VwGH 91/09/0180

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm die Einleitung des Disziplinarverfahrens verfügt wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im übrigen (Unterbrechungsbeschluß) wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.100,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren für den ergänzenden Schriftsatz wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er ist Kommandant der Verkehrsabteilung-Außenstelle A.

Mit Schreiben an das Landesgendarmeriekommando für Tirol vom 22. April 1991 ersuchte der Beschwerdeführer wie folgt um seine Entbindung von der Amtsverschwiegenheit:

"Ich melde, daß am 12. Juni 1991, 14.00 Uhr, in der Privatanklageangelegenheit gegen Obstlt XY beim Bezirksgericht Innsbruck die nächste Hauptverhandlung stattfindet. Hiezu wurde ich als Zeuge geladen.

Bereits am 13. März 1991 fand in dieser Sache eine Verhandlung statt, zu der ich nicht geladen war. Ich habe zufällig davon Kenntnis erhalten und ad hoc teilgenommen. Schon bei dieser Verhandlung mußte ich zu den von Obstlt XY vorgetragenen Dienstpflichtverletzungen und Verfehlungen Stellung nehmen. Ich bitte, mich in dieser Privatanklageangelegenheit von der Amtsverschwiegenheit zu entbinden."

Der in diesem Schreiben genannte unmittelbare Vorgesetzte des Beschwerdeführers, gegen den dieser das Verfahren wegen übler Nachrede (§ 111 StGB) angestrengt hatte, erstattete am 27. April 1991 gegen den Beschwerdeführer Disziplinaranzeige an die Dienstbehörde erster Instanz, und zwar u.a. auch wegen einer Aussage des Beschwerdeführers am 28. Feber 1991.

Am 7. Mai 1991 übermittelte die Dienstbehörde der Staatsanwaltschaft eine Sachverhaltsdarstellung mit dem Ersuchen um Prüfung wegen des Verdachtes der Verletzung der Amtsverschwiegenheit (§ 310 StGB).

Diese Anzeige wurde von der Staatsanwaltschaft am 3. September 1991 gemäß § 90 Abs. 1 StPO zurückgelegt; die diesbezügliche Mitteilung langte bei der belangten Behörde erst nach der Beschlußfassung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens ein (Einleitungsbeschluß, gefaßt am 22. August 1991, Zustellung an Beschwerdeführer am 27. August 1991, Mitteilung der Staatsanwaltschaft eingelangt bei der belangten Behörde am 18. September 1991).

Der Spruch des nunmehr angefochtenen Einleitungsbeschlusses lautet - soweit dem Bedeutung zukommt -:

".... beschlossen, gemäß § 123 Abs. 1 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Das Verfahren wird gemäß § 114 BDG 1979 nach rechtskräftigem Abschluß des anhängigen strafgerichtlichen Verfahrens bzw. Entscheidung der Staatsanwaltschaft fortgesetzt werden."

Zur Begründung führt die belangte Behörde aus, der angeschuldigte Sachverhalt gründe sich auf die von der Dienstbehörde erster Instanz gemäß § 110 Abs. 1 Z. 2 BDG 1979 vorgelegten Berichte des Dienstvorgesetzten des Beschwerdeführers vom 27. April und 3. Mai 1991 samt den dazugehörigen Beilagen. Unter der Zwischenüberschrift "Sachverhalt" wird dann in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter ausgeführt:

Der Beschwerdeführer werde beschuldigt, er habe es unterlassen, für Zeugenaussagen bei der am 28. Februar 1991 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem Bezirksgericht Innsbruck wegen der von ihm durch seinen Rechtsanwalt gegen seinen vorgesetzten Abteilungskommandanten wegen Verdachtes der Übertretung des § 111 StGB eingebrachten Privatanklage um Entbindung von der Wahrung des Amtsgeheimnisses gemäß § 46 BDG 1979 bei der vorgesetzten Dienstbehörde rechtzeitig antragstellend einzukommen, wobei es irrelevant sei, ob einem solchen Antrag von Seiten der Dienstbehörde stattgegeben worden wäre, bzw. ob die ohne die Entbindung von der Wahrung der Amtsverschwiegenheit gemachten Angaben erforderlich gewesen seien, um dem Beschwerdeführer zu seinem Recht zu verhelfen.

Die Dienstbehörde erster Instanz habe die Sachverhaltsdarstellungen des Vorgesetzten des Beschwerdeführers der Staatsanwaltschaft Innsbruck zur strafrechtlichen Prüfung übermittelt; eine Entscheidung darüber sowie der Ausgang des Verfahrens nach § 111 StGB sei noch nicht bekannt.

Der Beschwerdeführer habe dadurch über seine etwaige strafrechtliche Verantwortung hinaus gegen die Bestimmungen der §§ 43 Abs. 1 und 2, 44 Abs. 1 und 46 Abs. 1, 3 und 4 BDG 1979 in Verbindung mit dem Erlaß des Bundesministeriums für Inneres vom 23. Dezember 1991 (richtig: 1970), Zl. 189.810/B-70, hiemit eine Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen.

