VfGH G81/09

Spruch:

§1 des Bundesgesetzes über Vereine zur Namhaftmachung von Sachwaltern, Patientenanwälten und Bewohnervertretern (Vereinssachwalter-, Patientenanwalts- und Bewohnervertretergesetz - VSPBG), BGBl. Nr. 156/1990 idF BGBl. I Nr. 92/2006, wird nicht als verfassungswidrig aufgehoben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Verfassungsgerichtshof ist zu B937/08 ein Verfahren

gemäß Art144 B-VG gegen einen Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 27. März 2008 anhängig, mit welchem die Anträge des beschwerdeführenden Vereines auf bescheid- oder verordnungsmäßige Feststellung der Eignung, gemäß §279 Abs3 und 4 ABGB zum Sachwalter bestellt zu werden, auf der Grundlage des §1 des Vereinssachwalter-, Patientenanwalts- und Bewohnervertretergesetzes - VSPBG, BGBl. 156/1990 idF BGBl. I 92/2006, zurückgewiesen wurden. Begründend wurde im Bescheid dazu im Wesentlichen ausgeführt, es könne aus den Bestimmungen des VSPBG nicht abgeleitet werden, dass auf die Feststellung der Eignung eines Vereins, zum Sachwalter bestellt zu werden, ein Rechtsanspruch bestünde.

2. Aus Anlass dieses Beschwerdeverfahrens sind beim Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §1 des Bundesgesetzes über Vereine zur Namhaftmachung von Sachwaltern, Patientenanwälten und Bewohnervertretern (Vereinssachwalter-, Patientenanwalts- und Bewohnervertretergesetz - VSPBG), BGBl. 156/1990 idF BGBl. I 92/2006, entstanden. Der Verfassungsgerichtshof leitete daher mit Beschluss vom 27. Februar 2009 gemäß Art140 Abs1 B-VG ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung ein.

3.1. Zur Rechtslage:

3.1.1. §281 ABGB in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung sah für den Fall, dass es das Wohl einer behinderten Person erforderte, die Bestellung einer "geeigneten, ihr nahestehenden Person" zum Sachwalter vor (§281 Abs1 ABGB). Erforderte es das Wohl der behinderten Person, so war, "soweit verfügbar", ein Sachwalter "aus dem Kreis der von einem geeigneten Verein namhaft gemachten Personen" zu bestellen. Die Einführung der Vereinssachwalterschaft geht auf das Bundesgesetz vom 2. Februar 1983 über die Sachwalterschaft für behinderte Personen, BGBl. 136, zurück. ArtIX dieses Bundesgesetzes enthielt in mehreren Absätzen "Bestimmungen über die Vereinssachwalterschaft"; ArtIX Z1 sah vor, dass der Bundesminister für Justiz die Eignung eines Vereins, Sachwalter gemäß §281 Abs2 ABGB namhaft zu machen, mit Bescheid festzustellen hatte. Dieser Bescheid war im Amtsblatt der Österreichischen Justizverwaltung kundzumachen.

3.1.2. Mit dem Vereinssachwalter- und Patientenanwaltsgesetz (VSPAG), BGBl. 156/1990, wurde das Genehmigungsregime insoweit abgeändert, als wegen der generellen Wirkung des Bescheides gegenüber den Gerichten und der in der Praxis regional in unterschiedlichem Umfang bereits tätigen Vereine die Eignungsfeststellung auf die Stufe der Verordnung gehoben wurde (vgl. dazu den Ausschussbericht 1203 BlgNR 17. GP, 2).

3.1.3. Schließlich wurde mit dem Sachwalterrechts-Änderungsgesetz 2006 - SWRÄG 2006, BGBl. I 92/2006, das System der Sachwalterbestellung im Bereich der Vereinssachwalterschaft insoweit geändert, als nunmehr der Verein zum Sachwalter für eine behinderte Person zu bestellen ist, welcher seinerseits einen fachlich geeigneten Mitarbeiter mit der Sachwalterschaft betraut und dies dem Gericht bekannt gibt. Durch die Bestellung eines Sachwaltervereins - also nicht einer von diesem namhaft gemachten Person - zum Sachwalter sollte die Grundlage für ein möglichst flexibles, auch den Interessen der behinderten Menschen dienendes System der Vereinssachwalterschaft geschaffen werden (so die Erläuterungen zur RV 1420 BlgNR 22. GP, 1). Am Genehmigungsregime wurde nichts geändert.

3.2. Die einschlägigen Regelungen des VSPBG, BGBl. 156/1990 idF BGBl. I 92/2006, lauten (die in Prüfung gezogene Bestimmung hervorgehoben):

"§1. (1) Die Eignung eines Vereins, gemäß §279 Abs3 und 4 ABGB zum Sachwalter bestellt zu werden, gemäß §13 Abs1 UbG Patientenanwälte oder gemäß §8 Abs3 HeimAufG Bewohnervertreter namhaft zu machen, hat die Bundesministerin für Justiz mit Verordnung festzustellen.

(2) Eine solche Verordnung kann nur mit Zustimmung des betreffenden Vereins erlassen werden.

(3) In der Verordnung ist der sachliche und räumliche Tätigkeitsbereich des Vereins anzuführen.

§2. Die Eignung eines Vereins kann nur festgestellt werden, wenn nach seinen Statuten, seiner Organisation und Ausstattung sowie nach seinen Plänen für die Betreuung der Betroffenen zu erwarten ist, daß er die im folgenden angeführten Aufgaben erfüllen wird.

§3. (1) Ein Verein, dessen Eignung gemäß §1 festgestellt worden ist, hat entsprechend seinem sachlichen und räumlichen Tätigkeitsbereich hauptamtliche Vereinssachwalter, Patientenanwälte und Bewohnervertreter auszubilden und bekannt zu geben oder namhaft zu machen, sie fortzubilden, anzuleiten und zu überwachen. Der Verein kann auch geeignete ehrenamtlich tätige Personen als Vereinssachwalter bekannt geben, wenn er sicherstellt, dass sie entsprechend angeleitet und überwacht werden.

(2) Der Verein, der zum Sachwalter bestellt wurde, hat dem Gericht die mit der Wahrnehmung der Sachwalterschaft betraute Person (Vereinssachwalter) bekannt zu geben. Der Verein darf nur Personen bekannt geben, die das Wohl und die Interessen der Betroffenen in unabhängiger Weise wahren können. Gleiches gilt für die Namhaftmachung von Patientenanwälten und Bewohnervertreter [gemeint wohl: Bewohnervertretern].

(3) Der Verein kann die Bekanntmachung oder Namhaftmachung aus wichtigen Gründen widerrufen. Widerruft der Verein die Bekanntmachung eines Vereinssachwalters, so hat er dem Gericht eine andere mit der Wahrnehmung der Sachwalterschaft betraute Person bekannt zu geben und dieser eine Urkunde über ihre Betrauung auszustellen.

(4) Zustellungen im Sachwalterschaftsverfahren an die vom Verein bekannt gegebenen [gemeint wohl: gegebene] Person (Abs2) sind an der Abgabestelle des Vereins zu bewirken.

(5) Der Verein kann als Sachwalter in behördlichen Verfahren durch die Person vertreten werden, die er dem Gericht als mit der Wahrnehmung der Sachwalterschaft betraut (Abs2) bekannt gegeben hat.

...

§5. (1) Der Bundesminister für Justiz hat einen Verein, dessen Eignung gemäß §1 festgestellt worden ist, fachlich zu beaufsichtigen.

