OLG Wien 133R136/17y

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folgegegeben.

Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 1.524,30 (netto) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der internationalen Wortbildmarke Nr 822384 (= angegriffene Marke; Registrierungsdatum 23.7.2003)

die für die nachstehenden Waren und Dienstleistungen der nachstehenden Klassen eingetragen ist:

[17 Gutta-percha, rubber, balata and their substitutes, not included in other classes, semi-finished products made of plastics in the form of sheets, plates, bars; rubber and plastic based foam materials; sealants and mastics; thermal, electric, sound and insulation sheathing, insulating plasters, asbestos, mica and asbestos and mica products, piping (with the exception of metal tubes); semi-worked cellulose other than for packing purposes;

19 Construction materials, including semi-worked sawn timber, beams, planks, wood panels, plywood; building materials of composite materials made from wood and other materials; bricks, glass tiles, moulded bricks, paving tiles, lining tiles, lintels, roofing fabric, finish flooring for construction purposes; natural and artificial stone, cement, lime, binding agents for construction purposes, mortar, plaster, gravel, tubes made of sandstone and cement; materials for making roads, asphalt, tar, feldspar; mobile homes; tombstones; chimneys;]

20 Furniture, including metal and camping furniture; mirrors, picture frames; goods made of wood, cork, reed, cane, wicker branches, horn, bone, ivory, whalebone, tortoiseshell, yellow amber, mother-of-pearl, meerschaum, not included in other classes; goods, not included in other classes, made of plastic materials; bedding articles, mattresses, mattresses made of animal hair, bolsters;

21 Cut glass for interior furniture;

37 Installation and repair of furniture.

Die Löschung der Marke in Bezug auf die Waren der Klassen 17 und 19 bekämpft die Antragsgegnerin in der hier zu behandelnden Berufung nicht.

2. Die Antragstellerin brachte am 1.3.2012 einen Antrag auf Löschung dieser Wortbildmarke für das Gebiet der Republik Österreich ein und begehrt, gestützt auf § 33a MSchG, die Löschung, weil die Antragsgegnerin die Marke für die geschützten Waren und Dienstleistungen zumindest innerhalb der letzten fünf Jahre (maßgeblicher Zeitraum 1.3.2007 bis 29.2.2012) weder selbst noch durch Dritte ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt habe.

3. Die Antragsgegnerin bestritt die Berechtigung des Löschungsantrags und führte aus, dass sie ihrerseits am 21.5.2010 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke der Antragstellerin Nr 3595253 (Registrierungsdatum 18.1.2010):

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen

6 Türen aus Metall, Türrahmen aus Metall, Badekabinen aus Metall, Schutzgitter, Möbelbeschläge aus Metall, Fenster aus Metall, Treppen aus Metall, Stangen, Jalousien aus Metall;

19 Holzvertäfelungen, Bauholz, Türen nicht aus Metall, Türrahmen nicht aus Metall, Fenster nicht aus Metall, Plattenbeläge, Parkett, Treppen, Fensterglas, Terrakotta, Wandfliesen, Jalousien nicht aus Metall;

20 Möbel, Stühle, Betten, Tische, Kleiderschränke, Türen für Möbel, Gartenmöbel, Bilderrahmen, Vorhangstangen;

27 Fußbodenbeläge, Teppiche, Matten, Tapeten nicht aus textilem Material, Fußmatten;

37 Tischlerei, Möbeleinrichtung;

42 Möbeldesign, innenarchitektonische Planung von Räumen, Beratung im Bereich Innenarchitektur.

wegen verwechselbarer Ähnlichkeit und wegen bösgläubiger Anmeldung eingebracht habe. Diesem Antrag sei mit Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO vom 23.11.2011 stattgegeben und ausgesprochen worden, dass aufgrund der teilweisen Ähnlichkeit und teilweisen Identität der Waren und Dienstleistungen die Zeichen als verwechselbar zu beurteilen seien. Dagegen habe die Antragstellerin am 18.1.2012 Beschwerde eingebracht und das Verfahren sei noch anhängig.

