff schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen. Dies umfasst auch eine Berücksichtigung der Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse der Arbeitswelt, also etwa die Einhaltung der Arbeitszeit oder die Fähigkeit zur Selbstorganisation (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2001, Zl. 96/12/0081).

Sowohl die Frage der an jedem Arbeitstag notwendigen Pausen als auch die der jährlich zu erwartenden Krankenstände (vgl. dazu zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 9. September 2005, Zl. 2001/12/0147, mwN der Vorjudikatur) werden demnach unter entsprechender Würdigung der unterschiedlichen gutachtlichen Meinungen abzuklären sein. Regelmäßig ist dabei ab einer prognostizierten Krankenstandsdauer von 7 Wochen jährlich - unter Einschluss allfälliger Kuraufenthalte - von einem Ausschluss des betroffenen Beamten vom allgemeinen Arbeitsmarkt auszugehen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass den Gutachten von Dr. S und Dr. H entgegen der bisherigen Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht entnommen werden kann, dass regelmäßige Ruhepausen nach zweistündiger Arbeitszeit nur bei einem eine gleichförmige Arbeitshaltung erfordernden Arbeitsplatz (etwa bei Eingabetätigkeit an einer EDV-Anlage) einzuhalten wären, sodass auch die - ohne nähere Begründung im Ergebnis Derartiges unterstellenden - Überlegungen im Gutachten Dris. G die genannten Vorgutachten nicht schlüssig widerlegen können.

Der angefochtene Bescheid, der in weiten Teilen seiner Begründung lediglich die einzelnen gutachtlichen Meinungen referiert, enthält keine schlüssige Begründung für die Richtigkeit der - letztlich entscheidungswesentlichen - von Dr. G vertretenen Ansicht, im Fall fortgesetzter Berufstätigkeit durch den Beschwerdeführer wären jährlich nur Krankenstände in der Dauer von insgesamt vier bis sechs Wochen zu besorgen. Eine eingehende Beweiswürdigung wäre schon deshalb geboten, weil aus den orthopädischen Sachverständigengutachten (zuletzt des Dr. H vom 2. August 2001) jährlich zu erwartende Krankenstände als Folge der Schädigungen aus dem Bewegungs- und Stützapparat von (zumindest) sechs Wochen hervorgehen. Anzumerken ist dabei, dass sich aus einer entsprechenden Würdigung der Gutachten Dris. S und G auch eine längere Krankenstandsdauer ergeben könnte. Der orthopädische Sachverständige Dr. H spricht auch davon, dass Nachsicht eines Dienstgebers wegen verminderter Einsatzfähigkeit notwendig sei. Das Erfordernis zusätzlicher Pausen wäre, ohne dies in Bezug zu einer starren Arbeitshaltung zu setzen, zu erwarten. Dazu kommt, dass der orthopädische Sachverständige Dr. W bereits am 30. Jänner 1997 zum Kalkül der Erwerbsunfähigkeit gelangte und in der Gutachtensergänzung vom 31. Mai 1999 jedenfalls von mehrmonatigen Krankenständen pro Jahr sprach.

Weiters leidet der Beschwerdeführer jedoch unstrittig an einer psychischen Erkrankung, sodass die Frage hieraus zusätzlich entstehender Krankenstände näher abzuklären gewesen wäre. Der psychiatrische Sachverständige Dr. B gelangt nämlich schon deshalb am 3. Juni 1997 zum Ergebnis der Erwerbsunfähigkeit. Selbst leichte Arbeiten wären nur kurzfristig ausführbar und bedingten zu erwartende Krankenstände von 9 Wochen pro Jahr sowie das Erfordernis zusätzlicher Pausen im Abstand von zwei Stunden (jeweils bezogen auf die Ruhestandsversetzung mit 1. Jänner 1997 und ohne Hinweis auf eine gleichförmige oder starre Arbeitshaltung).

Auch Dr. L geht von einer schweren psychischen Erkrankung des Beschwerdeführers im (maßgebenden) Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung aus. Aus diesem Gutachten ergeben sich somit zusätzlich zu erwartende jährliche Krankenstände, deren Ausmaß bislang nicht festgestellt wurde. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, weil eine additive Betrachtung der Krankenstandsprognosen unter Ausklammerung von Überschneidungen (wie im Gutachten Dris. S angestellt) nicht von der Hand zu weisen ist. Ebenso wäre eine Auseinandersetzung mit der Stellungnahme Dris. G, der insgesamt (also für alle Beeinträchtigungen) die zu erwartenden Krankenstände auf 4 bis 6 Wochen schätzt, geboten gewesen. Das von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides erzielte Ergebnis ist somit derzeit auf Basis ihrer (oben dargelegten) Schlussfolgerungen nicht nachvollziehbar. Bereits zur Frage der Erwerbsunfähigkeit (diese wird neben Dr. W, Dr. B und Dr. S etwa auch durch den Sachverständigen der Internen Medizin Dr. M in seinem Gutachten vom 8. Juni 1999 verneint), als auch zur Krankenstandsprognose liegen somit erheblich unterschiedliche Ansichten der beigezogenen Gutachter vor.

Diese Widersprüche hätten die belangte Behörde insgesamt zu einer Gutachtensergänzung, einer entsprechenden Beweiswürdigung und exakten Begründung veranlassen müssen, aus welchen Argumenten den inhaltlichen Ausführungen einzelner Fachärzte nicht gefolgt werden konnte. Zu der in diesem Zusammenhang einzuhaltenden Vorgangsweise wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die detaillierte Begründung im hg. Erkenntnis vom 27. September 1994, Zl. 92/07/0076, verwiesen.

Sollte im fortgesetzten Verfahren neuerlich von einer Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers mit eingeschränktem Leistungskalkül auszugehen sein, wird auch der Beweisantrag auf Einholung eines berufskundlichen Gutachtens zu erledigen sein. In diesem wird abzuklären sein, ob und bejahendenfalls welche auf dem Arbeitsmarkt (allgemein) nachgefragte Tätigkeiten als Verweisungsberufe in Betracht kommen.

Da neben diesen aufgezeigten Verfahrensmängeln auch - wie einleitend näher begründet - inhaltliche Rechtswidrigkeit vorliegt, war der angefochtene Bescheid im dargestellten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 50 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 21. Oktober 2005