(2) Der Verein hat dem Bundesminister für Justiz und den von ihm beauftragten Organen die erforderlichen Aufklärungen zu geben sowie deren Überprüfung einschließlich der Einsicht in die über die Pflegebefohlenen geführten Aufzeichnungen zu ermöglichen.

(3) Nimmt der Bundesminister für Justiz wahr, daß ein Verein seine Aufgaben trotz vorheriger Mahnung nicht oder nur unzureichend erfüllt, so hat der Bundesminister für Justiz mit Verordnung festzustellen, daß die Eignung des Vereins nicht mehr gegeben ist. Eine solche Feststellung kann auch hinsichtlich bestimmter sachlicher oder räumlicher Tätigkeitsbereiche getroffen werden."

3.3. Der in §1 Abs1 VSPBG bezogene §279 ABGB (idF BGBl. I 92/2006) lautet:

"§279. (1) Bei der Auswahl des Sachwalters ist besonders auf die Bedürfnisse der behinderten Person und darauf Bedacht zu nehmen, dass der Sachwalter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung zu einer Krankenanstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung steht, in der sich die behinderte Person aufhält oder von der sie betreut wird. Wünsche der behinderten Person, insbesondere solche, die sie vor Verlust der Geschäftsfähigkeit und Einsichts- und Urteilsfähigkeit geäußert hat (Sachwalterverfügung), und Anregungen nahe stehender Personen sind zu berücksichtigen, sofern sie dem Wohl der behinderten Person entsprechen.

(2) Einer behinderten Person ist eine geeignete, ihr nahe stehende Person zum Sachwalter zu bestellen. Wird eine behinderte Person volljährig, so ist ein bisher mit der Obsorge betrauter Elternteil zum Sachwalter zu bestellen, sofern dies dem Wohl der behinderten Person nicht widerspricht.

(3) Ist eine geeignete, nahe stehende Person nicht verfügbar, so ist ein geeigneter Verein mit dessen Zustimmung zum Sachwalter zu bestellen. Kommt auch ein Verein nicht in Betracht, so ist nach Maßgabe des §274 Abs2 ein Rechtsanwalt (Rechtsanwaltsanwärter) oder Notar (Notariatskandidat) oder eine andere geeignete Person mit deren Zustimmung zu bestellen.

(4) Ein Rechtsanwalt (Rechtsanwaltsanwärter) oder Notar (Notariatskandidat) ist vor allem dann zum Sachwalter zu bestellen, wenn die Besorgung der Angelegenheiten vorwiegend Rechtskenntnisse erfordert, ein geeigneter Verein vor allem dann, wenn sonst besondere Anforderungen mit der Sachwalterschaft verbunden sind.

(5) Eine Person darf nur so viele Sachwalterschaften übernehmen, wie sie unter Bedachtnahme auf die Pflichten eines Sachwalters, insbesondere jene zur persönlichen Kontaktnahme, ordnungsgemäß besorgen kann. Eine Person - ausgenommen ein geeigneter Verein - darf insgesamt nicht mehr als fünf, ein Rechtsanwalt oder Notar nicht mehr als 25 Sachwalterschaften übernehmen; Sachwalterschaften zur Besorgung einzelner Angelegenheiten bleiben dabei außer Betracht."

4. Der Verfassungsgerichtshof hat seine Bedenken im Einzelnen wie folgt begründet:

"1. Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass nicht nur die belangte Behörde bei Erlassung ihres Zurückweisungsbescheides, sondern auch er selbst bei der Kontrolle dieses Bescheides gemäß Art144 B-VG die Vorschrift des §1 Abs1 VSPBG anzuwenden hat, weil dort die Feststellung der Eignung eines Vereins, zum Sachwalter bestellt zu werden, in Gestalt einer Verordnung des Bundesministers für Justiz vorgesehen ist.

2. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die vom Gesetzgeber angeordnete Erlassung einer Verordnung zur Feststellung der Eignung eines Vereins, gemäß §279 Abs3 und 4 ABGB zum Sachwalter bestellt zu werden, mit dem bundesverfassungsgesetzlichen Rechtsschutzsystem nicht im Einklang steht. Dabei geht er davon aus, dass die auf einen jeweiligen konkreten Verein bezogene Feststellung, die Voraussetzungen für die Sachwalterschaft zu erfüllen, einen Ausspruch über die Rechtssphäre des jeweiligen konkreten Vereins enthält. Dabei erscheint dem Verfassungsgerichtshof von besonderer Bedeutung, dass nicht die Bestellung zum Sachwalter selbst, also die Verleihung eines staatlichen Amtes durch die Verordnung bewirkt wird, sondern unter Berücksichtigung der jeweiligen individuellen Verhältnisse die Verordnung für jeden einzelnen Verein ergeht und - was seine Statuten, Organisation und Ausstattung (vgl. §2 VSPBG) betrifft - eine auf diesen bezogene Aussage beinhaltet.

2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat seine Judikatur, wonach das verfassungsrechtlich verbürgte Rechtsschutzsystem auf der Unterscheidung von Verordnungen und Bescheiden aufbaut, zusammenfassend in VfSlg. 17.018/2003 bestätigt. Danach ist (vgl. nur VfSlg. 2071/1950 oder 10.882/1986 mwN) die Verordnung als eine an die Allgemeinheit überhaupt oder an nach Gattungsmerkmalen bezeichnete Gruppen der Bevölkerung gerichtete Norm zu verstehen und vom individuellen Verwaltungsakt, dem Bescheid, strikt zu unterscheiden.

Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg. 17.018/2003, S 575) liegt daher ein 'Missbrauch der Form' durch den einfachen Gesetzgeber vor, der die Verfassungswidrigkeit der betreffenden gesetzlichen Regelung bewirkt, wenn für eine individuelle verwaltungsbehördliche Erledigung vom Gesetzgeber die Form der Verordnung vorgesehen wird.

2.2. Im Verfahren wurde dagegen eingewendet, dass der einfache Gesetzgeber innerhalb gewisser Grenzen die Wahlmöglichkeit habe, eine verwaltungsbehördliche Erledigung entweder in Form einer Verordnung oder in Gestalt eines Bescheides zu erlassen. Jedenfalls für den vorliegenden Fall, also bei der Feststellung der Eignung eines Vereins für die Aufgabe der Sachwalterschaft, dürfte der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen dieser Wahlfreiheit nicht beachtet haben, weil er im vorliegenden Zusammenhang nur die Erlassung einer Verordnung vorgesehen hat. Zwar mag es unter Rechtsschutzaspekten nicht ausgeschlossen sein, wenn der Gesetzgeber vorsieht, die von einem Verein begehrte Eignungsfeststellung für die Sachwalterschaft mit Rücksicht auf die Regelung des §279 Abs3 ABGB zusätzlich als Verordnung zu erlassen (zum Charakter einer verwaltungsbehördlichen Erledigung, die sowohl als Bescheid als auch als Verordnung zu erlassen ist, vgl. zB VfSlg. 17.338/2004). Das ändert aber nichts daran, dass die auf den konkreten Verein bezogene und von diesem beantragte Feststellung seiner Eignung für die Sachwalterschaft mit Rücksicht auf ihren individuellen Charakter - jedenfalls - in der Rechtsform eines Bescheides zu erlassen sein dürfte.

Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Eignungsfeststellung nach §1 VSPBG sowohl verfahrensmäßig als auch in ihrer verfassungsgesetzlichen Beurteilung strikt von der Bestellung zum Sachwalter selbst zu unterscheiden ist. Bei dieser handelt es sich um eine staatlich verliehene Funktion (vgl. OGH 14.7.1998, 4 Ob 176/98f, sowie ähnlich zum Patientenanwalt VfGH 10.6.2008, B1873/06). Während aber die Verleihung einer staatlichen Funktion ausschließlich von öffentlichen Interessen getragen sein kann (vgl. VfSlg. 8774/1980), muss die auf den konkreten Verein bezogene und von diesem beantragte (- §1 Abs2 VSPBG spricht in diesem Zusammenhang von der notwendigen 'Zustimmung' des die Eignungsfeststellung begehrenden Vereines -) Feststellung der individuellen Eignungsvoraussetzungen wohl auch dem individuellen rechtsstaatlichen Rechtsschutz unterworfen werden.

2.3. Wird nämlich die Eignungsfeststellung mit negativem Ergebnis vorgenommen oder trotz eines entsprechenden Antrages eines Vereines schlechthin unterlassen, so gewährt die auf den Erlass einer Verordnung abstellende Rechtslage keine Möglichkeit, das Rechtsschutzgesuch in der rechtsstaatlich gebotenen Weise zu behandeln. Wie auch das insofern mit dem Gesetz übereinstimmende Verhalten der belangten Behörde im vorliegenden Fall zeigt, bewirkt die ausschließliche Verwendung der Verordnungsform zur Eignungsfeststellung, dass gegen eine negative oder gegen eine trotz Antrages überhaupt unterlassene Entscheidung der Behörde kein Rechtsmittel ergriffen werden kann.

Da nicht einmal der behördliche Beschluss, keine Verordnung zu erlassen, als Verordnung anfechtbar ist, mag ihm auch eine entsprechende Willensbildung vorangegangen sein (so VfSlg. 10.882/1986), dürfte die negative Eignungsfeststellung des rechtsstaatlich gebotenen Rechtsschutzes entraten. Dass - ähnlich wie bei der Verweigerung der Anerkennung von Religionsgemeinschaften (VfSlg. 14.295/1995) - im Falle einer negativen Eignungsfeststellung zusätzlich ein entsprechender Bescheid zu erlassen wäre, dürfte dem Gesetz nicht zu entnehmen sein.

3. Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und das angeführte rechtsstaatliche Bedenken zutrifft, wird im Gesetzesprüfungsverfahren zu klären sein; insbesondere wird der Frage nachzugehen sein, ob §1 VSPBG im Falle des Zutreffens des Bedenkens zur Gänze aufzuheben ist oder ob es mit Blick auf die hg. Judikatur zum Aufhebungsumfang (vgl. zB VfSlg. 15.599/1999, 16.195/2001, 16.911/2003) ausreicht, lediglich den Halbsatz 'gemäß §279 Abs3 und 4 ABGB zum Sachwalter bestellt zu werden,' in Abs1 dieser Gesetzesbestimmung oder die Worte 'mit Verordnung' in Abs1 und die Abs2 und 3 des §1 VSPBG aus dem Rechtsbestand auszuscheiden."

5. Im Gesetzesprüfungsverfahren erstattete die Bundesregierung eine Stellungnahme, in der sie beantragt, die in Prüfung gezogene Bestimmung nicht als verfassungswidrig aufzuheben. Für den Fall der Aufhebung stellt die Bundesregierung den Antrag, für das Außerkrafttreten eine Frist von 18 Monaten zu bestimmen, "da mit einer Aufhebung der in Prüfung gezogenen Norm nicht bloß die Feststellung der Vereine zur Übernahme von Sachwalterschaften, sondern auch das Gesamtgefüge der Heim- und Patientenvertretung in Frage gestellt würde und mit Außerkrafttreten der auf der in Prüfung gezogenen gesetzlichen Grundlage beruhenden Verordnung keine Klarheit mehr über die Zuständigkeit von Vereinen zur gesetzlichen Vertretung von Heimbewohnern und Patienten bestünde. Im Fall einer Aufhebung der in Prüfung gezogenen Bestimmung wäre es vielmehr erforderlich, das Gesamtsystem der Zulassung von Vereinen zur Wahrnehmung von Aufgaben im Bereich der Sachwalterschaft und der Heim- und Patientenvertretung zu überarbeiten und entsprechende gesetzliche Rahmenbedingungen zu schaffen."

In der Sache tritt die Bundesregierung nach einer Darlegung der gesetzlichen Bestimmungen des VSPBG und ihrer Entstehungsgeschichte, sowie der in §1 VSPBG bezogenen Bestimmungen des Heimaufenthaltsgesetzes (HeimAufG) und des Unterbringungsgesetzes (UbG) den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes wie folgt entgegen:

"II.1. Die Eignungsfeststellung durch Verordnung

...

Nach Ansicht der Bundesregierung enthält der Prüfungsbeschluss letztlich zwei Bedenken, die zwar miteinander verbunden sind, allerdings rechtlich - jedenfalls für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens - auseinanderzuhalten sind. Es geht zum einen um die typologische Unterscheidung zwischen generell-abstrakter Norm und individuell-konkretem Rechtsakt der Vollziehung, zum anderen um das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem. Die strenge Unterscheidung ist erforderlich, weil zwar der Gesetzgeber bei der Rechtsformenwahl die genannten typologischen Unterschiede zwischen Verordnung und Bescheid grundsätzlich zu wahren hat, die beiden Rechtsinstrumente allerdings in rechtlicher Hinsicht nicht restlos voneinander abgrenzbar sind, weshalb im Einzelfall ein gewisser Ausgestaltungsspielraum besteht (der im vorliegenden Fall nach Auffassung der Bundesregierung gewahrt wurde).

Die zweite verfassungsrechtliche Vorgabe - das aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsschutzsystem abzuleitende Gebot, bei Eingriffen in die Rechtssphäre des Betroffenen (zumindest im Fall negativer Entscheidung) grundsätzlich die Rechtssatzform eines Bescheides vorzusehen - wird von der Bundesregierung nicht bestritten. Ein solcher Eingriff in die Rechtssphäre liegt im vorliegenden Fall aber nach Ansicht der Bundesregierung nicht vor, weshalb auch aus diesem Titel der in Prüfung gezogenen Norm keine Verfassungswidrigkeit vorzuwerfen ist.

II.1.2.1. Kein 'Missbrauch der Form'

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber, wenn er in einem konkreten Regelungskontext zwischen einer Regelung durch Verordnung oder durch Bescheid zu wählen hat, an das typologische Vorverständnis der Verfassung in Bezug auf das Wesen dieser Rechtsquellen gebunden ist: Demnach ist die Verordnung eine generell-abstrakte (siehe etwa bereits VfSlg. 2071/1950), der Bescheid aber eine individuell-konkrete Rechtsquelle. Wenn der Gesetzgeber einen Rechtsakt mit individuellem Adressaten in Verordnungsform vorsieht, so liege darin ein - verfassungswidriger - 'Missbrauch der Form' (oder 'verschleierte Verfügung in Verordnungsform'; vgl. etwa VfSlg. 3859/1960, 3892/1961, 17.018/2003, 17.087/2003).

Teile der Lehre sind dieser typologischen Unterscheidung entgegengetreten (siehe insbesondere Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht I, 79 ff; Rill/Schäffer, B-VG, Art18 Rz 77, sehen es als zulässig an, wenn eine Verordnung in einzelnen Bestimmungen an individuell bezeichnete Adressaten gerichtet ist; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 157, sehen die Abgrenzung 'generell/individuell' wegen ihrer Relativität als bloße Richtlinie; siehe auch Raschauer, Allgemein[e]s Verwaltungsrecht Rz 783 f). ...

