VwGH 98/12/0132

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Hofrat (Dienstklassensystem) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist das Bundesamt und Forschungszentrum für Landwirtschaft in Wien. Im Rahmen dieser Dienststelle wurde der Beschwerdeführer mit Dekret vom 26. April 1995 mit der Leitung des Institutes für Getränkeanalytik betraut.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 3. Juli 1995 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er - voraussichtlich - auf Grund seiner Bestellung zum Institutsleiter ab 1. Mai 1995 Anspruch auf eine Verwendungs(Leiter)Zulage gemäß § 121 Abs. 1 Z. 3 GG habe; zur Bemessung sei seinerseits die Abgabe einer Erklärung über seine Überstundenleistungen erforderlich.

Mit dem dafür vorgesehenen Formblatt meldete der Beschwerdeführer mit Datum vom 17. Juli 1995 folgende monatlich im Durchschnitt erbrachten Überstunden:

1993: ................................ 88,7 Überstunden,

1994: ................................ 72,4 Überstunden,

1995: ................................ 67,3 Überstunden,

wobei er gleichzeitig darauf hinwies, dass ab Herbst 1995 eine drastische Steigerung seiner Überstundenleistung auf mehr als 100 Überstunden im Monatsdurchschnitt zu erwarten sei.

Am 30. November 1995 beantragte die belangte Behörde die Zustimmung zur Bemessung einer Verwendungs(Leiter)Zulage für den Beschwerdeführer mit zwei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VIII beim BKA. Unter Punkt III. "Begründung" des formularmäßigen Antrages wird die Darstellung des aus dem Ermittlungsverfahren (§§ 37 bis 56 AVG und § 8 DVG) sich ergebenden maßgebenden Sachverhaltes verlangt. Hiezu wies die belangte Behörde lediglich auf die Leitungsfunktion des Beschwerdeführers hin und verband dies mit der Behauptung, dass das mit dieser Leitungsfunktion verbundene besondere Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung über dem Ausmaß an Verantwortung liege, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung zu tragen hätten (Anmerkung: das ist der Gesetzeswortlaut). Weiters wurde auf ein Besprechungsergebnis vom 27. November 1995 und die beiliegende Überstundenerklärung des Beschwerdeführers verwiesen. Als "Darstellung der dem Zustimmungsantrag zu Grunde liegenden rechtlichen Erwägungen" wird von der belangten Behörde angegeben:

"Auf die gesetzlichen Bestimmungen wird hingewiesen."

Mit Erledigung vom 2. Mai 1996 teilte das BKA der belangten Behörde - ohne auf die mangelhafte Ausfüllung des Formularantrages einzugehen - Folgendes mit:

"Im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen wird unter der Voraussetzung des unveränderten maßgebenden Sachverhaltes zugestimmt, dass die Verwendungszulage für die Führungsaufgaben (§ 121 Abs. 1 Z 3 GG 1956) für den Leiter des Institutes für Getränkeanalytik beim Bundesamt und Forschungszentrum für Landwirtschaft, Hofrat B, wie folgt bemessen wird:

ab Beförderung % V/2 VB

Wirksamkeit vom befristet bis in Dienstklasse

1.5.1995 - - 2

Führungsanteil 1 VB d. DKl. VIII

Mehrleistungsanteil 1 VB d. DKl. VIII

Auf die Bestimmungen hinsichtlich der Herabsetzung des Mehrleistungsanteiles (BKA GZ 924.510/1-II/4/96 vom 16.4.1996) wird hingewiesen."

Hiezu wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde "Parteiengehör" eingeräumt; er wies in seinem Schreiben vom 28. August 1996 im Wesentlichen darauf hin, dass seine Belastung sowohl im Bundesdienst als auch im Bereich der belangten Behörde "einen speziellen Fall" darstelle, was sich aus dem Umfang seiner Mehrleistungen, seiner anerkannten führenden fachlichen Stellung und seinen Publikationen ergebe. Diese Belastungen lediglich mit zwei Vorrückungsbeträgen abzugelten, sei ihm nicht nachvollziehbar, sondern stelle eine realitätsfremde Zumutung dar. Die Begründung sei nicht akzeptabel.