Zur kennzeichenmäßigen Benutzung führte sie aus, dass sie seit Jahren über ihre slowakische Tochter INDECO s.r.o., an der sie zu mehr als 50 % beteiligt sei, versuche, ihre Produkte auf dem österreichischen Markt zu platzieren. Die Benutzungshandlungen der slowakischen Tochter seien ihr zuzurechnen. Sie habe auch über die slowakische Tochter am 1.3.2010 mit Mag. Ockova einen Vertrag geschlossen, wonach diese verpflichtet sei, die Kataloge der Antragsgegnerin zu verteilen. In den Katalogen werde die angegriffene Marke genauso verwendet wie sie registriert sei. Obwohl der Aufbau eines österreichischen Marktes für ein tschechisches oder slowakisches Unternehmen schwierig sei, seien nennenswerte Umsätze mit österreichischen Kunden getätigt worden. All diese Umsätze seien von der slowakischen Tochter erzielt worden, sodass der Zusatz „CZ" in der Marke nicht aufscheine; dieser Zusatz wäre für ein slowakisches Unternehmen täuschend.

4. Mit dem angefochtenen Beschluss, den Parteienvertretern zugestellt am 3.7. und 4.7.2017, gab die Nichtigkeitsabteilung dem Löschungsantrag statt, wobei es in der Zusammenschau der vorgelegten Nachweise zur Überzeugung gelangte, dass keine ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke erfolgt sei; zumindest sei der erforderliche Nachweis nicht erbracht worden. Das Zeichen sei daher nach § 33a MSchG zu löschen. Dabei ging die Nichtigkeitsabteilung von folgenden – auf das Wesentliche zusammengefassten – Sachverhalt aus:

«Die Antragsgegnerin ist seit 16.5.2009 zu 80 % an der slowakischen INDECO s.r.o. beteiligt. Die Antragsgegnerin hat einen dreisprachig abgefassten Katalog herausgegeben. Der Katalog ist undatiert und weist ein Titelblatt (nur) in tschechischer Sprache auf, auf welchem die angegriffene Marke aufscheint. Im Übrigen ist der Katalog bei den wesentlichen Texten dreisprachig abgefasst (Tschechisch, Englisch, Deutsch). Eine Druckereirechnung zeigt, dass vom Katalog im Jahre 2007 15.000 Stück gedruckt wurden. Der Katalog enthält Bilder von Schränken für Wohnzimmer, Kinderzimmer, Schlafzimmer, Ankleidezimmer und Dielen sowie Betten und Nachtkästchen, Metallbetten und Metallbeistelltische, Sessel (mit Metallfüßen) und zeigt auch einen Glastisch. Als Zubehör sind Teppiche, Lampen, Pölster und Aufbewahrungskörbe abgebildet. Im Katalog findet sich eine Landkarte mit den Verkaufsstellen der Antragsgegnerin, Österreich ist auf der Abbildung nicht eingetragen. Es kann nicht festgestellt werden, wie viele Kataloge in welchem Zeitraum in Österreich verteilt wurden.

Die INDECO s.r.o. hat am 1.3.2010 mit Mag. Andrea Ockova eine schriftliche Vereinbarung getroffen (Anmerkung: als externe Marketingmaßnahme), aus der hervorgeht, dass Mag. Ockova in der Zeit vom 1.4.2010 bis 30.9.2010 verpflichtet ist, die Marke INDECO in Österreich bekanntzumachen und Kataloge zu verteilen. Als Entgelt ist der Betrag von EUR 1.860 genannt; eine Stückzahl der Kataloge ist nicht angeführt. Es kann nicht festgestellt werden, in welcher Art und Weise eine Verteilung erfolgt sein soll oder wie viele Kataloge an welchen Kreis oder welche Personen in Österreich in welchem Zeitraum von Mag. Ockova oder auch in anderer Weise verteilt wurden.

In den Jahren 2007 bis 2011 wurde ein Verkauf von sechs Einbaugarderoben, zwei Schiebetüren mit Zubehör und Büromöbel an Kunden mit Adressen in Österreich nachgewiesen. Die Rechnungen sind ausgestellt von der slowakischen Firma INDECO s.r.o.; die Rechnungen datieren von März 2007, Juli 2009 (zwei Rechnungen), Dezember 2010 sowie Februar 2011 (zwei Rechnungen) sowie Juni, Juli und November 2011.