Selbst wenn man der Ansicht, die typologische Unterscheidung von Verordnung und Bescheid sei verfassungsrechtlich irrelevant, nicht folgt, so steht nach Ansicht der Bundesregierung jedoch fest, dass in zahlreichen praktischen Fällen eine 'sortenreine' Unterscheidung zwischen einem generellen und einem individuellen Akt nicht möglich ist, sondern - weil eine Rechtsnorm sowohl einen generellen wie einen individuellen Adressatenkreis hat - ein 'Graubereich' existiert, innerhalb dessen der Gesetzgeber einen gewissen Gestaltungsspielraum besitzt. Derartige Fälle existieren, wie gesagt, in der Praxis zur Genüge, und der Verfassungsgerichtshof ist in vielen dieser Fälle - wie zu zeigen sein wird - dem Gesetzgeber nicht entgegen getreten, wenn sich dieser für die Verordnungsform entschieden hat.

Ein solcher Fall liegt auch hier vor, und die Wahl des Gesetzgebers erweist sich daher - jedenfalls aus der bloßen Sichtweise der Rechtsquellentypologie - als verfassungskonform.

II.1.2.2. Nach Gattungsmerkmalen bezeichnete Gruppe als Adressat der Norm

Folgt man jener Abgrenzungsmethode in der Lehre (...), welche zwischen Verordnung und Bescheid danach unterscheidet, ob eine ein Gesetz präzisierende Norm vorliegt, oder aber eine vollziehende Norm, so zeigt sich deutlich, dass durch die aufgrund des §1 VSPBG ergangenen Verordnungen (zuletzt BGBl. II Nr. 117/2007) mehrere im Gesetz genannte Punkte feststellend präzisiert wurden:

• Nennung der geeigneten Vereine (derzeit vier im Bereich der Sachwalterschaft und der Bewohnervertretung, zwei im Bereich der Patientenanwaltschaft);

• Räumlicher Wirkungsbereich (Erfassung des gesamten Bundesgebiets ohne Überschneidungen im Hinblick auf §8 Abs2 HeimAufG);

• Fachlicher Wirkungsbereich (Sachwalterschaft - Bewohnervertretung - Patientenanwaltschaft).

Auch wenn man das Unterscheidungskriterium des Adressatenkreises anlegt, ergibt sich nach Auffassung der Bundesregierung, dass die Rechtsform Verordnung im vorliegenden Fall zu Recht gewählt wurde:

Adressaten der Verordnung nach §1 VSPBG sind im Bereich der Sachwalterschaft die Gerichte, die über die Bestellung eines Sachwalters zu entscheiden haben (in diesem Sinn sind auch die oben angeführten Materialien [AB 1203 BlgNR 17. GP] zu verstehen). Die Feststellung der Eignung eines Sachwaltervereins ist Voraussetzung dafür, dass dieser zum Sachwalter bestellt werden kann (§279 Abs3 ABGB). Schon aus diesem Grund liegt hier kein Missbrauch der Form vor, weil sich die in Prüfung gezogene Bestimmung in erster Linie an sämtliche Pflegschaftsrichterinnen und -richter wendet, nicht aber primär an den jeweiligen in der Verordnung genannten Sachwalterverein.

Im Bereich des HeimAufG sind Normadressaten einerseits die Bewohner von Heimen, weil die Vereine von Gesetzes wegen Vertreter werden, sobald eine Freiheitsbeschränkung vorgenommen oder in Aussicht gestellt wird. Andererseits richtet sich §1 VSPBG an die Heime, weil der Vertreter gegenüber dem Heim bestimmte Befugnisse und Pflichten hat (§9 HeimAufG) und an die Gerichte, für die die Eignungsfeststellung unmittelbare Auswirkungen hat (§8 Abs3, §11 HeimAufG).

Im Unterbringungsrecht richtet sich §1 VSPBG wieder in erster Linie an die Gerichte, konkret an die Vorsteher jener Bezirksgerichte (§13 UbG), in deren Sprengel die Anstalt liegt (§12 UbG), dies freilich im Rahmen der Justizverwaltung.

Allfällige Auswirkungen einer Eignungsfeststellung auf den jeweiligen Verein sind nicht ausreichend, um angesichts der primär generellen Wirkung der Verordnungen gemäß §1 VSPBG dem Gesetzgeber eine fehlerhafte Wahl der Rechtsform an sich (ungeachtet der gesondert behandelten Frage eines allfälligen Rechtsschutzdefizits) vorwerfen zu können.

II.1.2.3. Vergleich mit der Rechtsprechung zu anderen Sachbereichen

Nach stRsp des Verfassungsgerichtshofs sind Flächenwidmungs- und Bebauungspläne selbst dann als Verordnung zu qualifizieren, wenn sie bloß ein einziges Grundstück betreffen (siehe etwa VfSlg. 10.377/1985 ...).

Die Zulässigkeit von Widmungen einzelner Grundstücke durch Verordnung wurde unter anderem damit begründet, dass der Normadressat solcher Pläne nicht der augenblickliche Bewerber um eine Widmung, sondern jeder sei, der die Liegenschaft, wann auch immer, zu bebauen beabsichtigt (...). Weiters wurde für die Zulässigkeit der Verordnungsform für Flächenwidmungen auch einzelner Grundstücke angeführt, dass die raumordnerische Bodenplanung ihrer Zielsetzung nur gerecht werden kann, wenn sie ein größeres Gebiet als planerische Einheit auffasst, die es nach bestimmten Zielsetzungen zu ordnen gilt (...). Es geht kurz gesagt um die vorausschauende, planhafte und gesamthafte Gestaltung eines Gebiets. Daher muss sich auch das einzelne Grundstück in den planerischen Gesamtzusammenhang fügen.

Die Zulässigkeit der Rechtsform der Verordnung für Prostitutionsverbote in einzelnen Häusern hat der Verfassungsgerichtshof darin gesehen, dass dieses Verbot nicht nur an den Hauseigentümer gerichtet ist, sondern für die Allgemeinheit verbindlich ist (VfSlg. 11.460/1987).

Alle diese Argumente treffen auf die in Prüfung gezogene Eignungsfeststellung von Sachwaltervereinen zu: Wie oben bereits erwähnt, ist ein ganz erheblicher Teil des Adressatenkreises der Verordnung nach §1 VSPBG nach generellen Merkmalen bestimmt (Pflegschaftsrichter, Gerichtsvorsteher bzw. Heime und Bewohner). Auch muss bei der Verordnungserlassung eine gesamthafte Planung für das ganze Bundesgebiet erfolgen: Das Bundesministerium für Justiz hat einerseits danach zu trachten, dass bundesweit flächendeckend eine Versorgung mit Sachwaltervereinen, Patientenanwälten und Bewohnervertretern gegeben ist, auf der anderen Seite ist sicherzustellen, dass es bei der sachlichen und räumlichen Zuständigkeit zu keinen Überschneidungen kommt. ...