Mit Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 29. Juli 1997 wurde wie folgt abgesprochen:

"1. Gemäß § 121 Abs. 1 Zi. 3 in Verbindung mit Abs. 4 Zi. 2 GG 1956 i.d.g.F. wird die Ihnen für Ihre Funktion als Leiter des Institutes für Getränkeanalytik beim Bundesamt und Forschungszentrum für Landwirtschaft, Wien, gebührende Verwendungszulage mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1995 in der Höhe von 2 Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VIII bemessen.

Von dieser Verwendungszulage gilt 1 Vorrückungsbetrag der genannten Dienstklasse, und zwar der Ihrer Gehaltsstufe näher liegende, als Abgeltung für zeitliche und mengenmäßige Mehrleistungen.

Durch diese Verwendungszulage gelten gemäß Abs. 5 leg. cit. alle von Ihnen geleisteten Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.

Der Mehrleistungsanteil gebührt für die Zeit vom 1. Juni 1996 bis 31. Dezember 1996 in der Höhe von 85,85 v.H. von 1 Vorrückungsbetrag Ihrer Dienstklasse und Verwendungsgruppe und ab 1. Jänner 1997 in der Höhe von 83 v.H. von 1 Vorrückungsbetrag Ihrer Dienstklasse und Verwendungsgruppe.

2. Das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft stellt unter Anwendung des § 9 DVG 1984, BGBl. Nr. 29 i.V.m. § 57 AVG 1991, BGBl. Nr. 51, beide i.d.g.F., fest, dass Sie gemäß § 13a GG 1956, BGBl. Nr. 54 i.d.g.F., verpflichtet sind, die Ihnen für den Zeitraum vom 1. Mai 1995 bis 31. Juli 1996 angewiesenen Überstundenvergütungen dem Bund zu ersetzen. Der von Ihnen zu ersetzende oben festgestellte Übergenuss beträgt - abzüglich der für diesen Zeitraum im o.g. Ausmaß gebührenden Leiterzulage -

S 108.774,70 und wird beginnend mit 1. Oktober 1997 gemäß § 13a Abs. 2 GG 1956 in monatlichen Raten von S 2.760,-- der Ihnen gebührenden Bezüge einbehalten."

Dagegen erhob der Beschwerdeführer die mit 8. September 1997 datierte (umfangreiche) Vorstellung, in der er im Wesentlichen die Auffassung vertrat, dass mit seiner Funktion als Institutsleiter die Gebührlichkeit einer Leiterzulage nicht automatisch gegeben gewesen sei. Darauf sei er auch nicht mit dem Bestellungsdekret hingewiesen worden. Weiters habe die belangte Behörde ihm die Überstunden weiter bezahlt, was in Kenntnis seines Anspruches auf Leiterzulage wohl nicht rechtmäßig gewesen sei. Weder die "Gebührenberechnung bzw. die Art der Erhebung des Übergenusses und die Festlegung der Ratenhöhe" sei nachvollziehbar. Die bereits aufgezeigte Unzumutbarkeit der Abgeltung von etwa 67 Überstunden mit bloß einem Vorrückungsbetrag zeige sich in der Höhe des "Übergenusses" für etwas mehr als ein Jahr von S 108.774,70. Eine derartige Diskrepanz zwischen einer Direktverrechnung und einer Pauschalierung sei realitätsfremd und sittenwidrig.

Nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens nach § 9 Abs. 4 DVG und Einholung verschiedener teilweise vom Beschwerdeführer verlangter Stellungnahmen sowie der Äußerungen des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 29. Dezember 1997 und vom 26. Jänner 1998 erging der angefochtene Bescheid. Der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides ist mit dem Spruchpunkt 1. des Dienstrechtsmandates, das vorher wiedergegeben worden ist, wortident (Festsetzung der Leiterzulage mit zwei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VIII). Der Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides lautet wie folgt:

"2. Sie sind verpflichtet, gemäß § 13a GG 1956, BGBl. Nr. 54 i. d.g.F., die Ihnen während der Zeit eines Anspruches auf die in Teil 1 des Spruches zuerkannte Verwendungszulage angewiesenen Überstundenvergütungen in der Höhe von ÖS 287.428,-- dem Bund zu ersetzen. Der von Ihnen zu ersetzende Übergenuss beträgt - abzüglich der für diesen Zeitraum im o.g. Ausmaß gebührenden Leiterzulage - ÖS 28.920,60 und wird beginnend mit 1. Mai 1998 gemäß § 13a Abs. 2 GG 1956 in monatlichen Raten von ÖS 3.140,-- bei der Bezugsanweisung einbehalten."

