VwGH 2002/04/0142

VwGH2002/04/014215.9.2004

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der 92.9 Hit FM Radio GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Christian Ebert und Dr. Thomas Huber, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Tuchlauben 11/18, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 14. Dezember 2001, Zl. 611.172/007-BKS/2001, betreffend Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk (mitbeteiligte Partei: Donauradio Wien GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Marienstraße 4), zu Recht erkannt:

Normen

B-VG Art130 Abs2;
KOG 2001 §2 Abs1 Z1;
KOG 2001 §2 Abs2 Z1;
PrivatradioG 2001 §2 Abs6;
PrivatradioG 2001 §3 Abs1;
PrivatradioG 2001 §6 Abs1 Z1;
PrivatradioG 2001 §6 Abs1 Z2;
PrivatradioG 2001 §6 Abs2;
PrivatradioG 2001 §9;
B-VG Art130 Abs2;
KOG 2001 §2 Abs1 Z1;
KOG 2001 §2 Abs2 Z1;
PrivatradioG 2001 §2 Abs6;
PrivatradioG 2001 §3 Abs1;
PrivatradioG 2001 §6 Abs1 Z1;
PrivatradioG 2001 §6 Abs1 Z2;
PrivatradioG 2001 §6 Abs2;
PrivatradioG 2001 §9;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 18. Juni 2001 wurde der mitbeteiligten Partei gemäß § 3 Abs. 1 und 2 iVm §§ 5 und 6 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 49 Abs. 3a Telekommunikationsgesetz (TKG) für die Dauer von zehn Jahren ab 20. Juni 2001 die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes für das - näher bezeichnete - Versorgungsgebiet "Wien 92, 9 MHz" erteilt.

Das Programm umfasst ein 24 Stunden Vollprogramm mit einem Programmschema, wonach gemäß dem Antrag ein vollständig eigengestaltetes Programm (mit möglicher Ausnahme der Weltnachrichten) mit einem Zielgruppenschwerpunkt in der 35- 60jährigen Bevölkerung gesendet wird. In der Musikausrichtung stehen melodische Musik, Schlager und Oldies im Vordergrund; der Wortanteil beträgt rund 30 % und ist geprägt von lokaler Information aus der Stadt Wien und den 23 Wiener Stadtbezirken. Zu jeder vollen Stunde zwischen 5:30 und 21:00 werden Weltnachrichten und (montags bis freitags) von 6:30 bis 18:30 zu jeder halben Stunde Lokalnachrichten gesendet (Spruchpunkt 1.).

Für die Dauer der aufrechten Zulassung wurde der mitbeteiligten Partei die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb näher beschriebener Sendeanlagen erteilt (Spruchpunkt 2.).

Die Zulassung gemäß Spruchpunkt 1. wurde mit den Auflagen verbunden,

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich ihrem gesamten Vorbringen nach im Recht auf eine dem PrR-G entsprechende Auswahlentscheidung verletzt.

Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, dass ihr mit Bescheid vom 5. Dezember 1997 eine Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das verfahrensgegenständliche Versorgungsgebiet erteilt worden sei und sie am 1. April 1998 ihren Sendebetrieb begonnen habe, der bis 19. Juni 2001 ununterbrochen aufrecht gewesen sei. In Ansehung dieser bisherigen Ausübung der zu vergebenden Zulassung habe die belangte Behörde § 6 Abs. 2 PrR-G "qualifiziert rechtswidrig (nicht) angewendet". Nach dieser Bestimmung komme der Regulierungsbehörde kein Ermessen zu. § 6 Abs. 2 PrR-G enthalte kein Prognosekriterium, sondern sei eine Bestimmung, welche die Investitionen des die Zulassung bisher innehabenden Betreibers schützen solle. Das Wort "berücksichtigen" in § 6 Abs. 2 PrR-G lasse zwar einen gewissen Spielraum, der jedoch nur auf den Grad des Investitionsschutzes bezogen werden könne. Die Bedeutung des § 6 Abs. 2 PrR-G als Investitionsschutz-Bestimmung ergebe sich einerseits aus den Materialien zu dieser Bestimmung und zur gleich lautenden Vorgängerbestimmung des § 20 Abs. 3 RRG sowie aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem VfGH vorgelegten Rechtsgutachten: So heiße es in den Materialien zu § 20 Abs. 3 Regionalradiogesetz (RRG), dass diese Bestimmung die Behörde verpflichte, eine gewisse Kontinuitätsgewähr für den Programmveranstalter, der die Zulassung bisher ordnungsgemäß ausgeübt hat, gegen die Anforderungen an eine lebendige und Chancen auch für eine neuere Teilnehmer am Hörfunkmarkt offen haltende Rundfunkordnung abzuwägen. Weiters heiße es (in den Materialien zu § 17 RRG), dass § 20 Abs. 3 RRG einen gewissen Vertrauensschutz für etablierte, ordnungsgemäß arbeitende Programmveranstalter vorsehe. Nach dem vorgelegten Rechtsgutachten sei § 6 Abs. 2 PrR-G vor dem Hintergrund des § 3 Abs. 1 leg. cit. zu sehen, wonach eine Zulassung für zehn Jahre zu erteilen sei, was bedeute, dass für den Programmveranstalter, der seine Zulassung in den letzten zehn Jahren ordnungsgemäß ausgeübt habe, eine "gewisse Kontinuitätsgewähr" normiert sei. Unter "Kontinuitätsgewähr" sei eine "Fortsetzungssicherheit" zu verstehen; diese sei zwar nicht unbedingt eingeräumt, wohl aber sei dieses Interesse gegen das Interesse eines lebendigen Hörfunkmarktes, das von neuen Veranstaltern möglicherweise besser erfüllt werde, abzuwägen. Hiezu würden im angefochtenen Bescheid Feststellungen und Erwägungen der belangten Behörde fehlen. Insbesondere habe die belangte Behörde das Fortsetzungsinteresse und das Programmangebot der Beschwerdeführerin gegenüber dem Programmangebot der mitbeteiligten Partei nicht abgewogen. Da die Beschwerdeführerin in den Aufbau ihres Hörfunksenders mehr als EUR 11 Mio. investiert und ihre Zulassung gesetzmäßig ausgeübt habe, hätte die belangte Behörde das Fortsetzungsinteresse der Beschwerdeführerin besonders hoch gewichten müssen.