Im Erkenntnis VfSlg. 14.146/1995 zur Kärntner Krankenanstaltenordnung und einer auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnung hat der Gerichtshof eine Verordnungsbestimmung, in der die Gleichwertigkeit (für Zwecke der Gebührenhöhe) von fünf namentlich genannten Krankenanstalten geregelt war, nicht als verschleierte Verfügung in Verordnungsform angesehen, weil die 'Vorschrift, wenn sie sich auch auf konkrete Objekte bezieht, eine solche mit einem abstrakt umschriebenen Adressatenkreis' sei. 'Daraus aber folgt, daß Adressat des §3 L-KAPl. nicht (ausschließlich) die in ihm genannten Krankenanstalten sind, sondern (auch) die Krankenversicherungsträger, die mit den Krankenanstalten kontrahieren möchten.' (Punkt 6.1.2. des Erkenntnisses). Dieses Erkenntnis erscheint für den vorliegenden Fall unmittelbar einschlägig, weil auch hier die Vereine nicht ausschließlich und nicht einmal in erster Linie Adressaten der Verordnung gemäß §1 VSPBG sind, sondern vielmehr vorwiegend die anderen vorher genannten Organe und Personen durch die Verordnung angesprochen werden.

II.1.3. Verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung der Eignungsfeststellung ohne Schaffung eines subjektiven Rechts

II.1.3.1.Einleitung

Aus dem bundesverfassungsrechtlichen Rechtsschutzsystem ergeben sich gewisse Vorgaben an den einfachen Gesetzgeber, wenn dieser zu wählen hat, ob er für ein bestimmtes staatliches Handeln die Rechtsform der Verordnung oder jene des Bescheids vorsieht. Wie auch der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu entnehmen, ist wesentlicher Grund für diese verfassungsrechtlichen Bindungen der intensivere Rechtsschutz, der einem Bescheidadressaten im Gegensatz zum Adressaten einer Verordnung offen steht. Insbesondere besteht nur im Fall der Erledigung durch Bescheid Rechtsschutz gegen eine Negativentscheidung oder gegen Säumnis. All dies bestreitet die Bundesregierung nicht. Nach ihrer Ansicht ist jedoch Voraussetzung für eine Verpflichtung des Gesetzgebers, bei Rechtshandlungen zwingend die Rechtssatzform des Bescheids zu wählen, dass Verwaltungshandeln in die Rechtssphäre des Adressaten eingreift, mit anderen Worten, dass ihm von der Rechtsordnung ein subjektives Recht eingeräumt wird (etwa ein solches auf Zulassung zu einer beruflichen Tätigkeit). Besteht kein subjektives Recht eines Einzelnen, so kann auch kein verfassungsrechtliches Gebot abgeleitet werden, Rechtssetzung in Bescheidform zu gestalten: Denn ohne subjektives Recht sind auch die durch den Bescheid vermittelten Rechtsschutzgarantien verfassungsrechtlich nicht geboten. Wenn nun eine behördliche Handlung (oder Unterlassung) in niemandes subjektives Recht eingreift, so kann die Erlassung eines Bescheides nicht geboten sein; folglich handelt der Gesetzgeber auch nicht aus diesem Grund verfassungswidrig, wenn er sich für die Rechtssatzform der Verordnung entscheidet.

Im Kern beruht auch die Argumentation der Beschwerdeführerin im Ausgangsverfahren auf dieser Überlegung. Wie ihren im Prüfungsbeschluss wiedergegebenen Ausführungen zu entnehmen ist, leitet sie die Verfassungswidrigkeit der in Prüfung gezogenen Norm daraus ab, dass sie in ihrem Recht auf Erwerbsbetätigung betroffen sei und daher Anspruch auf Erlassung eines Bescheides habe.

Mit dem VSPBG sollte aber gerade kein subjektives Recht auf Eignungsfeststellung eingeräumt werden. Dies ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Die Bundesregierung bestreitet, dass die Feststellung der Eignung (oder ihre Unterlassung), als Sachwalterschaftsverein tätig zu werden, einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit darstellt, weil die Tätigkeit eines solchen Vereins nach dem VSPBG gar keine Erwerbstätigkeit im Sinne des Art6 StGG darstellt. Weil auch keine andere Verfassungsnorm existiert, die den Gesetzgeber verhalten würde, dem Verein ein subjektives Recht auf Eignungsfeststellung einzuräumen, erweist sich jene gesetzliche Bestimmung, aufgrund deren die Eignung mit Verordnung festgestellt wird, nicht wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem als verfassungswidrig. Dies wird im Folgenden näher ausgeführt.

II.1.3.2. Kein subjektives Recht auf Bestellung als Sachwalter, Bewohnervertreter und als Patientenanwalt sowie auf Feststellung der Eignung nach §1 VSPBG

Der Gesetzgeber beabsichtigte es im konkreten Regelungszusammenhang nicht, ein subjektives Recht eines Vereins auf Eignungsfeststellung gemäß §1 VSPBG zu schaffen. Das ist insbesondere deswegen verfassungskonform, weil die Feststellung der Eignung nach §1 VSPBG die Erwerbsfreiheit ebenso wenig berührt, wie die Bestellung einer Person (eines Vereins) als Sachwalter, Bewohnervertreter oder Patientenanwalt.

Die Übernahme einer Sachwalterschaft ist keine 'natürliche' Tätigkeit, die einem Menschen oder einem Verein aus eigener Kraft offen steht. Die Bestellung zum Sachwalter bedarf immer erst eines gerichtlichen Bestellungsaktes.

Bereits aus historischen Gründen ist die Übernahme von Sachwalterschaften auch nicht als 'Erwerbszweig' zu verstehen. So hat der Oberste Gerichtshof im Jahr 1967 in 1 Ob 196/67 (SZ 1968/208) festgestellt, dass die Übernahme des Amtes eines Kurators eine im Regelfall mit Mühen und Lasten, keinesfalls aber als eine mit materiellen Vorteilen verbundene Bürgerpflicht darstellt und der Kurator bzw. Sachwalter grundsätzlich keinen Anspruch auf Entlohnung gehabt habe (...). Dieses Grundkonzept, wohnt - wenn auch in leicht abgeänderter Form - auch heute noch dem Sachwalterschaftsrecht inne.

Gemäß §282 ABGB in der bis 30. Juni 2001 in Geltung gestandenen Fassung waren die Bestimmungen für den Vormund, soweit nicht anderes bestimmt ist, auch für die Rechte und Pflichten des Sachwalters (Kurators) maßgebend. Nach §266 ABGB in der bis 30. Juni 2001 in Geltung gestandenen Fassung konnte das Gericht 'emsigen Vormündern' aus den in Ersparung kommenden Einkünften eine verhältnismäßige jährliche Belohnung zuerkennen; doch durfte diese Belohnung nie mehr als 5 % der reinen Einkünfte betragen. Durch die durch das KindRÄG 2001 (BGBl. I Nr. 2000/135) geänderten §§266 und 267 ABGB wurden das Entgelt und der Aufwandersatz von Sachwaltern gesetzlich neu geregelt. Damit sollten finanzielle Anreize für die Übernahme der entsprechenden Pflichten, aber kein eigener Erwerbszweig geschaffen werden. Ebenso durch die durch das SWRÄG 2006 neu geschaffene Regelung des §276 ABGB, die inhaltlich weitgehend den Vorgängerbestimmungen nachgebildet ist (...), erfolgte diesbezüglich keine Änderung. Vielmehr geht etwa aus der Regierungsvorlage zum SWRÄG 2006 hervor, dass die Höchstzahlen gewährleisten sollen, dass die Sachwalterschaft - abgesehen von den Angehörigen der freien Rechtsberufe und den Mitarbeitern der Sachwaltervereine - nicht gewerbsmäßig ausgeübt wird (ErläutRV 1420 22. GP 5).