Zur Begründung wird zunächst auf die Bestellung des Beschwerdeführers und auf den Wirkungsbereich seiner Dienststelle nach der dafür maßgebenden Rechtsgrundlage hingewiesen und dann der Text der in Frage kommenden Bestimmungen des § 121 GG in der geltenden Fassung (Anmerkung: demnach ohne entsprechende Zitierung der Rechtsgrundlage) wiedergegeben.

Dann führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen weiter aus, der gleichzeitige Bezug einer Überstundenvergütung und einer Leiterzulage sei gesetzlich ausgeschlossen. Weiters bestehe der Anspruch auf Verwendungszulage ex lege und sei daher zwingend zuzuerkennen. Es stehe nicht im Ermessen der Dienstbehörde, einen Funktionsträger vor die Wahl zwischen Verwendungszulage und Überstundenvergütung zu stellen. Aus dem Wortlaut des Gehaltsgesetzes ergebe sich, dass der Anspruch auf Verwendungszulage dem Grund und der Höhe nach durch das Gesetz feststehe; der Bemessungsvorgang habe somit nur rechtsfeststellende, keine rechtserzeugende Bedeutung. Eine Einverständniserklärung des Verwendungszulagen-Anspruchsberechtigten - wie in der Stellungnahme des Dienststellenausschusses vom 12. August 1997 sowie in der Stellungnahme des Zentralausschusses vom 18. August 1997 erwähnt - sei nicht vorgesehen und auch nicht erforderlich.

Zum Zeitpunkt der Bestellung des Beschwerdeführers zum Institutsleiter seien gleichzeitig sechs andere Mitarbeiter des Bundesamtes und Forschungszentrums zu Institutsleitern bestellt worden. Auch diese seien mit Schreiben der belangten Behörde Anfang Juli 1995 zur Abgabe einer Überstundenerklärung aufgefordert worden. Es habe sich dabei weder um eine "Ruhigstellung der zu Leitern von Instituten des Bundesamtes und Forschungszentrums für Landwirtschaft ernannten ehemaligen Anstaltsleiter" gehandelt, noch sei es - wie vom Beschwerdeführer behauptet - richtig, dass die von der belangten Behörde bereits im Dienstrechtsmandat festgestellte Gebührlichkeit der Verwendungszulage ex lege als "nicht stichhältig" und so als "Schutzbehauptung" zu qualifizieren sei. Dem müsse entgegengehalten werden, dass im Zuge der stattgefundenen Besprechungen die Gebührlichkeit der Verwendungszulage dem Grunde nach außer Streit gestanden sei. Hinsichtlich des zuzuerkennenden Ausmaßes hätten auf Grund der Kompetenzlage aber zwischen BKA und der belangten Behörde Verhandlungen geführt werden müssen. Die Tatsache, dass für die belangte Behörde keine Wahlfreiheit betreffend den Anspruch auf eine Leiterzulage dem Grunde und der Höhe nach bestanden habe, weil diese Zulage eben kraft Gesetzes gebühre, werde auch dadurch begründet, dass schon das Bundesministeriengesetz 1986 zunächst dem BKA und seit der Novelle BGBl. Nr. 21/1997 dem BM für Finanzen die Koordinierungskompetenz betreffend die gleichmäßige Behandlung der öffentlich Bediensteten zugewiesen habe.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, die von ihm geleisteten Überstunden seien nicht bloß mit einem Vorrückungsbetrag abzugelten, sei entgegenzuhalten, dass die Zustimmung zur Bemessung dieser Verwendungszulage gemäß § 121 Abs. 4 GG auf der Verpflichtung der genannten Ressorts beruhe, im Rahmen eines bundesweiten Vergleichs von Führungspositionen eine angemessene Abstufung der dem jeweiligen konkreten Funktionsträger gebührenden Verwendungszulage vorzunehmen. Aus diesen gesetzlich determinierten Verfahrensregeln ergebe sich auch die nachfolgend noch näher dargelegte, somit vorgegebene Zuordnung der leitenden Beamten des Bundesamtes und Forschungszentrums für Landwirtschaft zur Gruppe derjenigen leitenden Organe, denen eine solche Verwendungszulage gebühre. Aus denselben Grundsätzen erkläre sich auch die im Folgenden beschriebene Bemessung (Abstufung) der Leiterzulage innerhalb der Gruppe dieser Funktionsträger.