Die einzelnen Rechnungsposten betragen für Einbaugarderroben insgesamt EUR 4.646,19, für Schiebetüren EUR 677,78 und für Büromöbel EUR 6.590; in diesen Summen sind die in den Rechnungen angeführten Anzahlungen mitberücksichtigt. Der nachgewiesene Gesamtumsatz beträgt damit EUR 11.913,97. Die neun Rechnungen sind in slowakischer Sprache abgefasst, die Rechnungen sind an Abnehmer in Wien, Hainburg, Gattendorf und Bruck an der Leitha gerichtet; in sieben der insgesamt neun Rechnungen ist bei der Warenangabe zusätzlich das Markenwort INDECO genannt. Eine Lieferung der Waren nach Österreich ist in den Rechnungen nicht angeführt, auch keine anderen, zusätzlichen Dienstleistungen, wie etwa Möbelmontage. Auch ergibt sich aus den Unterlagen weder ein Dienstleistungsangebot bezüglich Reparatur von Möbeln, noch eine Erbringung einer Reparaturdienstleistung. Eine Verrechnung von Liefer- und/oder Montage- und/oder Reparaturdienstleistungen (nach oder in Österreich) und damit überhaupt eine entgeltliche Erbringung dieser Dienstleistungen konnte anhand der Rechnungen und auch der sonstigen vorgelegten Unterlagen nicht festgestellt werden.

Im Jahre 2009 hat die Antragsgegnerin einen fünfseitigen deutschsprachigen Katalog mit dem Titel „Küchen nach Maß" herausgegeben; dieser Katalog enthält Bilder von Einbauküchenmöbeln, Sesseln und Tischen für die Küche mit (deutschsprachigen) Erklärungen zu den abgebildeten Küchenmöbeln. Der Katalog weist auf dem Titelblatt die angegriffene Marke (in heller Schrift auf dunklem Hintergrund) und auf der letzten Seite (in dunkler Schrift auf hellem Hintergrund) mit dem dreifärbigen dreieckigsförmigen Bildelement entsprechend der Markenregistrierung auf. Aus der Rechnung kann abgeleitet werden, dass der Katalog in einer Stückzahl von 2.000 im November/Dezember 2009 gedruckt wurde. Nicht festgestellt werden konnte, dass der Katalog in Österreich in Umlauf gebracht wurde.

Die angegriffene Marke scheint auf dem Titelblatt der Beilage ./6 mit dem Zusatz CZ in heller Schrift auf dunklem Hintergrund samt dem grafischen Dreieckselement mit einem „R im Kreis" (®) auf sowie auf dem letzten Blatt der Beilage ./6 die Firmenangabe INDECO CZ s.r.o. (mit einer Anschrift in Prag) und die Internetadresse http://www.indeco.cz/ . In Beilage ./9 scheint das Markenwort INDECO auf dem Titelblatt samt dem grafischen Dreieckselement (in den Farben blau, grün und rot) mit dem ® auf und auf der letzten Seite wiederum in heller Schrift auf dunklem Hintergrund, mit dem Dreiecksbildelement; in diesem Katalog erfolgt die Wiedergabe der Wortbildmarke ohne den Zusatz CZ. Im Beilagenkonvolut ./7 scheint die Firmenbezeichnung INDECO s.r.o. im Eigentumsvorbehalt auf, zusätzlich weisen diese Unterlagen den Firmenstempel der Antragsgegnerin INDECO s.r.o. auf und ist zum Teil das Markenwort INDECO neben der Warenangabe in den Rechnungspositionen genannt.