Unter der Überschrift "rechtliche Begründung" werden dann in der Begründung des angefochtenen Bescheides die §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, 46 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 sowie § 44 Abs. 1 BDG 1979 und der als Weisung gewertete Erlaß vom 23. Dezember 1970 auszugsweise wiedergegeben.

Die belangte Behörde führt dann weiter aus, der sorgfältige Umgang mit dem Komplex der Amtsverschwiegenheit gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen des Dienstrechtes, zur Wahrung von Fakten, Tatsachen, Schriftstücken, Aussagen, Dienstplänen und Dienstanweisungen innerhalb der jeweiligen Institution. Eine ungerechtfertigte und nicht genehmigte Preisgabe von Amtsgeheimnissen unterliege nicht umsonst der Sanktion des Strafgesetzbuches. Wenn nun ein Gendarmeriebeamter, der kraft Gesetzes und interner Weisungen zu einem besonders vorschriftengetreuen Verhalten verpflichtet sei, gegen eine derart grundlegende Norm des Dienstrechtes verstoße, so sei in einem solchen Fehlverhalten ein disziplinär zu ahndender Unrechtsgehalt zu sehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte Abweisung.

Der Beschwerdeführer legte einen mit 16. Jänner 1992 datierten Schriftsatz vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen:

Gemäß § 123 Abs. 1 BDG 1979 hat der Vorsitzende der Disziplinarkommission nach Einlangen der Disziplinaranzeige die Disziplinarkommission zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag der Disziplinarkommission durchzuführen. Hat die Disziplinarkommission die Durchführung eines Disziplinarverfahrens beschlossen, so ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung dieser Beschluß dem beschuldigten Beamten, dem Disziplinaranwalt und der Dienstbehörde zuzustellen. Gegen die Einleitung des Disziplinarverfahrens ist kein Rechtsmittel zulässig.

Nach § 118 Abs. 1 BDG 1979 ist das Disziplinarverfahren mit Bescheid einzustellen, wenn

1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

1. 3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder
2. 4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

Für den Einleitungsbeschluß nach § 123 BDG 1979 kommen die Bestimmungen des § 58 Abs. 1 und 2 AVG insofern zur Anwendung, als er - neben der Rechtsmittelbelehrung - einen Spruch und eine Begründung zu enthalten hat. Im Spruch des Einleitungsbeschlusses ist das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten, das als Dienstpflichtverletzung erachtet wurde, nur in groben Umrissen zu beschreiben. Die einzelnen Fakten müssen nicht bestimmt, d.h. in den für eine Subsumtion relevanten Einzelheiten, beschrieben werden. In der Begründung des Einleitungsbeschlusses ist darzulegen, warum sich nach dem geschilderten Verhalten der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung ergibt (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vgl. beispielsweise Erkenntnis vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0113).

Für die Einleitung des Disziplinarverfahrens reicht es aus, wenn genügend Verdachtsgründe gegen den Beamten vorliegen, die die Annahme einer Dienstpflichtverletzung rechtfertigen. Von der Disziplinarkommission ist aber zu prüfen, ob keine Einstellungsgründe gegeben sind. Nach Kucsko-Stadlmayer (Das Disziplinarrecht der Beamten, Seite 533 ff) hat die Disziplinarkommission in dem der Einleitung vorausgehenden Verfahren nicht positiv zu prüfen, ob eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung begangen wurde, sondern - negativ - zu erheben, ob nicht ein Grund für die Einstellung des Verfahrens vorliegt. Die Kommission muß somit bei Fällung des Einleitungsbeschlusses noch nicht völlige Klarheit darüber haben, ob ein bestimmter Beamter eine Dienstpflichtverletzung begangen hat. Erst im nachfolgenden Verfahren ist ausdrücklich vorgesehen, daß der Sachverhalt "ausreichend" zu klären ist (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. das bereits vorher genannte Erkenntnis).

Dem Spruch des angefochtenen Einleitungsbeschlusses ist nicht zu entnehmen, welches den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung darstellende Verhalten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wurde. Trotzdem müßte dies aber noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen, wenn aus der Begründung mit hinlänglicher Klarheit das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten zu entnehmen und weiter ersichtlich wäre, warum sich daraus der Verdacht welcher Dienstpflichtverletzung(en) ergibt.