Dem Einwand des Beschwerdeführers durch die Vorgangsweise der belangten Behörde, zuerst Überstundenvergütungen zu bezahlen und nachträglich "durch Rückforderung und Gegenverrechnung mit einem Bruchteil des tatsächlichen Betrages zu honorieren", sei entgegenzuhalten, dass im Hinblick auf den gegebenen Anspruch auf eine Verwendungs(Leiter)Zulage die besagte Überstundenvergütung als Übergenuss zu behandeln gewesen sei.

Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass ein Vorrückungsbetrag als Überstundenvergütung als realitätsfremd und den guten Sitten widersprechend zu qualifizieren sei, werde bemerkt, dass auf den Aufbau des Bundesamtes und Forschungszentrums für Landwirtschaft (Generaldirektion und einzelne Institute) bei der Ermittlung der Abstufungen bei der Bemessung der Verwendungszulage der verschiedenen Organisationseinheiten Bedacht genommen worden sei. Dabei sei einvernehmlich zwischen der belangten Behörde, dem Bundeskanzleramt sowie dem BM für Finanzen im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgesetzt worden, dass die Verwendungszulage des Generaldirektors als Leiter des Bundesamtes und Forschungszentrums für Landwirtschaft mit vier Vorrückungsbeträgen, die des Generaldirektor-Stellvertreters, welcher auch Institutsaufgaben wahrzunehmen habe, mit 2 1/2 Vorrückungsbeträgen und die der einzelnen Institutsleiter mit 2 bzw. 1 1/2 Vorrückungsbeträgen zu bemessen seien. Die belangte Behörde habe daher im Fall des Beschwerdeführers den gehaltsgesetzlich determinierten, von Amts wegen zu stellenden Antrag auf Zustimmung zur Bemessung einer Verwendungs(Leiter)Zulage nach den dargestellten Ermittlungen an die beiden mitzubefassenden Ressorts gestellt. Diese hätten vereinbarungsgemäß der Bemessung im Ausmaß von zwei Vorrückungsbeträgen zugestimmt. Auch wenn dem Beschwerdeführer die Bemessung der Leiterzulage in dieser Höhe als nicht nachvollziehbar erscheine, resultiere die Festsetzung nach den vorgenannten Ermittlungen aus einem Gesamtvergleich aller Leitungsfunktionen bei der genannten Dienststelle. Es seien die Leitungsfunktionen aller Institutsleiter einschließlich der des Generaldirektors und seines Stellvertreters im Zuge einer Gesamtbetrachtung von der Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem BKA/BM für Finanzen bewertet worden, wobei auch eine entsprechende Qualifizierung der in organisatorisch untergeordneter Stellung ausgeübten Funktionen vorgenommen worden sei. Daher müsse eine Abstufung betreffend die Höhe der Verwendungszulage von der Funktion des Generaldirektors zum Stellvertreter und schlussendlich zu den Institutsleitern vorgesehen werden.

Im Hinblick auf das mit der Funktion und dem eingangs erwähnten Wirkungsbereich für den Beschwerdeführer verbundene Maß an Verantwortung im Sinne des § 121 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 2 GG sei dem Beschwerdeführer im Einvernehmen mit dem BK und dem BM für Finanzen eine Verwendungszulage in dem im Spruch genannten Ausmaß zuzuerkennen gewesen.

Zu Teil 2 des Spruches führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen weiter aus, für die Entstehung des Übergenusses sei folgender Sachverhalt maßgebend gewesen:

(Es folgt eine punktweise Darstellung des bereits vorher ausgeführten Verfahrensablaufes.)