Das Beilagenkonvolut ./8 weist zum Teil die Wortbildmarke ohne den Zusatz CZ auf, und zwar im Briefkopf in schwarz/weiß, weil es sich um schwarz/weiß Kopien handelt. Als Aussteller der Unterlagen scheint entweder „Bajkalska 34, BauMax, 8221 09 Bratislava" oder „Pribinova 8, 811 09 Bratislava, e-mail mailto:showroom@indeco.sk" auf; auf einem Teil dieser Unterlagen ist auch ein Firmenstempel mit dem Wort INDECO samt grafischer Ausgestaltung (dem dreieckigen Bildelement der verfahrensgegenständlichen Wortbildmarke) angebracht; in 11 der insgesamt 12 mit dem Konvolut ./8 vorgelegten Kopien sind als Adressaten Personen mit Anschriften in Wien, Hainburg, Gattendorf, Kittsee und Bruck an der Leitha angeführt; die Unterlagen weisen verschiedene Eurobeträge auf und datieren aus der Zeit von Juli 2009 bis September 2011, jedoch ist ein weiterer Inhalt der Unterlagen (aufgrund der Sprache) nicht feststellbar, allerdings handelt es sich dabei offenbar um Geschäftsunterlagen der Firma INDECO in Bratislava. Somit war nur eine Verwendung der angegriffenen Marke in der dargelegten Form in Geschäftsunterlagen der INDECO s.r.o. in Bratislava festzustellen.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin in Österreich im relevanten Zeitraum ein Geschäft oder eine Filiale errichtet hat; ebenso wenig, dass die Antragsgegnerin im relevanten Zeitpunkt kontinuierlich von Tschechien oder von der Slowakei aus Waren nach Österreich importiert oder geliefert hat oder in Österreich einen dauerhaften Ansprechpartner oder Vertriebspartner für die Waren gehabt hat.

Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass Kataloge von Mag. Ockova oder auf einem anderen Weg an Innenarchitekten oder an Konsumenten in Österreich verteilt wurden. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin Lizenzverträge für den Vertrieb ihrer Waren unter der angegriffenen Marke mit österreichischen Händlern, Baumärkten, Einrichtungshäusern im relevanten Zeitraum geschlossen hat. Es konnten keine Feststellungen getroffen werden, inwiefern auf den nach Österreich verkaufen Waren die angegriffene Marke aufgeschienen ist.»

5. Nur gegen die Löschung der angegriffenen Marke in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 20, 21 und 37 richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt, den Löschungsantrag abzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

6. Aus systematischen Gründen ist – entgegen dem Aufbau der Berufung – zunächst auf die Beweisrüge einzugehen:

6.1 Die Antragsgegnerin kritisiert dabei folgende Feststellungen als unzutreffend:

Seite 8 [in den im Akt enthaltenen Stücken der angefochtenen Entscheidung auf Seite 10]:

«[…] es konnte nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin im relevanten Zeitraum kontinuierlich von Tschechien bzw. von der Slowakei aus Waren nach Österreich importiert bzw. geliefert hat und es konnte nicht festgestellt werden, dass es in Österreich einen dauerhaften Ansprechpartner bzw. Vertriebspartner für die Waren der Antragsgegnerin gegeben hat. Auch konnte nicht festgestellt werden, dass Kataloge von Frau Ockova oder auf anderem Weg an Innenarchitekten oder an Konsumenten in Österreich verteilt wurden, da allein der Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung (Beilage ./5) keinen Nachweis für eine Erfüllung des Vertrags bietet, also keinen Beweis für eine Verteilung des Kataloges bei den österreichischen Verkehrskreisen darstellt und damit kein Nachweis über eine Katalogverteilung vorliegt.»

Seite 16 [Seite 18]:

«Hinsichtlich der Kataloge bzw. Prospekte wurde kein Beweis erbracht, dass die Beilagen ./6 und ./9 tatsächlich in Österreich verteilt wurden.

[…]

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die bloße Existenz von Katalogen es allenfalls wahrscheinlich oder glaubhaft erscheinen lassen kann, dass die durch die Marke geschützten Waren im Schutzgebiet vertrieben oder zumindest angeboten wurden, aber sie [gemeint: die Antragsgegnerin] vermag dies nicht zu beweisen, [...]. Wie erwähnt wurde nur die Herausgabe der Kataloge (Beilage ./6 und ./9) nachgewiesen, aber weder ein Zeitpunkt, noch eine Art oder der Umfang der Verteilung in Österreich konnte herausgefunden werden, sodass daraus kein Rückschluss auf ein Anbieten der (in den Katalogen präsentierten) Waren in Österreich möglich war. Die aufgezeigten Verhältnismäßigkeiten zwischen Katalogkosten und in den Rechnungen ausgewiesenem Umsatz zeigen eher an, dass bereits der Katalog Beilage ./6 nicht an die Konsumenten in Österreich gelangt ist, und hinsichtlich des 2. Katalogs betreffend Küchen spricht der Umstand gegen jede Katalogverteilung, dass kein diesbezüglicher Warenverkauf erfolgt ist, also keine der Rechnungen (Beilage ./7) Küchenmöbel umfasst.»

