VwGH 90/09/0173

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Bezüglich des Sachverhaltes und des bisherigen Verfahrensablaufes wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf das die beiden Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens betreffende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juli 1990, Zl. 90/09/0055, verwiesen, mit welchem der Bescheid der belangten Behörde vom 7. Feber 1990 betreffend die im Instanzenzuge erfolgte Behebung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 10. Oktober 1989 und Zurückverweisung der Angelegenheit an die genannte Strafbehörde erster Instanz gemäß § 66 Abs. 2 AVG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden war. Der Gerichtshof hatte hiebei für bestimmend erachtet, daß die Berufungsbehörde eine kassatorische Entscheidung nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen dürfe, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, daß die Durchführung der Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheine. Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens berechtige demnach die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 2 AVG nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, wenn sich dieser Mangel nicht anders als mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Form von Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen und aller sonst für seine Ermittlung (Erhebung der Tatsachen und deren Erhärtung durch Beweise) in Betracht kommenden Personen, die daher gleichzeitig am gleichen Ort zu einer mündlichen Verhandlung versammelt werden müssen, beheben läßt, was im Beschwerdefall nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht zutraf.

Mit dem im fortgesetzten Verfahren erflossenen und nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Ersatzbescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nur in Ansehung des Strafausmaßes Folge und setzte die verhängte Geldstrafe auf 40.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 40 Tage) herab. Zur Begründung führte die Rechtsmittelbehörde aus, dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe mit der Einstellung der einzelnen Arbeitnehmer seinen Bruder R und Frau K betraut, die diese Arbeiten zu seiner vollsten Zufriedenheit ausgeführt hätten und auch immer wieder auf die Einhaltung sämtlicher Vorschriften kontrolliert worden seien, sei entgegenzuhalten, daß er einen aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammenden Zustimmungsnachweis iSd § 9 VStG nicht vorgelegt habe. Es könne daher nicht angenommen werden, daß der Beschwerdeführer die beiden Genannten als verantwortliche Beauftragte rechtswirksam iSd § 9 VStG bestellt habe. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die im Straferkenntnis angeführten Personen seien jeweils vom Arbeitsamt in seinen Betrieb geschickt worden und hätten die erforderlichen Bewilligungen besessen, erweise sich als nicht stichhältig. Das Arbeitsamt E habe der Bezirkshauptmannschaft E schriftlich bekanntgegeben, daß keiner der im Straferkenntnis genannten Ausländer durch das Arbeitsamt vermittelt worden sei. Jedenfalls sei, so führte die belangte Behörde im Zusammenhang weiter aus, das Vorbringen des Beschwerdeführers, K habe ihm mitgeteilt, daß A die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, glaubwürdig und könne als Milderungsgrund gewertet werden. Strafmildernd sei auch die relativ kurze Dauer der unerlaubten Ausländerbeschäftigungen. So seien der jugoslawische Staatsangehörige S und der türkische Staatsangehörige B nur einen Tag lang im Betrieb des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen. S sei in einen Verkehrsunfall "verwickelt" gewesen, als er für den Beschwerdeführer einen Fleischtransport durchführte. B habe nach seinen eigenen niederschriftlich festgehaltenen Angaben in der zweiten Novemberhälfte 1988, wahrscheinlich am 22. November 1988, im Betrieb des Beschwerdeführers bei der Wursterzeugung mitgearbeitet. Für fünf Ausländer seien nach dem Bericht des Arbeitsamtes E vom 23. Jänner 1990 schließlich Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden. Der Beschwerdeführer behaupte in seiner Stellungnahme vom 11. September 1990, daß für einen weiteren Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei. Er habe aber nicht bekanntgegeben, wann er jeweils um Beschäftigungsbewilligung angesucht habe. Die zeitliche Lagerung der unerlaubten Beschäftigungen rechtfertige aber die Annahme, daß der Beschwerdeführer jeweils schon bei Beginn der Ausländerbeschäftigung um Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen angesucht habe. Es sei für den Beschwerdeführer sicherlich schwierig, für seinen Fleischhauereibetrieb immer genügend inländische Arbeitskräfte zu finden. Die Ausländer hätten sich angeboten. Berücksichtige man die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1989, Zl. 89/09/0100, dargelegte Rechtsauffassung, so könne im Beschwerdefall angenommen werden, daß die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung der Strafe seien daher gemäß § 20 VStG gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. Der Beschwerdeführer trägt hiezu im wesentlichen vor, unstreitig sei, daß die ausländischen Arbeitskräfte nur kurzfristig, einige sogar nur einen bzw. nur einige Tage, entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zur Überbrückung bzw. Bewältigung eines außergewöhnlichen Arbeitsaufkommens herangezogen worden seien. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den ausländischen Staatsbürgern während der verfahrensgegenständlichen Dauer weder als Arbeitsverhältnis, noch als arbeitnehmerähnliches Verhältnis und daher auch nicht als Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG zu qualifizieren. Durch eine derart kurzfristige Beschäftigung von Ausländern werde aber jedenfalls der in der Strafdrohung des § 28 AuslBG typisierte Unrechtsgehalt bei weitem nicht erreicht, sodaß schon aus diesem Grunde die Anwendung des § 21 VStG geboten sei. Die belangte Behörde übersehe weiters, daß trotz des nicht erfolgten Nachweises iSd § 9 VStG eine Bestrafung des Beschwerdeführers nur dann rechtmäßig erfolgen könne, wenn ihm persönliches Verschulden an der Übertretung des § 28 AuslBG vorzuwerfen sei.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Im Beschwerdefall ist das Ausländerbeschäftigungsgesetz in der Fassung der Novelle, BGBl. Nr. 231/1988, anzuwenden. Nach dessen § 2 Abs. 2 gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Wiederholungsfalle von S 10.000,-- bis S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,---, im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG, deren Übertretung dem Beschwerdeführer angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber und nur dieser haftbar (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 1982, Zl. 81/01/0055).