Dann führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, unbeschadet des ab 1. Mai 1995 bestehenden - einen Anspruch auf Einzelmehrdienstleistungsabgeltung ausschließenden - Anspruches auf eine Verwendungszulage habe der Beschwerdeführer eine Überstundenvergütung in der Gesamthöhe von S 287.428,-- bezogen. Wie bereits oben ausgeführt, sei nach Bemessung der Leiterzulage die bezogene Überstundenvergütung wie in den Vergleichsfällen aufzurechnen gewesen. Durch das zeitliche Auseinanderklaffen zwischen der Bestellung zum Institutsleiter, der Antragstellung beim BM für Finanzen (vormals BKA und BM für Finanzen), der Zustimmung dieser mitzubefassenden Ressorts sowie der abschließenden bescheidmäßigen Zuerkennung der Leiterzulage komme es regelmäßig erst einige Monate nach der Funktionsbestellung zur Anweisung der Verwendungs(Leiter)Zulage und damit verbunden zu einer Aufrechnung der bereits vergüteten Überstunden. Wie der Beschwerdeführer selbst in seiner Stellungnahme zugestehe, sei ihm die Tatsache des zeitlichen Auseinanderklaffens zwischen der Bestellung zum Institutsleiter und der bescheidmäßigen Zuerkennung der Verwendungs(Leiter)Zulage bewusst gewesen. Umso mehr habe ihm klar sein müssen, dass durch eine weitere Anweisung von Überstundenvergütungen nach dem Zeitpunkt seiner Bestellung zum Institutsleiter ein Übergenuss habe entstehen müssen, weil eine gesonderte Überstundenabgeltung bei Bestehen eines Anspruches auf Verwendungs(Leiter)Zulage von Gesetzes wegen ausgeschlossen sei (vgl. § 121 Abs. 5 GG). Es könne daher nicht gleichzeitig ein Anspruch auf Überstunden und Verwendungs(Leiter)Zulage bestehen.

Nach Wiedergabe des § 13a GG und der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu meint die belangte Behörde nach der Begründung des angefochtenen Bescheides, die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses sei vor allem durch nachstehende Umstände gegeben:

Die Höhe der Zuerkennung der Verwendungszulage sowie jene der übrigen Institutsleiter sei Gegenstand mehrerer Besprechungen unter wechselnder Teilnahme von Vertretern des BKA, des BM für Finanzen und der belangten Behörde gewesen. Der Generaldirektor des Bundesamtes und Forschungszentrums habe - entgegen der ursprünglichen Meinung der belangten Behörde -, wie aus seiner Stellungnahme hervorgehe, an diesen Besprechungen nicht teilgenommen. Die Gebührlichkeit der Verwendungszulagen dem Grunde nach sei schon im Zuge der Vorarbeiten bzw. der Erstellung der Geschäfts- und Personaleinteilung des Bundesamtes und Forschungszentrums, die mit 1. April 1995 in Kraft getreten sei, Inhalt der Gespräche gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Anspruch definitiv außer Streit gestanden. Über den Anspruch auf Leiterzulage habe daher dem Grunde nach kein Zweifel bestehen können. Dies sei auch dem von der belangten Behörde an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben vom 3. Juli 1995 zu entnehmen, in dem der Beschwerdeführer aufgefordert worden sei, eine Überstundenerklärung, die dem Antrag an das BKA/BM für Finanzen anzuschließen gewesen sei, zu übermitteln. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass die Dienstbehörde nicht ernstlich beabsichtigt habe, ihm eine Verwendungszulage zuzuerkennen, gehe daher ins Leere. Die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage dem Grunde nach sei zu diesem Zeitpunkt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - objektiv erkennbar gewesen. Lediglich die Höhe der Leiterzulage sei noch von den Zustimmungen der vorgenannten Ressorts abhängig gewesen. Hiezu müsse nochmals auf die ersichtlichen bundesweiten Abstimmungskriterien verwiesen werden. Gleichzeitig sei in diesem Schreiben darauf hingewiesen worden, dass gemäß § 121 Abs. 5 GG mit der Zuerkennung einer Leiterzulage alle Mehrleistungen in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten gelten würden.

Wie vom Beschwerdeführer in seiner Vorstellung vom 8. September 1997 beantragt, seien schriftliche Stellungnahmen verschiedener Abteilungen und des Vorgesetzten des Beschwerdeführers zur Klärung der Frage, warum nach seiner Bestellung zum Institutsleiter weiterhin Überstunden zur Anweisung gelangten, eingeholt worden (wird näher ausgeführt).

