VwGH 93/12/0103

Spruch:

Der Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Verkehrsabteilung Außenstelle W (im folgenden VAASt W.) des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich (im folgenden LGK).

Der Beschwerdeführer nahm am 1. Juni 1992 (zunächst ohne Angabe der voraussichtlichen Dauer) knapp vor seinem Dienstbeginn telefonisch eine Pflegefreistellung wegen Erkrankung seiner Ehefrau beim Kommandanten der VAASt W., Abteilungsinspektor F., in Anspruch.

Auf Grund früherer Vorkommnisse (Arbeiten des Beschwerdeführers an seinem Wohnhaus am 16. November 1991 während eines ärztlich bescheinigten Krankenstandes; Einleitungs- und Verhandlungsbeschluß der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres - im folgenden DK - vom 10. Februar 1992; Anmerkung: die DK stellte mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 27. Mai 1992, der offenbar am 1. Juli dem LGK noch nicht bekannt war, dieses Verfahren ein) ordnete der Kommandant der Verkehrsabteilung, Oberstleutnant S., an, F. und Abteilungsinspektor P. von der VAASt W. sollten eine Kontrolle beim Wohnhaus des Beschwerdeführers durchführen. Die beiden Beamten führten diese Kontrolle auch am 1. Juni 1992 um 13.30 Uhr durch und gewannen den Eindruck, die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Pflegefreistellung seien nicht gegeben (vgl. dazu auch den von P. am 1. Juni 1992 erstellten Aktenvermerk).

Am 3. Juni 1992 trat der Beschwerdeführer wieder seinen Dienst an und ersuchte mit Schreiben von diesem Tag gemäß § 76 BDG 1979 "um die Gewährung eines bereits in Anspruch genommenen Pflegeurlaubes vom 1. und 2. Juni 1992 im Ausmaß von 23 Stunden". Seine Gattin habe an einer fiebrigen Erkrankung gelitten, habe Brechreiz und Durchfall gehabt und hätte das Bett zu keiner Zeit verlassen können. Dem Schreiben schloß der Beschwerdeführer die von P. verlangte ärztliche Bescheinigung (Bestätigung des praktischen Arztes Dr. H. vom 1. Juni 1992 betreffend die Gattin des Beschwerdeführers ohne Angabe der Art der Erkrankung und ohne Angabe des voraussichtlichen Endes derselben) an.

Mit Schreiben vom 12. Juni 1992 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesminister für Inneres Dienstaufsichtsbeschwerde, in der er sich unter anderem auch gegen das Vorgehen seiner Dienstvorgesetzten aus Anlaß der von ihm in Anspruch genommenen Pflegefreistellung am 1. und 2. Juni 1992 mit ausführlicher Begründung beschwerte. Nach Durchführung von umfangreichen Ermittlungen teilte der Bundesminister für Inneres dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. August 1992 mit, es habe kein rechtswidriges Verhalten festgestellt werden können. Auch bestünde kein Zusammenhang des Vorgehens der vom Beschwerdeführer genannten Beamten mit politischen Motiven (der Beschwerdeführer hatte in seiner Angabe einen solchen mit der Stellung eines Verwandten von ihm als Landtagsabgeordneter vermutet).

Mit Schreiben vom 16. Juni 1992 forderte das LGK den Beschwerdeführer auf, eine Stellungnahme zur Pflegebedürftigkeit seiner Frau vorzulegen.

Dem kam der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. Juni 1992 nach. Er teilte der Dienstbehörde erster Instanz mit, seine Gattin sei am 1. und 2. Juni 1992 auf Grund einer Magen- und Darminfektion pflegebedürftig gewesen. Sie habe Brechreiz, Durchfall, Fieber und Schwindelgefühle gehabt. Sie sei zeitweise nicht in der Lage gewesen, alleine auf die Toilette zu gehen. Weiters habe sie nicht für die Kinder sorgen können.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens (Befragung von P., F. und Dr. H. als Auskunftspersonen) erließ das LGK - gestützt auf § 1 Abs. 1 Z. 19 DVV in Verbindung mit § 76 Abs. 1 BDG 1979 - folgenden Bescheid vom 25. September 1992:

"Die Inanspruchnahme einer Pflegefreistellung am 1. und 2. Juni 1992 im Ausmaß von 23 Plandienststunden durch Sie zur angeblichen Pflege Ihrer Gattin ... wird nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 8 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29, als ungerechtfertigt festgestellt."