Die Feststellungen seien unrichtig, weil der Umstand, dass Mag. Ockova ein Entgelt von EUR 1.860 erhalten habe, eindeutig gegen die getroffene Annahme spreche, dass keinerlei Maßnahmen zur Bekanntmachung der Marke in Österreich getroffen worden seien. Unrichtig sei auch, dass der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Druckkosten der Kataloge und Umsatz mit den Waren als Anscheinsbeweis dienen müssen, dass der Katalog nicht in Österreich verteilt worden sei. Der zeitliche Zusammenhang spreche eindeutig dafür, dass die Marketingmaßnahmen von Mag. Ockova erfolgreich gewesen seien und dass die Kataloge sehr wohl an österreichische Kunden verteilt worden seien. Sie begehrt folgende Ersatzfeststellungen:

«Aus der festgestellten hohen Auflage der Kataloge (Beilage ./6 und Beilage ./9), deren Verfassung in deutscher Sprache, der vertraglich abgesicherten und entgeltlichen Marketingmaßnahmen durch Frau Mag. Andrea Ockova (Beilage ./5) und dem zeitlichen Zusammenhang der getätigten Verkäufe der Lizenznehmerin der Antragsgegnerin im relevanten Beobachtungszeitraum über einschlägige Waren an österreichischen Kunden (Beilage ./7, Beilage ./8) kann unmittelbar geschlossen werden, dass tatsächlich Waren und Dienstleistungen unter der Marke angeboten wurden und auch tatsächlich Waren verkauft wurden.»

6.2 Die Antragsgegnerin bekämpft damit im Kern nur die rechtliche Beurteilung/rechtlichen Schlussfolgerungen, indem sie versucht, die vorgelegten (urkundlichen) Nachweise günstig für eine kennzeichenmäßige Benutzung der angegriffenen Marke im maßgeblichen Zeitraum vom 1.3.2007 bis 29.2.2012 zu interpretieren. Da der Inhalt der Urkunden unstrittig ist und die Richtigkeit der darauf abzielenden Konstatierungen nicht in Abrede gestellt wird, sondern nur die von der Nichtigkeitsabteilung daraus abgeleiteten rechtlichen Schlussfolgerungen, ist darauf bei der Behandlung der rechtlichen Beurteilung einzugehen, die (bei gesetzmäßiger Ausführung) allseitig zu prüfen ist (Kodek in Rechberger ⁴ § 471 ZPO Rz 9 mwN). Dies trifft auch auf die in der Berufung unter Punkt 3.2. bekämpften Feststellungen und begehrte Ersatzfeststellung zu.

6.3 Die Antragsgegnerin moniert, dass aufgrund der erwiesenen Lieferung der Waren nach Österreich auch festzustellen gewesen wäre, dass auch Lieferungs- und Montagearbeiten erfolgt seien und die Marke auch für die geschützten Dienstleistungen der Klasse 37 genutzt worden sei. Sie begehrt daher eine darauf abzielende „Ersatzfeststellung".

6.4 Darauf hinzuweisen ist, dass diesem „Begehren" folgende nicht bekämpfte Feststellungen der Nichtigkeitsabteilung entgegenstehen:

«Eine Lieferung der Ware nach Österreich ist in den vorgelegten Rechnungen nicht angeführt, auch keine anderen, zusätzlichen Dienstleistungen wie etwa eine Möbelmontage. Auch ergibt sich aus den Unterlagen weder ein Dienstleistungsangebot bezüglich Reparatur von Möbeln noch eine Erbringung einer Reparaturdienstleistung. Eine Verrechnung von Liefer- und/oder Montage- und/oder Reparaturdienstleistungen (nach oder in Österreich) und damit überhaupt eine entgeltliche Erbringung dieser Dienstleistungen konnte anhand der Rechnungen und auch der sonstigen Unterlagen nicht festgestellt werden.»

Es überzeugt auch nicht die Argumentation, dass ein Verkauf der festgestellten Waren nach Österreich zwingend mit der Lieferung und Montage einhergehen muss. Beides ist zwar (theoretisch) denkbar, in der Regel ist aber für die Lieferung und/oder die Montage ein Entgelt zu zahlen. Derartiges kann aber dem Beilagenkonvolut ./7 und ./8 nicht entnommen werden.