Zusammenfassend gelangt die belangte Behörde dann in der Begründung des angefochtenen Bescheides zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter Berücksichtigung des gesamten Sachverhaltes und unabhängig von seinem tatsächlichen subjektiven Wissen jedenfalls Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ausgewiesenen Bruttobezuges und somit auch des angewiesenen Nettobetrages hätte haben müssen. Es sei somit vorliegendenfalls die Gutgläubigkeit beim Empfang der Überstundenvergütung in der Höhe von S 287.428,-- auszuschließen gewesen, weil bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Beschwerdeführers zum Institutsleiter die Gebührlichkeit der Leiterzulage festgestanden und somit für ihn objektiv erkennbar gewesen sei, dass er ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Überstundenvergütung mehr haben könne. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 26. Jänner 1998 eingebrachten Aufforderung zur Beistellung der relevanten Berechnungsgrundlagen werde nochmals auf § 13a GG sowie darauf verwiesen, dass bei Eingaben für zurückliegende Zeiträume, welche einen Übergenuss ergeben, die Ratenhöhe für dessen Abstattung auf dem Zahlungsauftrag anzugeben sei. Werde dies unterlassen, so werde vom "System" eine Rate vorgeschrieben, deren Höhe rund 5 % des Bruttobetrages betrage (Auszug der Besoldungsfibel vom 1. Oktober 1985 des BM für Finanzen). Dies bedeute im konkreten Fall, dass vom Bruttogehalt des Beschwerdeführers der Dienstklasse VIII der Gehaltsstufe 3 samt Verwaltungsdienstzulage und Verwendungszulage zum 1. Jänner 1998, das seien S 59.693,60, die Raten in der Höhe von S 3.140,-- festgesetzt und steuerlich begünstigt verrechnet werden könnten.

Auf die Bestimmungen des Art. 2 Z. 53 und 55 des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 201/1996, wonach der Mehrleistungsanteil dieser Verwendungszulage ab 1. Juni 1996 in der Höhe von 85,5 v. H. und ab 1. Jänner 1997 in der Höhe von 83 v. H. gebühre, werde hingewiesen. Hinsichtlich der Berechnung sowie Neufestsetzung dieses Mehrleistungsanteiles seien die Bestimmungen des § 121 Abs. 4b GG zur Anwendung gebracht worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens (- in Kopie und teilweise nicht ganz vollständig -) vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in folgenden Rechten verletzt:

1. Durch Punkt 1. seines Spruches im Recht auf Verwendungszulage nach § 121 Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 2 bis 5 GG in gesetzlicher Höhe, insbesondere unter gesetzeskonformer Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer erbrachten Überstundenleistung, durch unrichtige Anwendung der zitierten Normen.

2. Durch Punkt 2. seines Spruches im Recht auf Unterbleiben einer Übergenussrückforderung, wofür die gesetzlichen Erfordernisse nach § 13a GG nicht erfüllt seien, durch unrichtige Anwendung dieser Norm.

In beiden Fällen sei der Beschwerdeführer darüber hinaus durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Zu Spruchpunkt 1.:

Gemäß § 121 Abs. 1 Z. 3 GG 1956 in der Fassung des Art. II Z. 28 des Besoldungsreformgesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt dem Beamten der Allgemeinen Verwaltung und dem Beamten in handwerklicher Verwendung eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

Die Verwendungszulage ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung mit Vorrückungsbeträgen oder halben Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse und Verwendungsgruppe zu bemessen, der der Beamte angehört. Sie darf im Falle des Abs. 1 Z. 3 vier Vorrückungsbeträge nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenzen ist die Verwendungs(Leiter)Zulage nach Abs. 4 Z. 2 des § 121 GG nach dem Grad der höheren Verantwortung und unter entsprechender Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher oder mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen zu bemessen. Die Bemessung bedarf nach der Zuständigkeitsbezeichnung in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 61/1997 der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen.

Durch die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z. 3 gelten gemäß Abs. 5 des § 121 GG alle Mehrleistungen des Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten.

Zu Recht weist die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides darauf hin, dass es sich bei der Verwendungs(Leiter)Zulage um einen gesetzlichen Gebührenanspruch handelt, bei dem der Bemessung nur feststellende Bedeutung zukommt; schon deshalb kommt eine Einverständniserklärung des Anspruchempfängers - wie dies im Verfahren verlangt worden war - nicht in Frage.