Art 6 Abs1 StGG bestimmt, dass jeder Staatsbürger unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben kann. Das Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung schützt jeden Beruf und jede Tätigkeit, die auf wirtschaftlichen Erwerb gerichtet ist. Darunter fallen alle selbstständigen und unselbstständigen Tätigkeiten, die Ausübung von Gewerben im Sinne der Gewerbeordnung ebenso wie die von deren Geltungsbereich ausgenommenen Berufe (zB freie Berufe) oder die Beschäftigung im öffentlichen Dienst (...). Es soll zwar jede Art und Weise, Vermögen zu erwerben, grundsätzlich gestattet sein, Art6 StGG setzt aber einen zugelassenen Erwerbszweig voraus (Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte [1963] 194).

Im Gegensatz zu Fällen, in denen es um die staatliche Beschränkung von auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten geht, die der Betreffende - bestünde die jeweilige Beschränkung nicht - aus eigener Kraft ausüben kann (zB Taxifahren, Errichten und Betreiben einer Krankenanstalt), hat man es hier mit einer staatlich verliehenen Funktion zu tun, die überhaupt erst durch einen staatlichen Verleihungsakt ins Leben gerufen wird. Die Bestellung als Sachwalter verleiht ein 'rechtliches Können', sie unterscheidet sich daher grundlegend von staatlichen Akten der Genehmigung, der Berufszulassung oder der Bedarfsprüfung, die ein 'natürliches Können' des Betroffenen durch Verbote und Beschränkungen limitieren.

Nur vor diesem Hintergrund ist verständlich, dass der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen hat, dass Rechtsnormen, die nur die Ausübung staatlicher Funktionen zum Gegenstand haben, die Rechtssphäre der diese Funktion ausübenden Organwalter nicht berühren. Sie greifen daher auch dann nicht in dessen Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung ein, wenn diese Funktion mit einer Aufwandsentschädigung verbunden ist, die - bei Verlust der Funktion - entfällt. Nur dann, wenn mit der verliehenen Funktion wesentliche, über eine Aufwandsentschädigung hinausgehende Einkommensbestandteile verknüpft sind, nimmt der Verfassungsgerichtshof einen Eingriff in die subjektive Rechtssphäre des Funktionsträgers an (mwN Grabenwarter, Die Freiheit der Erwerbsbetätigung: Art6 StGG, in Machacek/Pahr/Stadler, Die Grundrechte in Österreich II [1992] 553 [555 f]).

In diesem Sinn wurde etwa die Streichung aus der Liste der ehrenamtlichen Bewährungshelfer (denen nur eine pauschale Aufwandsentschädigung gebührt) vom Verfassungsgerichtshof nicht als Eingriff in die Rechtssphäre (auch nicht als Eingriff in die Erwerbsfreiheit gem. Art6 StGG, vgl Grabenwarter aaO) qualifiziert (VfSlg. 8774/1980), die Abberufung von einer Organfunktion, die mit wesentlichen und über eine Aufwandsentschädigung hinausgehenden grundlegenden Einkommensbestandteilen verbunden war, hingegen schon (VfGH 30.6.2007, KI-1/07).

Für den Bereich der Bewohnervertretung und der Patientenanwaltschaft gilt sinngemäß das soeben für die Sachwalterschaft Ausgeführte. So hat der Verfassungsgerichtshof etwa ausdrücklich festgestellt, dass es kein subjektives Recht auf Bestellung und Zuordnung im Sinn des §13 UbG gibt (B1873/06-12).

Legt man diese Rechtsprechung - insb die Entscheidung zur Streichung von der Liste der Bewährungshelfer (VfSlg. 8774/1980) - zugrunde, dann sprechen gute Gründe dafür, die unterlassene Feststellung der Eignung iSd VSPBG nicht als Eingriff in die Rechtssphäre der potentiellen geeigneten Vereine und Sachwalterschaftswerber zu qualifizieren. Denn der Sachwalter übt nur eine staatlich verliehene Funktion aus und erhält dafür bloß eine Aufwandsentschädigung für 'Zeit und Mühe' gemäß §276 ABGB. Selbst dass diese Aufwandsentschädigung bei einer Vielzahl von Sachwalterschaften größere Dimensionen erreichen kann, spricht nicht für einen Eingriff in subjektive Rechte.

Sowohl der Sachwalter als auch der Bewährungshelfer üben eine staatlich verliehene und mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Gemeinwohls einhergehende Funktion aus, auf deren Übertragung sie keinerlei subjektiven Rechtsanspruch haben. Ob diese der Besorgung öffentlicher Aufgaben dienende Funktion im Nahebereich hoheitlicher Tätigkeiten angesiedelt ist (wie bei der organisationsrechtlich verwandten Funktion des staatlich betrauten 'privaten' Bewährungshelfers) oder in einer nicht-staatlichen Funktionsausübung besteht (wie beim Sachwalter), kann unter den hier interessierenden Aspekten keinen entscheidenden Unterschied machen.

Denn, wie dargelegt, ist die Sachwalterschaft an sich als öffentliches Amt und nicht als Erwerbstätigkeit ausgestaltet. Niemand hat ein subjektives Recht darauf, als Sachwalter tätig zu sein; im Gesetz vorgesehene 'Belohnungen' sind nicht als Entlohnung einer Erwerbstätigkeit ausgestaltet, sondern als Aufwandsabgeltung für Mühewaltung. Wenn aber die Sachwalterschaft an sich keine Erwerbstätigkeit im Sinne des Art6 StGG ist - und das Gleiche gilt für Heimbewohner- und Patientenvertreter -[,] so kann der Gesetzgeber nicht dadurch gegen die Verfassung verstoßen haben, dass er kein subjektives Recht auf Eignungsfeststellung von Vereinen geschaffen hat, Aufgaben im Bereich der Sachwalterschaft und der Reim und Patientenvertretung wahrzunehmen: In den Anwendungsbereich des Grundrechts auf Erwerbsfreiheit mögen (selbstverständlich) die Tätigkeiten der bei den Vereinen angestellten Personen fallen, auf die Eignungsfeststellung des Vereins selbst trifft dies aber nicht zu. Aus der Summe der Ausübung von Tätigkeiten, die allesamt nicht durch Art6 StGG geschützt sind, kann nach Ansicht der Bundesregierung nicht allein deswegen eine diesem Grundrecht unterfallende Tätigkeit werden, weil sie von einem Verein wahrgenommen wird. Denn die gesetzlichen Rahmenbedingungen unterscheiden sich nicht, insbesondere hat der Verein ebenso wenig Anspruch auf ein echtes Einkommen, das über eine Aufwandsentschädigung hinausginge.

Der von der Beschwerdeführerin herangezogene Vergleich mit Gewerbetreibenden geht ins Leere. Zum einen stimmt es zwar, dass ein Gewerbetreibender keinen Anspruch auf bestimmte Aufträge hat, das liegt aber daran, dass die Beauftragung von Gewerbetreibenden durch Private im Bereich der Privatautonomie liegt (soweit ein Gewerbetreibender mit dem Staat kontrahiert, kommen ihm im Rahmen des Vergaberechts sehr wohl bestimmte subjektive Rechte zu). Zum anderen besteht aber überhaupt kein Zweifel, dass jeder einzelne Auftrag eines Gewerbetreibenden Erwerbszwecken dienen kann und in den Schutzbereich der Erwerbsfreiheit fällt, so dass es keiner weiteren Begründung bedarf, dass auch die Summe der Tätigkeiten des Gewerbetreibenden - seine gewerbliche Tätigkeit an sich - durch die Erwerbsfreiheit geschützt ist. Eben darin ist aber die Ausübung von Sachwalterschaften und die Tätigkeit eines Vereins nach dem VSPBG nicht vergleichbar.