6.5 Im Ergebnis übernimmt daher das Berufungsgericht den von der Nichtigkeitsabteilung ermittelten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde.

7. Zur Rechtsrüge:

7.1 In der Rechtsrüge wiederholt die Antragsgegnerin im Wesentlichen die ohnedies von der Nichtigkeitsabteilung festgestellten Nachweise/Urkunden für eine Benützung der angegriffenen Marke und nimmt den Standpunkt ein, dass damit eine von der Rechtsprechung geforderte ernsthafte Benutzung nachgewiesen worden sei. Die in hoher Auflage gedruckten Kataloge, die allein für den österreichischen Markt bestimmt sein konnten (Deutschland werde von der Antragsgegnerin aktenkundigerweise nicht beliefert) seien ein zusätzliches Beweismittel für die Markenverwendung. Die vertragliche Sicherstellung der Markenverwendung in Österreich durch Mag. Ockova sei ein weiterer Beweis dafür, dass die Antragsgegnerin im relevanten Zeitraum die Marke ernsthaft benutzt habe. Das Verlangen, dass die Antragsgegnerin zusätzlich auch noch – wie von der Nichtigkeitsabteilung gefordert – überprüft und nachweist, wie viele Kataloge tatsächlich in Österreich verteilt worden seien, würde jedenfalls die Nachweispflicht der Markeninhaberin zur ernsthaften Benutzung überspannen. Möge auch der Gesamtumsatz der neun Rechnungen von EUR 11.913,97 wirtschaftlich nicht bedeutend sein, gehe er aber jedenfalls über sporadische, zufällige Verkäufe hinaus. Ein wirtschaftliches Mindestmaß für eine Verwendung bestehe nach der Rechtsprechung nicht.

7.2 Nach § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten (oder gemäß § 2 Abs 2 MSchG in Österreich Schutz genießenden) Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Die Benutzung im Sinne des Abs 1 ist gemäß § 33a Abs 5 MSchG vom Markeninhaber nachzuweisen. Zweck der Benutzungsobliegenheit ist es, das Markenregister durch Löschung nicht benutzter Marken zu entlasten (RIS-Justiz RS0066801; 4 Ob 98/14m, Feeling/Feel II; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 4).

Eine Marke wird „ernsthaft benutzt", wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (C‑40/01 , Ansul, Rz 43; C‑416/04 P , Sunrider, Rz 70; C‑259/02 , La Mer Technology, Rz 27; Om 8/11, WEG; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RIS-Justiz RS0123519; RW0000854).

Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab C‑342/97 , Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel I; RIS-Justiz RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 33a Rz 27 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rz 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl; siehe auch RIS-Justiz RW0000854).

7.3 Dafür reicht es nicht aus, die Marke etwa in Katalogen, auf Versandtaschen, Einkaufstüten, Regal- und Preisaufklebern, in Schaufenstern und Geschäftsräumen sowie in der Werbung oder dergleichen, zum Beispiel auf Rechnungen, Bestellsteinen oder Klebebändern, zu verwenden, wenn der Verkehr im Zeichen nur ein Hinweis auf das Unternehmen und nicht auch einen Hinweis auf die Herkunft der Ware oder die Dienstleistung zu einer Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zieht. Ohne einen konkreten Bezug zu einer Ware oder zu einer Dienstleistung bezieht sich ein solcher Hinweis allenfalls auf die Ware oder Dienstleistung des Handelsunternehmens, nicht aber auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, Otto; I ZB 10/03 = GRUR 2006, 150, Rz 9, 11, Norma; Feser, Markenrecht⁴ § 26 Markengesetz Rz 7).

7.4 Bei der Prüfung der ernsthaften Markenbenutzung sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass das Zeichen tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren und/oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (RIS-Justiz RS0123519 unter Hinweis auf C‑40/01 = GRUR 2003, 425, Ansul; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 33a Rz 29; Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 26 Rz 216; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz12, § 26 Rz 9 ff). Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (C‑416/04 P , Vitafruit).