In der Begründung stützte sich die Dienstbehörde erster Instanz auf die Wahrnehmungen von P. und F. aus Anlaß der Kontrolle am 1. Juni 1992 sowie auf die Befragung von Dr. H. Dieser habe bestätigt, daß der Beschwerdeführer mit seiner Gattin am 1. Juni 1992 bei ihm gewesen sei und er sie ambulant untersucht habe. Die Anamnese hätte Übelkeit und Brechreiz ergeben. Dr. H. habe ihr entsprechende Medikamente und zeitweilige, sporadisch erforderliche - jedoch nicht dauernde - Bettruhe für die Dauer einiger Tage verordnet. Dr. H. habe seine Patientin in diesem Zusammenhang nur einmal ambulant behandelt. Diese Angabe erhärteten die von P. und F. anläßlich ihrer Kontrolle gemachten Wahrnehmungen, die rechtlichen Voraussetzungen für die Pflegefreistellung seien nicht gegeben gewesen.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, durch die unberechtigten Anschuldigungen von P. gegen den Beschwerdeführer habe seine Gattin versucht, ihn zu verteidigen. Auf Grund der Aufregung und der ausgesprochenen Gemeinheiten von P. hätte seine Frau während der Anwesenheit der beiden Beamten weder Brechreiz noch Durchfall verspürt. Seine Frau sei offenbar über ihren Schatten gesprungen, anders könne sich der Beschwerdeführer ihr neuerliches Aufbäumen trotz ihrer Krankheit nicht vorstellen. P. habe seine Gattin bereits bei der Kontrolle bezichtigt, sie sehe nicht krank aus. Den Hinweis auf den Arztbesuch habe P. mit den Worten "so ein ärztliches Attest könne man sich jederzeit und ohne Schwierigkeiten von einem Arzt ausstellen lassen" abgetan. Es treffe zu, daß seine Gattin davon gesprochen habe, vielleicht am 2. Juni 1992 nicht mehr pflegebedürftig zu sein. Diese Äußerung sei aber nur erfolgt, um seine Schwierigkeiten zu vermindern. Der Beschwerdeführer habe von ihrer schweren Darminfektion gewußt und habe sich nicht vorstellen können, nach nur einem Tag von der Pflegebedürftigkeit "wegzukommen". Die Übergriffe von P. (einige seien dem Bundesminister für Inneres berichtet worden) hätten seiner Gattin so zugesetzt, daß sie nach der Dienstkontrolle geweint habe. Sie habe darauf bestanden, er solle sofort zur Dienststelle fahren, um den Dienst anzutreten. Auf seine Frage, wie sie dies alleine schaffen solle (Krankheit und Kinder), habe sie keine Antwort gewußt. Die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides beruhe im wesentlichen auf einer "doch arztmäßige(n) Feststellung (bzg. der Krankheit meiner Gattin), von AbtInsp. P. und AbtInsp. F.". Die Dienstbehörde erster Instanz habe "unfachliche Äußerungen" zum Anlaß genommen, die notwendige Pflegefreistellung als ungerechtfertigt darzustellen.