Im Beschwerdefall ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leiterzulage dem Grunde nach unbestritten. Die Bemessung des Anspruches hänge nach dem Gesetz vom "Grad der höheren Verantwortung unter entsprechender Bedachtnahme auf die vom Beamten in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht zu erbringenden Mehrleistungen" ab. Abgesehen davon, dass aus dieser Formulierung keineswegs der Schluss gezogen werden kann, dem Grad der höheren Verantwortung und den Mehrleistungen in bloß zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht käme bei der Bemessung der Höhe der Zulage gleiches Gewicht zu, kann der demnach vor allem entscheidende "Grad der Verantwortung" wie jede relative Größe nur unter Heranziehung eines geeigneten Maßstabes ermittelt werden. Als dieser Maßstab kann unter Außerachtlassung von Fällen ganz außergewöhnlichen Charakters nur die höchste tatsächlich vorkommende Belastung eines Beamten in gleicher dienstrechtlicher Stellung in beiden erwähnten Richtungen (höhere Verantwortung und Mehrleistung in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht) in Betracht kommen. Dieser einheitlichen und ebenso wenig wie der Zulagenanspruch selbst in Komponenten zerlegbaren Größe ist die zu ermittelnde konkrete Belastung des anspruchsberechtigten Beamten gegenüberzustellen. Die Gegenüberstellung ergibt eine auf Achtel zu rundende Verhältniszahl. Der Anspruch auf Verwendungszulage steht dann im Ausmaß von so vielen halben Vorrückungsbeträgen zu, als diese Verhältniszahl Achtel enthält (vgl. mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1974, Zl. 653/74, und mit Erkenntnis vom 30. September 1996, Zl. 95/12/0033). Für die Bemessung der Leiterzulage ist weiters die Dienstklasse des Beamten mitmaßgebend. Die Leiterzulage gebührt primär wegen des Ausmaßes der vom Beamten zu tragenden Verantwortung; auf die vom Beamten zu erbringenden Mehrleistungen ist nur daneben Bedacht zu nehmen (vgl. die zur Vorgängerbestimmung ergangenen Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1973, VfSlg. 7167, bzw. des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1974, Zl. 653/74). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer eine Überstundenvergütung erhielt, kann - selbst wenn die Leiterzulage möglicherweise geringer als die Überstundenvergütung sein wird - nicht vom Anspruch auf eine Verwendungs(Leiter)Zulage ausschließen. Ein allfälliger Übergenuss an Überstundenvergütung wäre vielmehr im Rahmen der Verjährung (§ 13b GG) hereinzubringen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Mai 1989, Zl. 88/12/0122, vom 13. April 1994, Zl. 93/12/0066, und vom 16. Dezember 1998, Zl. 93/12/0140).

In dem zuletzt genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde zum Ausdruck gebracht, dass in besonders gelagerten Fällen der quantitativen Mehrleistungskomponente bei der (Gesamt)Bemessung der Leiterzulage stärker ins Gewicht fallende Bedeutung beigemessen werden kann als der qualitativen. Dabei wird jedoch immer auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der an sich auch bei der Bemessung vorrangigen qualitativen zu der quantitativen Komponente zu achten sein. Eine isolierte Bewertung der quantitativen Mehrleistungen, die sich nur an deren Ausmaß orientiert und den aufgezeigten Zusammenhang mit der qualitativen Komponente nicht berücksichtigt, ist schon von ihrem Ansatz her verfehlt und wird der Zielsetzung des Gesetzes nicht gerecht. Es lässt sich also keine vom Einzelfall losgelöste Aussage treffen, dass z. B. bei Überschreitung der Höchstgrenzen der zeitlichen Mehrbelastung gleichsam von vornherein ein bestimmtes Ausmaß von Vorrückungsbeträgen als Teil der Gesamtbemessung der Leiterzulage zusteht. Primär jedenfalls gebührt dem Beamten die Leiterzulage wegen des Ausmaßes der von ihm zu tragenden Verantwortung.

Das im Beschwerdefall zu beurteilende Verfahren leidet aber - worauf der Beschwerdeführer zutreffend hinweist - am Mangel jeglicher Tatsachenfeststellungen. Diesen Mangel zeigt bereits das Antragsformular auf, nach dem zutreffend unter Hinweis auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen (§§ 37 bis 56 AVG und § 8 DVG) die Darstellung des maßgebenden Sachverhaltes als Begründung verlangt wird. Der Hinweis auf die Funktion des Beschwerdeführers und ein Besprechungsergebnis bzw. in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Rechtsgrundlage des vom Beschwerdeführer geleiteten Institutes und die erfolgte Zustimmung der beteiligten Ressorts kann die für die Bemessung in Frage kommenden Feststellungen der im Sinne des Gesetzes und der Rechtsprechung hiefür maßgebenden Messgrößen unter Berücksichtigung der Dienstklasse des Beschwerdeführers keinesfalls ersetzen.