Hinzuweisen ist schließlich darauf, dass die Eignungsfeststellung mittels Verordnung nach §1 VSPBG für den betroffenen Verein ausschließlich im Hinblick auf seine Tauglichkeit für die staatliche Verleihung von ausschließlich von öffentlichen Interessen getragenen Funktionen erfolgt und darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung oder Rechtswirkung entfaltet; mit der Verordnung nach §1 VSPBG wird ausschließlich eine nur für die staatliche Verleihung der Funktion der Bewohnervertretung nach §8 Abs2 HeimAufG unmittelbar auf Grund des Gesetzes, der Funktion als Sachwalter auf Grund eines Gerichtsentscheids sowie der Verleihung der Pflicht zur Namhaftmachung von PatientenanwältInnen nach §13 Abs1 UbG wiederum unmittelbar auf Grund des Gesetzes erhebliche Vorfrage geklärt, sodass das staatliche Verleihungsverfahren insoweit zweigeteilt ist.

Daher müssen für die Eignungsfeststellung die gleichen Voraussetzungen wie für die Verleihung der Funktion gelten, welche im öffentlichen Interesse (keinesfalls aber im Eigeninteresse des Vereins) gelegen ist. Ein 'Antrag' auf Eignungsfeststellung kommt somit nach der Gesetzeslage einer Anregung (ohne subjektives Recht) gleich (wie die Anregung auf Sachwalterbestellung). Die Eignungsfeststellung bedarf deshalb, da ausschließlich im Fremdinteresse gelegen und mit Pflichten verbunden, nur der Zustimmung des betroffenen Vereins, nicht aber einer formellen Antragstellung. Erforderlich ist nur eine Manifestation der Bereitschaft, eine derartige öffentliche Funktion zu übernehmen.

Da nicht in das verfassungsmäßig gewährleistete Recht auf Erwerbsfreiheit eingegriffen wird, besteht, wie bereits ausgeführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht keinerlei Notwendigkeit, Vereinen ein subjektives Recht auf Eignungsfeststellung einzuräumen. Der Gesetzgeber hat vielmehr von der Schaffung eines solchen subjektiven Rechts bewusst und zulässiger Weise abgesehen. Nach Ansicht der Bundesregierung folgt daraus auch, dass der Gesetzgeber befugt war, vorzusehen, dass die Eignungsfeststellung mittels Verordnung erfolgt. Die vom Verfassungsgerichtshof geäußerten Bedenken gegen die in Prüfung gezogene Norm erweisen sich daher nicht als zutreffend.

II.2. Verfassungskonforme Interpretation

II.2.1. Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof der hier vertretenen Auffassung, dass mangels Vorliegens von subjektiven Rechten auch kein Rechtsschutzdefizit für den im Ausgangsverfahren beschwerdeführenden Verein entstehen kann, nicht zu folgen vermag, bringt die Bundesregierung hilfsweise vor, dass die in Prüfung gezogene Norm einer verfassungskonformen Interpretation zugänglich ist.

II.2.2. Aus rechtsschutzbezogenen Gesichtspunkten lässt sich zwingend nur ableiten, dass eine Verweigerung der Eignungsfeststellung einer bescheidmäßigen Erledigung bedürfte. Gegen die (bejahende) Eignungsfeststellung durch Verordnung lassen sich hingegen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwände formulieren, weil es dann an einem entsprechenden Rechtsschutzbedürfnis des antragstellenden Vereins fehlte. Es wäre daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn zwar die (positive) Eignungsfeststellung in Verordnungsform ergeht, die negative (oder eingeschränkte) Eignungsfeststellung hingegen (allenfalls auch) in die Form eines bekämpfbaren Bescheides gekleidet wird.

II.2.3. Diese - je nach Inhalt der Erledigung differenzierende - Sichtweise entspricht der Rechtsprechung zur Anerkennung von Religionsgemeinschaften.

So wurde in VfSlg. 11.931/1988 ausdrücklich ausgeführt:

'Wird die Anerkennung - sogleich - durch Verordnung ausgesprochen (...), erübrigt sich die Erlassung eines Bescheides gegenüber dem Antragsteller. Gelangt die Behörde jedoch zum Ergebnis, dass es an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anerkennung mangelt, so hat sie über den Antrag bescheidmäßig (negativ) abzusprechen.'

An dieser Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof auch in der Folge festgehalten. In VfSlg. 13.134/1992 fasst der Gerichtshof seine bisherige Rechtsprechung wie folgt zusammen:

'Der Verfassungsgerichtshof geht in der eben wiedergegebenen Judikatur also davon aus, dass die Behörde, wenn sie im Zuge des Anerkennungsverfahrens das Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen festgestellt hat, verpflichtet ist, die Anerkennung zu gewähren, und dass sie das Ergebnis ihrer Ermittlungen in einer Weise zu äußern hat, die rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht. Bei positivem Ergebnis ihrer Ermittlungen ist sie verpflichtet, die Anerkennung durch Verordnung auszusprechen; sie kann außerdem (zusätzlich) bescheidmäßig das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen feststellen. Bei negativem Ergebnis ist dieses jedenfalls bescheidmäßig auszusprechen und zu begründen.'

Ganz ähnlich ist das Erkenntnis VfSlg. 14.295/1995 zu verstehen, auf das der Verfassungsgerichtshof im gegenständlichen Beschluss verweist.

II.2.4. Entscheidend ist im vorliegenden Kontext also, ob nach geltender Rechtslage - und sei es bei verfassungskonformer Auslegung - die Erlassung eines Bescheides bei negativer Eignungsfeststellung möglich und geboten ist. Die Anerkennung in Form einer Verordnung wäre hingegen auch unter Zugrundelegung der Vorjudikatur zu den Religionsgemeinschaften verfassungsrechtlich unbedenklich, ebenso die zusätzliche Verordnungserlassung im Fall einer negativen Entscheidung.

Im gegenständlichen Beschluss stellt der Verfassungsgerichtshof nun allerdings auch diese rechtliche Möglichkeit der Erlassung eines negativen Bescheides in Frage, wenn er ausführt, dass die (zusätzliche) Erlassung eines inhaltsgleichen Bescheides im Falle einer negativen Eignungsfeststellung 'dem Gesetz nicht zu entnehmen sein [dürfte]' (...). Der Verfassungsgerichtshof scheint dem VSPBG daher eine Anordnung des Inhalts zu unterstellen, dass das Bundesministerium für Justiz bei der Entscheidung über die Eignungsfeststellung 'ausschließlich' an die Verwendung der Verordnungsform gebunden sei.

II.2.5. Der Wortlaut des §1 Abs1 VSPBG sieht vor, dass 'die

Eignung eines Vereins ... mit Verordnung festzustellen' ist.