Diesem Erfordernis wird der angefochtene Bescheid aber auch unter Heranziehung der Begründung nicht gerecht.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird zwar der dem Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt, gestützt auf die Disziplinaranzeige, wiedergegeben und der Text der damit im Zusammenhang stehenden rechtlichen Bestimmungen dargestellt; daran werden aber lediglich allgemeine Aussagen über die Bedeutung der Amtsverschwiegenheit und des rechtmäßigen Verhaltens bei Gendarmeriebeamten geknüpft, sodaß - abgesehen davon, daß erkennbar ist, die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Dienstpflichtverletzung(en) stünde(n) mit der Amtsverschwiegenheit im Zusammenhang - unklar bleibt, hinsichtlich des Verdachtes welcher Dienstpflichtverletzung(en) die Disziplinarkommission tatsächlich beschlossen hat, das Disziplinarverfahren einzuleiten. Aus dem gesamten Zusammenhang ist noch erkennbar, daß dem Beschwerdeführer jedenfalls eine Verletzung nach § 46 Abs. 3 BDG 1979 vorgeworfen wird. Die Meldepflicht nach § 46 Abs. 3 BDG 1979 setzt aber voraus, daß aus der Ladung zur Aussage erkennbar ist, daß der Gegenstand der Aussage der Amtsverschwiegenheit unterliegen könnte. Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer aber bereits im Verfahren vor der Dienstbehörde vorgebracht, gar keine Ladung erhalten zu haben. Da die belangte Behörde eine Auseinandersetzung mit diesem Einwand unterließ, obwohl dies leicht feststellbar gewesen wäre, ist der Einleitungsbeschluß auch bezüglich dieses Vorwurfes einer Dienstpflichtverletzung (nach § 46 Abs. 3 oder nach Abs. 4 BDG 1979 - letzterer Vorwurf war überhaupt nicht Gegenstand der Feststellungen) mangelhaft, weil keine Überprüfung iS des § 118 Abs. 1 Z. 2 BDG 1979 erfolgt ist.

Im Sinne der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung hätten die einzelnen Fakten der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen im Verdachtsbereich zwar nicht in den für die Subsumtion relevanten Einzelheiten bestimmt beschrieben werden müssen, es hätte aber begründet dargelegt werden müssen, woraus sich aus dem Verhalten des Beschwerdeführers nach Ansicht der belangten Behörde (und nicht der anzeigenden Stelle) der Verdacht welcher Dienstpflichtverletzungen ergibt (vgl. auch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Oktober 1987, Zl. 87/09/0193).

Gemäß § 114 Abs. 1 BDG 1979 ist das Disziplinarverfahren dann zu unterbrechen, wenn die Disziplinarbehörde während des Disziplinarverfahrens zur Ansicht kommt, daß eine von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlung vorliegt. In diesem Fall ist sogleich - wie dies auch § 84 StPO anordnet - die Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft oder Verwaltungsbehörde zu erstatten.

Die Verfügung über die Unterbrechung eines Disziplinarverfahrens ist in der Form eines anfechtbaren verfahrensrechtlichen Bescheides zu treffen (vgl. im Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. November 1985, Zl. 84/09/0151, 0152).

Der angefochtene Bescheid enthält in seinem als Spruch zu wertenden Teil abschließend den Satz, das Verfahren werde gemäß § 114 BDG 1979 nach rechtskräftigem Abschluß des anhängigen strafgerichtlichen Verfahrens bzw. Entscheidung der Staatsanwaltschaft fortgesetzt werden.

Abgesehen davon, ob dieser vom Beschwerdeführer ausdrücklich angefochtene, unter Bezug auf § 114 BDG 1979 gefaßte Beschluß zutreffend formuliert ist, hat das im Art. 131 Abs. 1 B-VG aufgestellte Erfordernis der Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges als Voraussetzung für die Erhebung einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zur Folge, daß immer nur der Bescheid, der von der nach der gesetzlichen Ordnung des Instanzenzuges im Einzelfall in Betracht kommenden Behörde der höchsten Organisationsstufe erlassen worden ist, nicht aber ein in der Angelegenheit ergangener Bescheid einer Verwaltungsbehörde niederer Instanz, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochten werden darf.

Solcherart war die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Ausspruch über die Fortsetzung des Disziplinarverfahrens gemäß § 114 BDG 1979 richtet, mangels Erschöpfung des Instanzenzuges gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Da bereits die vorstehenden Überlegungen zeigen, daß der angefochtene Bescheid, insoweit es sich um die Einleitung des Disziplinarverfahrens handelt, grundlegende Mängel im Bereich der Feststellung bzw. Würdigung aufweist und daher mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben ist, erübrigt sich die Auseinandersetzung mit dem ergänzenden Vorbringen des Beschwerdeführers vom 16. Jänner 1992, mit dem die Notwendigkeit der Entbindung von der Amtsverschwiegenheit in Frage gestellt und auf einen angeblichen Parallelfall hingewiesen wird.

Die Kostenentscheidung stützt sich im Rahmen des ursprünglichen Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991. Das Mehrbegehren an Kosten für den unaufgefordert ergänzend eingebrachten Schriftsatz (Schriftsatzaufwand, Stempelgebühren) war abzuweisen, weil der Ersatz des Schriftsatzaufwandes nur einmal gebührt und der Aufwandersatz für Stempelgebühren für unaufgeforderte schriftliche Äußerungen nur dann zusteht, wenn die Äußerung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen wäre (vgl. Erkenntnis vom 29. Jänner 1966, Zl. 1766/65, bzw. Beschluß vom 20. Juni 1983, Slg. N.F. 11091/A).

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.