Darüber hinaus habe die belangte Behörde auch das ihr nach § 6 Abs. 1 PrR-G eingeräumte Ermessen gesetzwidrig ausgeübt. Die Erstbehörde habe ausgeführt, dass es auf Grund der Doppelversorgung Wiens zu einer geringeren Meinungsvielfalt komme, da im Medienverbund um die Donauwelle (der eine näher bezeichnete Privatstiftung, welche wiederum an der Beschwerdeführerin beteiligt sei, zugerechnet worden sei) das Versorgungsgebiet bereits versorgt werde. Dagegen habe die belangte Behörde ausgeführt, dass die Zurechnung der Anteile der näher bezeichneten Privatstiftung für die konkrete Auswahlentscheidung ohne Belang sei und habe allein die "organisatorischen und personellen Zusammenhänge" für maßgeblich erklärt. Damit habe die belangte Behörde die Begründung der Erstbehörde fallen gelassen. Die von ihr herangezogenen "organisatorischen und personellen Zusammenhänge" habe sie lediglich durch Verweis auf die Feststellungen der Erstbehörde dargelegt, sodass nicht zu erkennen sei, welche Verbindungen bei den "organisatorischen und personellen Zusammenhängen" konkret gemeint seien. Im Hinblick auf die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen hätten weder die Erstbehörde noch die belangte Behörde einen Rechtsverstoß feststellen können. Lediglich im Auswahlverfahren und hiebei allein über die Konstruktion einer Doppelversorgung nehme die belangte Behörde eine schlechtere Gewährleistung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Meinungsvielfalt an und beziehe sich auf gesellschaftsrechtliche Verschränkungen im Medienverbund um die "WAZ- bzw. Krone-Gruppe", mit welcher die Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung", "Kurier" sowie der "U-Bahn Express" in Verbindung stünden. Weder im PrR-G noch im KOG seien Bestimmungen enthalten, wonach es Medieninhabern von Tageszeitungen verboten sei, Beteiligungen an Hörfunkunternehmen zu halten. Ebenso seien nach dem PrR-G Doppelversorgungen eines Gebietes durch denselben Medienverbund zulässig. Außerdem habe sich die Beschwerdeführerin in einer Stellungnahme vom 11. Juni 2001 unwiderruflich verpflichtet, dass sie nie Teil des "Krone Hit R@dio" Verbundes werde und auch die Redaktion der Beschwerdeführerin redaktionell von "Krone Hit R@dio" getrennt sei und bleiben werde.

Weiters habe sich die Beschwerdeführerin in einer Verpflichtungserklärung vom selben Tag verpflichtet, dass sie bis zum Ende der Lizenz Weltnachrichten eigenständig produzieren werde. Dagegen habe die mitbeteiligte Partei im Hinblick auf die eigengestalteten Beiträge im Sinn des § 6 Abs. 1 Z 2 PrR-G nur unverbindlich in Aussicht gestellt, künftig eigene Weltnachrichten zu produzieren. Bis dahin würden diese Weltnachrichten zugekauft werden, sodass von einer durch die mitbeteiligte Partei gewährleisteten, größeren Meinungsvielfalt nicht gesprochen werden könne. Das Programm der mitbeteiligten Partei werde sich daher aus fremdgestalteten Liedern (Musik), aus eigengestalteten Ankündigungen dieser Lieder (Worte), aus fremdgestalteter Werbung (Worte) sowie aus fremdgestalteten Weltnachrichten (Worte) zusammensetzen, sodass als eigenständig gestaltetes Programm nur die Ankündigung von Liedern übrig bleibe.