Fehlt einem Bescheid, ohne dass dies im § 58 Abs. 2 des nach § 1 Abs. 1 DVG anwendbaren AVG oder sonst gesetzlich gedeckt wäre, jegliche Begründung und lässt sich aus ihm dementsprechend auch nicht entnehmen, von welcher Sachverhaltsannahme die Behörde ausgegangen ist, so ist er (insbesondere auch deshalb, weil der erwähnte Mangel den Verwaltungsgerichtshof daran hindert, die inhaltliche Rechtmäßigkeit des Bescheides im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu prüfen) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Jänner 1979, Slg. N. F. Nr. 9747/A). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Bemessung der Leiterzulage des Beschwerdeführers vorliegendenfalls gegeben.

Zu Spruchpunkt 2.:

Gemäß § 13a Abs. 1 GG in der Fassung der 15. GG-Novelle, BGBl. Nr. 109/1966, sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht in gutem Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Empfang im guten Glauben im Sinne des § 13a GG nicht nach der subjektiven Gesetzeskenntnis des Bediensteten, sondern nach der objektiven Erkennbarkeit zu beurteilen. Die Gutgläubigkeit wird demnach nicht nur durch das Erkennen des Übergenusses bzw. des Irrtums der auszahlenden Stelle oder durch auffallende Sorglosigkeit ausgeschlossen. Entscheidend ist vielmehr, ob auf Grund der gegebenen Rechtslage in Verbindung mit dem Sachverhalt es dem Beamten möglich und zumutbar gewesen wäre, den Umstand des Vorliegens eines Übergenusses zu erkennen (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 1994, Zl. 93/12/0113).

Mit Erkenntnis vom 22. Mai 1989, Zl. 88/12/0122, hat der Verwaltungsgerichtshof zu einer vergleichbaren Sachlage ausgesprochen, dass bereits auf Grund des Anspruches auf Verwendungs(Leiter)Zulage es - unabhängig von der Höhe der genannten Zulage - für den Beschwerdeführer objektiv erkennbar war, dass er keinen Anspruch auf eine Überstundenvergütung nach § 16 GG mehr hatte. Zu dem Vorbringen des damaligen Beschwerdeführers, er habe auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen nicht erkennen können, dass er nach seiner Funktion einen solchen Anspruch gehabt habe und es habe auch angeblich zwei Fälle von solchen leitenden Beamten gegeben, die eine solche Zulage nicht erhalten hätten, so ist bereits - so der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis - aus den vom Beschwerdeführer selbst gebrachten Ausnahmefällen zumindest die Üblichkeit des Anspruches auf Verwendungs(Leiter)Zulage erkennbar. Bei dieser Sach- und Rechtslage hätte der Beschwerdeführer im Sinne der Theorie der objektiven Erkennbarkeit zumindest Zweifel an der Berechtigung seines Leistungsbezuges haben müssen.

Für den Beschwerdefall bedeutet das, dass die objektive Erkennbarkeit jedenfalls ab dem Schreiben der belangten Behörde vom 3. Juli 1995 gegeben war. Hinsichtlich der Zeit vorher wird zu klären sein, ob die bisher mit dieser oder unmittelbar vergleichbaren Funktion betrauten Bediensteten ebenfalls schon Anspruch auf eine Verwendungs(Leiter)Zulage gehabt haben oder nicht bzw. inwieweit der Beschwerdeführer davon hätte Kenntnis haben müssen.

Ungeachtet dieser Überlegungen ist aber auch der Spruchpunkt 2. schon deshalb mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weil sich diese aus der aufrechnungsweisen Berücksichtigung der Höhe des mit Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides festgesetzten Verwendungs(Leiter)Zulage, die aus den vorstehend genannten Gründen behoben werden musste, ergibt.

Da ein für den Beschwerdeführer günstigeres Ergebnis nicht von vornherein auszuschließen ist, war der angefochtene Bescheid im Gesamten gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 29. August 2000