Auf Grund einer inzwischen erstatteten Disziplinaranzeige leitete die DK mit Bescheid vom 10. November 1992 wegen der ihrer Auffassung nach ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Pflegefreistellung (gewertet als Nichteinhaltung der im Dienstplan am 1. und 2. Juni 1992 für den Beschwerdeführer vorgesehenen Dienststunden und damit als Verstoß u.a. gegen § 48 Abs. 1 BDG 1979) gemäß § 123 BDG 1979 das Disziplinarverfahren ein und beraumte gleichzeitig eine mündliche Verhandlung an.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29. Jänner 1993 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Nach Wiedergabe der Rechtslage und einer im wesentlichen mit den Ausführungen der Dienstbehörde erster Instanz übereinstimmenden Darstellung der Kontrolle vom 1. Juni 1992 wies die belangte Behörde darauf hin, im Zuge des 15 bis 20 Minuten mit dem Beschwerdeführer und seiner Gattin geführten Gespräches habe festgestellt werden können, es sei keine unbedingte Notwendigkeit für eine Pflege seiner Gattin gegeben gewesen. Diese Feststellungen stützen sich auf die Tatsache, daß die Frau des Beschwerdeführers vollständig bekleidet (Dirndlkleid) angetroffen worden sei, beinahe während der gesamten Gesprächsdauer in der Küche stehen geblieben sei, ihr Gang und ihre Sprache keine Auffälligkeiten bemerken habe lassen und die Frau des Beschwerdeführers gemeinsam mit ihm eine Mahlzeit zubereitet hätte. Die Pflege müsse durch den Beamten unbedingt notwendig sein. Es müßten daher zwingende Gründe vorliegen, die die Pflege ausschließlich durch den Beamten notwendig machten, wobei die Notwendigkeit der Pflege durch den Beamten nachgewiesen werden müsse. Unter dem Begriff der "notwendigen Pflege" werde die "Hilfeleistung bei lebenswichtigen Verrichtungen" verstanden. Demgemäß seien Tätigkeiten wie "häuslicher Hilfsdienst" von diesem Begriff nicht umfaßt (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1957, Slg. 4339 A). Ob die Pflege notwendig sei, habe stets die Dienstbehörde zu entscheiden. Eine etwa vorgelegte ärztliche Bestätigung habe hiebei lediglich die Funktion eines ärztlichen Gutachtens und diene bloß als Mittel zur Feststellung des Anspruches des Beamten auf die Pflegefreistellung. Nach der schriftlichen Meldung des Beschwerdeführers vom 3. Juni 1992 habe die von ihm in Anspruch genommene Pflegefreistellung im Ausmaß von 23 Plandienststunden zur notwendigen Pflege seiner im gemeinsamen Haushalt lebenden Gattin gedient. Da die angeschlossene Bestätigung des praktischen Arztes keinerlei Angaben über die Art der Erkrankung der Gattin enthalten habe, habe der Beschwerdeführer über Aufforderung in seiner Stellungnahme ausgeführt, seine Gattin sei am 1. und 2. Juni 1992 auf Grund einer Magen- und Darminfektion mit Brechreiz, Durchfall, Fieber und Schwindelgefühlen pflegebedürftig gewesen. Auf Grund dieser Umstände wäre sie zeitweise nicht in der Lage gewesen, alleine auf die Toilette zu gehen und für die beiden Kinder zu sorgen. Auf Grund der ermittelten Sachlage seien die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Pflegebedürftigkeit seiner Gattin nicht objektivierbar. Dabei seien auch die niederschriftlichen Angaben von Dr. H. vom 23. September 1992 berücksichtigt worden, wonach die Gattin des Beschwerdeführers am 1. Juni 1992 wegen Übelkeit und Brechreiz bei ihm ambulant in Behandlung gestanden sei und er ihr entsprechende Medikamente sowie zeitweilige Bettruhe auf die Dauer einiger Tage verordnet habe. Ungeachtet seiner disziplinären Verantwortung und des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Disziplinarverfahrens habe die Dienstbehörde - ohne Präjudiz für das allenfalls noch laufende Disziplinarverfahren - den Sachverhalt auf Grund der vorliegenden Beweismittel selbst zu würdigen und zu prüfen, ob die Erkrankung der Gattin die Inanspruchnahme einer Pflegefreistellung gerechtfertigt habe. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, den Nachweis der unbedingt erforderlichen Pflegebedürftigkeit seiner Ehefrau zu erbringen, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 76 Abs. 1 BDG 1979 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. 873/1992 hat der Beamte, wenn er wegen der notwendigen Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten oder verunglückten nahen Angehörigen nachweislich an der Dienstleistung verhindert ist - unbeschadet des § 74 - Anspruch auf Pflegefreistellung.