Nach Ansicht des Berufungssenats ist die ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung einer Marke eine gemischte Rechtsfrage, deren Beantwortung von vorgelagerten Tatsachenfeststellungen über Art und Umfang der einzelnen Verwendungshandlungen und/oder über die Branchenüblichkeit sowie Verkehrsauffassung abhängt (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 26 Rz 15; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz12, § 26 Rz 9 ff). Bei dieser Einzelfallprüfung sind insbesondere die Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, duie Merkmale des jeweiligen Markts sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke zu berücksichtigen (C‑40/01 , Minimax). Vorgelegte Urkunden sind nicht einzeln zu betrachten; maßgeblich ist, welches Ausmaß des Gebrauchs sich aus den Urkunden ergibt (Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 33a Rz 32 mwN).

7.5 Im konkreten Fall hat die Antragsgegnerin den Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung ihrer Marke sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht zu erbringen (Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 33a Rz 12). Auch wenn an die rechtserhaltende Benutzung der Marke keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, wurde auf der Tatsachenebene nur nachgewiesen, dass

• als Marketingmaßnahme ein (entgeltlicher) Vertrag mit Mag. Ockova geschlossen wurde, der sie verpflichtete, im Zeitraum 1.4.2010 bis 30.9.2010 in Österreich die Marke INDECO bekannt zu machen und Verkaufskataloge zu verteilen, wobei über die Erfüllung/das Ausmaß der Erfüllung im Wesentlichen eine Negativfestllung getroffen wurde;
• in den Jahren 2007 bis 2011 Einbaugarderoben, zwei Schiebetüren mit Zubehör und Büromöbel im Gesamtumsatzwert von EUR 11.913,97 nach Österreich verkauft wurden, wobei in sieben der insgesamt neun Rechnungen das Markenwort INDECO verwendet wurde;
• im Jahr 2007 ein Katalog über diverse Möbel und Wohnzubehör, auf dessen Titelblatt die angegriffene Marke aufscheint, in einer Auflage von 15.000 Stück gedruckt wurde, dessen wesentliche Textpassagen dreisprachig (Tschechisch, Englisch und Deutsch) sind, wobei nicht festgestellt werden konnte, wie viele Kataloge in welchem Zeitraum in Österreich verteilt wurden;
• im Jahr 2009 der fünfseitige deutschsprachige Katalog „Küchen nach Maß" herausgegeben wurde, wobei auch in diesem Fall nicht festgestellt werden konnte, dass der Katalog in Österreich in Umlauf gebracht wurde.

Ausgehend davon sowie in Berücksichtigung der Besonderheiten der Branche und der Art der betreffenden Waren und Dienstleistungen ist bezogen auf den österreichischen Markt die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung nicht korrekturbedürftig. In der Zusammenschau der vorliegenden Urkunden ist der Antragsgegnerin im Ergebnis der ihr obliegende Nachweis einer ernsthaften kennzeichenmäßigen Benutzung ihrer Marke in Österreich bezogen auf die im Berufungsverfahren letztlich noch relevanten Waren und Dienstleistungen der Klassen 20, 21 und 37 nicht gelungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann inhaltlich im Wesentlichen auf die zutreffenden Ausführungen in der bekämpften Entscheidung verwiesen werden (§ 500a ZPO). Ergänzend kann noch angemerkt werden, dass der Druck eines Katalogs (auch in deutscher Sprache oder mit deutschsprachigen Textteilen) nicht zwingend auch dessen Verteilung/Verbreitung in Österreich impliziert. Da es um die tatsächliche Benutzung der Marke im Inland geht, reicht auch nicht der Nachweis einer Vertragsvereinbarung über eine Marketingmaßnahme; der Vertrag bereitet die Markenbenutzung nur vor und sagt nichts darüber aus, ob sie auch tatsächlich stattgefundenen hat. Der getätigte Umsatz ist in diesem Fall auch kein rettender (qualitativer) Indikator.

8. Da die Antragstellerin nach § 33a MSchG mit der Löschung der angegriffenen Marke durchdringt, kann der in der Berufungsbeantwortung angesprochene Löschungsgrund nach § 30a MSchG auf sich beruhen.

9. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie §§ 41 und 50 ZPO.

10. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.

Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt sein Wert EUR 30.000.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt: Ob eine Marke ausreichend benutzt wurde, ist eine Frage des Einzelfalls.