Sprachlich betrachtet wird die Verordnungsform also nur für die (positive) Feststellung der Eignung vorgeschrieben. Für die Alternative einer negativen Entscheidung trifft §1 Abs1 VSPBG gar keine Aussage hinsichtlich der gebotenen Rechtsform. Abgesehen davon würde die Formulierung des §1 Abs1 VSPBG die zusätzliche (parallele) Erlassung eines Bescheides nicht einmal für den Fall der (positiven) Eignungsfeststellung ausschließen. Die Annahme, das Gesetz zwinge zur 'ausschließlichen Verwendung der Verordnungsform', findet im Wortlaut des VSPBG keine Stütze, allerdings in der bisherigen Verwaltungspraxis des Bundesministeriums für Justiz. Auch die Absätze 2 und 3 des §1 VSPBG beziehen sich nur auf die positive Erledigung und sagen über die Rechtsform einer ablehnenden Entscheidung nichts aus.

Selbst wenn §1 Abs1 VSP[B]G hinsichtlich der Form der ablehnenden Entscheidung mehrdeutig wäre, müsste bei verfassungskonformer Auslegung (die gerade auch hinsichtlich der gebotenen Rechtsschutzformen zu beachten ist, vgl. zur Anerkennung von Religionsgemeinschaften wieder VfSlg. 11.931/1988 und 13.134/1992) einer Interpretation der Vorzug gegeben werden, die der Bundesministerin für Justiz die Wahl der Bescheidform im Fall einer negativen Entscheidung nicht verwehrt.

Es ist daher festzuhalten, dass §1 Abs1 VSPBG - auch unter Einbeziehung der Abs2 und 3 - die Erlassung einer Verordnung nur für den Fall einer positiven Eignungsfeststellung zwingend vorschreibt. Der Wortlaut dieser Bestimmung schließt jedoch die Erlassung eines Bescheides bei der negativen Eignungsfeststellung ebenso wenig aus wie eine allenfalls zusätzliche Bescheiderlassung bei einer positiven Eignungsfeststellung.

II.2.6. Ergänzend darf daran erinnert werden, dass der Verfassungsgerichtshof auch in seiner Rechtsprechung zur Anerkennung von Religionsgemeinschaften die von ihm (verfassungskonform) bejahte bescheidmäßige Ablehnung der Anerkennung nicht auf eine explizite Norm im Anerkennungsgesetz stützen konnte. Denn das AnerkennungsG, RGBl. 1874/68, spricht lediglich davon, dass die 'Anerkennung von dem Cultusminister ausgesprochen' werden müsse (§2 AnerkennungsG), schweigt jedoch völlig über die Rechtsform der Anerkennung bzw deren Verweigerung."

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Das Gesetzesprüfungsverfahren ist zulässig. Im Verfahren ist nichts hervorgekommen, was an der Zulässigkeit der Beschwerde oder an der Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Bestimmung zweifeln ließe.

2. Die Bedenken haben sich aber im Ergebnis als nicht begründet erwiesen:

2.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont, ist aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsschutzkonzept ein für den Gesetzgeber bestehender "Rechtstypenzwang" abzuleiten (vgl. dazu VfSlg. 1685/1948, 3820/1960, 3892/1961, 14.295/1995, 17.018/2003, 17.137/2004; zuletzt VfGH 12.3.2009, G164/08). Dieser verlangt vom Gesetzgeber, individuelle verwaltungsbehördliche Erledigungen in der Form eines Bescheides vorzusehen (vgl. VfSlg. 11.590/1987, 13.223/1992, 13.564/1993, 13.699/1994). Es wäre in diesen Fällen ein Missbrauch der Form, wenn bei ausschließlich individuellen verwaltungsbehördlichen Erledigungen die Form der Verordnung vorgesehen wäre.

Es gibt jedoch Konstellationen, in denen einem Verwaltungsakt individuell-konkrete Wirkungen ebenso anhaften wie generell-abstrakte, sodass der Gesetzgeber weder mit der Gebrauchnahme vom Instrument des Bescheides noch mit jenem der Verordnung jeweils für sich allein vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsgebots die angestrebten normativen Wirkungen zu erzielen vermag. Der Verfassungsgerichtshof hat es daher schon in seiner bisherigen Rechtsprechung in derartigen Fällen für zulässig erachtet, wenn sich der Gesetzgeber als Form des Verwaltungshandelns der Verordnung bediente (vgl. etwa VfSlg. 11.460/1987 - Verhängung von Prostitutionsverboten für einzelne Häuser; VfSlg. 14.146/1995 - Feststellung der Gleichwertigkeit mehrerer Krankenanstalten; früher schon VfSlg. 10.377/1985 - Flächenwidmungs- bzw. Bebauungspläne für ein Grundstück), worauf die Bundesregierung in ihrer Äußerung der Sache nach zurecht hinweist.

In seinem Erkenntnis VfSlg. 17.137/2004 hat der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit dem "opting-out" bestimmter Berufsgruppen aus der gesetzlichen Sozialversicherung nach dem GSVG die Erlassung einer Verordnung wegen der generellen Wirkung der Genehmigung des "opting-out" durch den Bundesminister sogar für geboten erachtet, obwohl die Entscheidung auf Antrag der zuständigen gesetzlichen beruflichen Vertretung dieser gegenüber ergeht.

Ein vergleichbarer Fall liegt hier insoweit vor, als der Gesetzgeber schon bei Erlassung des ersten Gesetzes über die Vereinssachwalterschaft zwar dem Bundesminister für Justiz die Zuständigkeit zur Anerkennung geeigneter Sachwaltervereine mittels Bescheides übertragen, sich jedoch gleichzeitig wegen der von ihm zutreffend erkannten generellen Wirkung dieses Bescheides für die Gerichtsbarkeit schlechthin genötigt gesehen hat, für seine (verordnungsgleiche) Kundmachung im Amtsblatt der Österreichischen Justizverwaltung Sorge zu tragen (vgl. ArtIX Z1 des Bundesgesetzes vom 2. Februar 1983 über die Sachwalterschaft für behinderte Personen, BGBl. 136). Wenn der Gesetzgeber mit dem Vereinssachwalter- und Patientenanwaltsgesetz (VSPAG), BGBl. 156/1990, wegen der Bedeutung des Bescheides über die Anerkennung eines Vereins als geeigneter Sachwalterverein für die Gerichte die Eignungsfeststellung ausdrücklich auf die Stufe der Verordnung gehoben hat, dann liegt kein Missbrauch der Form im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung vor. Es kann auf sich beruhen, ob die generelle Wirkung der Anerkennung der Eignung eines Vereins dergestalt ist, dass daraus geradezu das Gebot der Erlassung einer Verordnung abgeleitet werden müsste, zumal vergleichbare Rechtsschutzgründe wie jene im Erkenntnis VfSlg. 17.137/2004 nicht vorzuliegen scheinen. Die Festlegung der Verordnung als Instrument der Feststellung der Eignung eines Vereins zur Ausübung der Sachwalterschaft lag aber angesichts der Wirkungen dieser Anerkennung jedenfalls in seinem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum.

Ungeachtet der Verpflichtung der Behörde, eine solche Verordnung zu erlassen, hat zwar eine in der Sache abweisende Erledigung vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips iVm Art144 B-VG jedenfalls in der Rechtsform eines Bescheides zu ergehen; eine solche Bescheiderlassung hat der Gesetzgeber aber allein dadurch, dass er in §1 Abs1 VSPBG für die positive Erledigung eines solchen Antrages das Instrument der Verordnung gewählt hat, nicht ausgeschlossen, weshalb der Norm auch in dieser Hinsicht keine Verfassungswidrigkeit anhaftet.

2.2. Liegt ein Missbrauch der Form danach nicht vor, so ist den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit der in Prüfung gezogenen Bestimmung des §1 VSPBG der Boden entzogen. Die Bestimmung war daher nicht als verfassungswidrig aufzuheben.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.