Dem Beschwerdeführer ist einzuräumen, daß im Beschwerdefall vom oben dargelegten Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG nur lit. a bzw. lit. b in Betracht kommen. Maßgebend dafür ist, daß die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. Schnorr, Ausländerbeschäftigungsgesetz, II. Auflage, 1989, Seite 22, sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062).

Der Beschwerdeführer räumt in der Beschwerde selbst ein, daß die im Straferkenntnis genannten ausländischen Arbeitnehmer, wenn auch nur kurzfristig, in seinem Betrieb beschäftigt gewesen sind, ohne daß für sie eine Beschäftigungsbewilligung oder ein Befreiungsschein vorgelegen ist. Daß auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 90/09/0160, dargelegt. Dies erhellt aus der Sonderbestimmung des § 3 Abs. 4 AuslBG, die für die eintägige bzw. dreitägige Beschäftigung bestimmter Gruppen von Künstlern anstelle der (ansonst gegebenen) Bewilligungspflicht eine Anzeigepflicht des Veranstalters bzw. Produzenten vorsieht. Im Ergebnis hat daher die belangte Behörde zutreffend darauf hingewiesen, daß Beschäftigungsverhältnisse iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auch für ganz kurze Zeit eingegangen werden können.

Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer auch nichts Substantielles vorgebracht, was darauf hindeuten würde, daß es sich im Beschwerdefall um bloße Gefälligkeitsdienste der acht ausländischen Arbeitnehmer gehandelt haben könnte. Letztlich würde es auch - ausgehend von der wirtschaftlichen und persönlichen Lage der Ausländer - der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, daß sie dem Beschwerdeführer bloß einen Gefälligkeitsdienst hätten erbringen wollen.