Als nahe Angehörige sind der Ehegatte und die Personen anzusehen, die mit dem Beamten in gerader Linie verwandt sind, ferner Geschwister, Stief-, Wahl- und Pflegekinder sowie die Person, mit der der Beamte in Lebensgemeinschaft lebt.

Nach § 76 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 darf die Pflegefreistellung im Kalenderjahr das Ausmaß der auf eine Woche entfallenden dienstplanmäßigen Dienstzeit des Beamten nach § 48 Abs. 2 oder 6 oder nach den §§ 50a bis 50d nicht übersteigen.

Gemäß § 1 Abs. 1 DVV 1981, BGBl. Nr. 162 (in der im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Behörde erster Instanz geltenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 84/1993) wird, soweit die obersten Dienstbehörden gemäß § 2 Abs. 2 erster Satz des Dienstrechtsverfahrensgesetzes in erster Instanz zuständig sind, diese Zuständigkeit für Beamte, die nicht der obersten Dienstbehörde angehören, in folgenden Dienstrechtsangelegenheiten auf die in § 2 genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen:

...

19. Feststellung des Anspruches auf Pflegeurlaub

Nach § 2 Z. 5 lit. c DVV 1981 sind im Bereich des Bundesministeriums für Inneres die Landesgendarmeriekommanden nachgeordnete Dienstbehörden im Sinne des § 1.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht darauf, daß nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, insbesondere des § 76 BDG 1979, festgestellt werde, er hätte eine Pflegefreistellung ungerechtfertigt in Anspruch genommen, durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschrift über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG; § 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes rügt der Beschwerdeführer, der angefochtene Bescheid lege nicht dar, aus welchem Grund die belangte Behörde in dieser Sache überhaupt einen Feststellungsbescheid für zulässig erachtet habe. Eine ausdrückliche Gesetzesanordnung gebe es nicht. Es sei daher ein rechtliches Interesse erforderlich. Dieses fehle jedoch, weil für alle aus der unrechtmäßigen Inanspruchnahme einer Pflegefreistellung denkbarerweise resultierenden Folgen Leistungsentscheidungen gefällt werden könnten. Außerdem sei gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren anhängig. Es entstehe der Eindruck, die belangte Behörde wolle das Disziplinarverfahren durch ihren Bescheid präjudizieren, weil sie das gegenständliche Verfahren voll in ihrer Hand habe, während die Disziplinarkommissionen unabhängig seien.

Schon mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

§ 76 BDG 1979 enthält keine ausdrückliche Ermächtigung zur Erlassung eines Feststellungsbescheides.

Entgegen der in der Gegenschrift von der belangten Behörde geäußerten Auffassung bildet § 1 Abs. 1 Z. 19 DVV nicht die Grundlage für die Erlassung des angefochtenen Feststellungsbescheides. Aus Wortlaut und Systematik dieser Bestimmung folgt nämlich, daß es sich um eine Zuständigkeitsregelung handelt. Ein von der subjektiv-rechtlichen Interessenslage losgelöstes allgemeines Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides in Angelegenheit Pflegefreistellung bzw. ein öffentliches Interesse kann aus dieser Zuständigkeitsregel zu Recht nicht abgeleitet werden (vgl. dazu z.B. VwSlg. 9662 A/1978, sowie die Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 Z. 9 DVV 1981 z.B. die Erkenntnisse vom 6. Februar 1989, 87/12/0112, sowie vom 15. Jänner 1990, 89/12/0069 uva.).