Wenn die belangte Behörde die Zielgruppenorientierung der mitbeteiligten Partei als Grund für die Auswahlentscheidung anführe, so verkenne sie, dass im § 6 PrR-G nicht von Programmvielfalt, sondern von Meinungsvielfalt die Rede sei und somit die Ausrichtung auf eine Zielgruppe nicht als Vorteil hinsichtlich der Meinungsvielfalt zu interpretieren sei.

Insgesamt zeige sich daher, dass die belangte Behörde sowohl beim Kriterium der größeren Meinungsvielfalt (§ 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G) als auch bei dem größeren Umfang an eigengestaltetem Programm (§ 6 Abs. 1 Z 2 PrR-G) zum Ergebnis hätte kommen müssen, dass die Zulassung der Beschwerdeführerin zu erteilen sei.

Gemäß § 3 Abs. 1 PrR-G ist eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms von der Regulierungsbehörde auf 10 Jahre zu erteilen.

Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 1 und 2 leg. cit.) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde gemäß § 6 Abs. 1 leg. cit. dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,

1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist, oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist, und

2. von dem oder von der zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.

Gemäß § 6 Abs. 2 PrR-G hat die Behörde auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat.

Die Beschwerde ist nicht im Recht, wenn sie behauptet, die belangte Behörde habe gegen § 6 Abs. 2 PrR-G verstoßen:

§ 6 Abs. 2 PrR-G räumt dem bisherigen Zulassungsinhaber keinen Anspruch auf neuerliche Zulassung ein; vielmehr handelt es sich lediglich um einen unter mehreren Gesichtspunkten für die Auswahlentscheidung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zlen. 2002/04/0006, 0034, 0145). In diesem Sinn kann sich die Berücksichtigung des Umstandes, dass bei einem Betreiber, der die Zulassung bereits ausgeübt hat, eine stabilere Prognose möglich sei, auf § 6 Abs. 2 PrR-G stützen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juli 2004, Zl. 2002/04/0012). Das Ziel der Investitionssicherung stellt (nur) eines von mehreren der mit

§ 6 Abs. 2 PrR-G verfolgten Zielen dar (vgl. das Erkenntnis des VfGH vom 25. September 2002, B 110/02 u.a). Daher kommt § 6 Abs. 2 PrR-G - entgegen dem Beschwerdevorbringen - keine vorrangige Bedeutung zu, sondern ist der Umstand, dass ein Antragsteller die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat, (lediglich) Teil des variablen Beurteilungsschemas, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung, einen leistungsfähigen in seinen Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet, zulässt (vgl. zu dem variablen Beurteilungsschema das zitierte hg. Erkenntnis vom 21. April 2004). Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die bisherige Ausübung der Zulassung durch die Beschwerdeführerin (§ 6 Abs. 2 PrR-G) gegenüber dem zu Gunsten der mitbeteiligten Partei sprechenden Kriterium der Meinungsvielfalt (§ 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G) abgewogen:

Die belangte Behörde stützt ihre Auswahlentscheidung zu Lasten der Beschwerdeführerin auf organisatorische und personelle Zusammenhänge der Beschwerdeführerin mit der Donauwelle und der "WAZ- bzw. KRONE-Gruppe" und verweist auf die Feststellungen der Erstbehörde. Diese Feststellungen zeigen organisatorische und personelle Zusammenhänge, welche die Annahme der Erstbehörde nicht als unschlüssig erkennen lassen, dass die genaue gesellschaftsrechtliche Konstruktion des Medienverbundes als Gesichtspunkt der Auswahlentscheidung letztlich von untergeordneter Bedeutung ist. Die Beschwerde rügt zwar, die belangte Behörde habe diese Zusammenhänge nicht konkret dargelegt, bestreitet jedoch die im erstinstanzlichen Bescheid angeführten Zusammenhänge, auf welche die belangte Behörde verwiesen hat, nicht. Diese Zusammenhänge wurden wie folgt dargestellt: Das Auftreten des "KRONE HIT R@DIO"-Verbundes nach Außen zeige, dass keine klaren Trennlinien zwischen den einzelnen Unternehmen und den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben gezogen würden. Weiters sei der von der Beschwerdeführerin in Aussicht genommene Geschäftsführer auch Geschäftsführer der Donauwelle, welche dasselbe Versorgungsgebiet versorge, und Geschäftsführer jenes Unternehmens, das für die Beschwerdeführerin und die Donauwelle Werbung und Verkauf betreue.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, dass es mit dem gesetzlichen Ziel der Meinungsvielfalt nicht in Einklang zu bringen sei, einen weiteren Veranstalter mit einer derart engen Nahebeziehung in demselben Versorgungsgebiet zuzulassen. Die Beschwerdeführerin stehe nicht nur mit anderen den Bereich Wien bereits versorgenden Rundfunkveranstaltern, sondern insbesondere auch mit den beiden in Wien mit großem Abstand auflagen- und leserstärksten Tageszeitungen in Zusammenhang. Vor dem Hintergrund der Meinungsvielfalt und auch vor dem Hintergrund einer Formatvielfalt, die den Interessen im Verbreitungsgebiet durch eine möglichst alle Zielgruppen gleichermaßen ansprechende Hörfunklandschaft Rechnung trage, sei daher dem Auftritt eines am Wiener Markt noch nicht etablierten, wirtschaftlich starken Wettbewerbers der Vorrang zu geben.