Wenn der Beschwerdeführer im Einklang mit seinem Vorbringen vor der Administrativbehörde die Ansicht vertritt, durch die Betrauung seines Bruders R und der Mitarbeiterin Frau K bzw. ihre Führung als Zeugen hätte es der belangten Behörde klar sein müssen, daß diese als nach § 9 Abs. 3 VStG verantwortliche Beauftragte zu gelten hätten und es Sache der belangten Behörde sei, die entsprechenden Beweise darüber aufzunehmen, so verkennt er die Rechtslage.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse verstärkter Senate vom 16. Jänner 1987, VwSlg. 12.375/A, und Zl. 86/18/0077) wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, und tritt erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Es muß bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann aber nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.). Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandegekommenes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. März 1988, Zl. 87/08/0306, vom 9. Juni 1988, Zlen. 86/08/0213 bis 0215, vom 19. September 1989, Zl. 89/08/0192 und vom 22. November 1990, Zl. 90/09/0132).

Da auch nach Behauptung des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verwaltungsverfahren den Behörden kein derartiger Zustimmungsnachweis seines Bruders R bzw. der K vorgelegt wurde, hat die belangte Behörde mit Recht ihre Eigenschaft als verantwortliche Beauftragte verneint. Die Unterlassung der Vernehmung dieser beiden Zeugen zu diesem Beweisthema ist kein Verfahrensmangel.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. Deshalb traf den Beschwerdeführer die Beweislast dafür, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0080).

Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen darf - wie dem Beschwerdeführer zuzugestehen ist - nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht übersehen werden, daß die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zuläßt, daß sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt. Ob der Unternehmer trotzdem persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0087, und vom 13. Februar 1985, Zl. 84/09/0106). Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, daß die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 1982, Zl. 81/01/0245). Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems hat der Beschwerdeführer aber im Beschwerdefall nicht unter Beweis gestellt, weil - wie oben dargelegt - er eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 3 VStG 1950 nicht einmal behauptet und es ferner unterlassen hat, im einzelnen anzugeben, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen vornahm (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Oktober 1988, Zlen. 88/08/0201, 0202). Die bloße Erteilung von Weisungen reicht nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgte (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0087).

Der Beschwerdeführer behauptete ohne Konkretisierung im Administrativverfahren bloß seiner Pflicht zur Überwachung seines Bruders sowie der durchaus verläßlichen Mitarbeiterin K nachgekommen zu sein. Solcherart vermochte aber der Beschwerdeführer nicht glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden iSd § 5 Abs. 1 VStG treffe.

Zur Frage der Strafbemessung ist darauf hinzuweisen, daß über den Beschwerdeführer unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe ohnehin bis zur Hälfte unterschritten wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof kann schließlich auch nicht finden, daß die belangte Behörde zu Unrecht von der Möglichkeit des § 21 VStG nicht Gebrauch gemacht habe.

Nach dieser Bestimmung kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Diese Vorschrift ermächtigt die Behörde - ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" - nicht zur Ermessensübung; sie ist vielmehr als Anordnung zu verstehen, welche die Behörde verpflichtet, bei Zutreffen der genannten Kriterien von einer Strafe abzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 1980, Zlen. 263, 264/80). Ist aber auch nur eines der beiden Kriterien nicht erfüllt, so kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht.

Dies ist hier der Fall: Mit seinem Hinweis auf den Bericht des Ausschusses für soziale Verwaltung (1464 BlgNR XVII. GP), wonach die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, bringt der Beschwerdeführer selbst zum Ausdruck, daß das öffentliche Interesse in bezug auf die Unterbindung der "Schwarzarbeit" hoch einzuschätzen ist. Diese rechtliche Beurteilung im Zusammenhalt damit, daß die inkriminierten Beschäftigungen keineswegs bloß nur einen Tag dauerten, sondern völlig unterschiedlich bis zu drei Wochen aber auch bis zu drei Monaten währten, schließt es aus, das Tatbestandsmerkmal "die Folgen der Übertretung unbedeutend sind" als verwirklicht anzusehen. Im Sinne des Vorgesagten erübrigt es sich damit, auf die Frage, ob allenfalls das zweite Kriterium des § 21 Abs. 1 VStG ("das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist") vorliegt, einzugehen.

Die behauptete Rechtsverletzung ist somit auch in diesem Punkt nicht gegeben. Die zur Gänze unbegründete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung, BGBl. Nr. 206/1989.