Es ist daher zu prüfen, ob die Erlassung des vorliegenden Feststellungsbescheides zulässig ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides auch dann zulässig, wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn er für die Partei ein notwendiges Mittel der Rechtsverteidigung ist und insofern im rechtlichen Interesse der Partei liegt. Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid jedenfalls dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens (mit einem das rechtliche Interesse abdeckenden Ergebnis) zu entscheiden ist (vgl. dazu z. B. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Jänner 1969, Zl. 206/67, sowie z.B. die Erkenntnisse vom 6. Februar 1989, Zl. 87/12/0112, sowie vom 15. Jänner 1990, Zl. 89/12/0069 uva.).

Der im Instanzenzug ergangene angefochtene Bescheid ist an die Stelle des Bescheides der Unterbehörde getreten; er hat auf Grund der Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides dessen Inhalt. Er enthält daher die Feststellung, der Beschwerdeführer habe am 1. und 2. Juni 1992 eine Pflegefreistellung ungerechtfertigt in Anspruch genommen.

Diese Frage ist aber Gegenstand des Disziplinarverfahrens, wenn gegen den Beamten - wie im Beschwerdefall - ein derartiger Vorwurf erhoben wird; sie ist bei der Beurteilung der Tatbildmäßigkeit einer solchen zur Last gelegten Dienstpflichtverletzung (Verstoß gegen § 48 Abs. 1 BDG 1979 wegen ungerechtfertigter Abwesenheit vom Dienst) zu klären. Auf Grund der oben dargelegten Subsidiarität des Feststellungsbescheides ist daher die Erlassung eines Feststellungsbescheides durch die Dienstbehörde, mit der die ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Pflegefreistellung festgestellt wird, unzulässig.

Im übrigen würde auch ein Verfahren nach § 13 Abs. 3 Z. 2 GG (Bezugsentfall wegen eigenmächtigem länger als drei Tage dauernden Fernbleiben vom Dienst ohne Nachweis eines ausreichenden Entschuldigungsgrundes) die Zulässigkeit eines gesonderten Feststellungsbescheides nach Art des angefochtenen Bescheides ausschließen. Im Beschwerdefall kommt allerdings der Anwendung des § 13 Abs. 3 Z. 2 GG nicht in Betracht, weil die in Frage stehende Abwesenheit des Beschwerdeführers nur zwei Tage gedauert hat.

Dem Einwand, ob es dann überhaupt noch einen Anwendungsbereich für Feststellungsbescheide nach § 76 BDG 1979 gibt und nicht die Zuständigkeitsvorschrift nach § 1 Abs. 1 Z. 19 DVV 1981 (die offenbar eine solche Möglichkeit im Auge hat) "leerläuft", ist folgendes zu erwidern:

Zulässig ist z.B. die Erlassung eines Feststellungsbescheides durch die Dienstbehörde nach § 76 BDG 1979 über eine künftige Pflegefreistellung.

Da die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den nach seinem Inhalt unzulässigen Feststellungsbescheid der Dienstbehörde erster Instanz bestätigt hat, statt ihn ersatzlos aufzuheben, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb dieser nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Unbeschadet des Umstandes, daß auf die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers im einzelnen nicht einzugehen war, weist der Verwaltungsgerichtshof zur Klarstellung darauf hin, daß § 76 BDG 1979 (arg.: "nachweislich") - abweichend von § 39 Abs. 2 AVG (der gemäß § 1 DVG auch im Dienstrechtsverfahren gilt) - eine Beweislastregel zu Lasten des Beamten enthält, der den Nachweis für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für die angestrebte bzw. in Anspruch genommene Pflegefreistellung zu erbringen hat. Dies schließt mit ein, daß der Beamte von sich aus (allenfalls nach entsprechender Belehrung über die Rechtslage durch die Dienstbehörde) alles vorzubringen hat (einschließlich der Vorlage von Unterlagen wie z.B. Krankenbestätigungen), was zur Darlegung seines geltend gemachten Anspruches erforderlich ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.