Im Hinblick darauf, dass es sich beim Kriterium der Meinungsvielfalt um eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechts handelt (vgl. hiezu bereits das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2003, Zl. 2003/04/0136 mwH) ist es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde dem zu Gunsten der mitbeteiligten Partei sprechenden Kriterium der Meinungsvielfalt ein größeres Gewicht beigemessen hat als der bisherigen Ausübung der Zulassung durch die Beschwerdeführerin.

Die Behörde ist auch im Recht, wenn sie dabei die Förderung des Marktzutritts neuer Anbieter berücksichtigt hat. Gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 KommAustria-Gesetz (KOG) ist die Förderung des Marktzutrittes neuer Anbieter eines jener Ziele, die durch die Tätigkeit der KommAustria, zu deren Aufgaben gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 KOG die Erteilung von Zulassungen für die Veranstaltung von Rundfunk zählt, erreicht werden sollen. Diese gesetzliche Zielvorgabe ist daher auch für die belangte Behörde maßgeblich.

Der Umstand, dass weder im PrR-G noch im KOG Bestimmungen enthalten sind, wonach es Inhabern von Tageszeitungen verboten sei, Beteiligungen an Hörfunkunternehmen zu halten, ändert nichts daran, dass eine Beteiligung an anderen Medienunternehmen bei der Beurteilung des Auswahlkriteriums der insgesamt besseren Gewährleistung für eine größere Meinungsvielfalt (§ 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G) zu berücksichtigen ist. Beim Auswahlkriterium der Meinungsvielfalt kommt es nach § 6 Abs. 1 Z 2 PrR-G darauf an, welcher Bewerber "insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt" bietet. Dabei hat die belangte Behörde zu Recht auch auf die Eigentümerstruktur der Beschwerdeführerin und die Beteiligung der Eigentümer an anderen Hörfunkveranstaltern und an den Inhabern von Tageszeitungen Bedacht genommen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind diese Beteiligungen nicht außer Acht zu lassen, weil sie gemäß § 9 PrR-G zulässig sind. Gerade aus dieser Bestimmung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber - entsprechend dem Ziel der Sicherung der Meinungsvielfalt - wechselseitige Beteiligungen von Medieninhabern - wozu gemäß § 2 Z 6 PrR-G auch Inhaber von Tages- und Wochenzeitungen gehören - hintanhalten wollte und daher nur in einem eingeschränkten Umfang erlaubt hat. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine Verflechtung der Eigentümerstruktur innerhalb der absoluten Grenzen des § 9 PrR-G bei der Beurteilung des Auswahlkriteriums der insgesamt besseren Gewährleistung für eine größere Meinungsvielfalt außer Betracht zu bleiben hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2003, Zl. 2003/04/0136 und vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/04/0150).

Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die mitbeteiligte Partei produziere als eigengestaltete Beiträge lediglich die "Ankündigung von Liedern" so übersieht sie, dass auch die Auswahl der gesendeten Musik als ein Teil des Programmkonzepts einen Aspekt der Eigengestaltung bildet.

Wenn die Beschwerde schließlich rügt, die belangte Behörde habe zu Unrecht die Zielgruppenorientierung des Programmes der mitbeteiligten Partei berücksichtigt, so ist dem entgegen zu halten, dass die Berücksichtigung der von den jeweiligen Programmen angesprochenen Zielgruppen zulässigerweise erfolgte, da es im Rahmen des Auswahlkriteriums der Meinungsvielfalt nach § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G durchaus von Bedeutung ist, welche Zielgruppen durch ein beantragtes Programm angesprochen werden.

Die sich somit insgesamt als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003 BGBl. II Nr. 333. Das die Zuerkennung von Umsatzsteuer beinhaltende Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im zuerkannten Pauschbetrag bereits enthalten ist.

Wien, am 15. September 2004

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