OGH 9ObA81/25i

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 602,54 EUR (darin 100,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger war ab 12. 7. 2022 bei der Beklagten beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde gemäß § 4 VBG 1948 (idF: VBG) für bestimmte Zeit, nämlich für die Dauer des Karenzurlaubs des Leiters der Abteilung Informations- und Kommunikationstechnologie Mag. *, längstens jedoch bis zum 15. 10. 2022, eingegangen. In der Folge wurde dieses Dienstverhältnis drei Mal auf bestimmte Zeit verlängert, nämlich für die Dauer des Karenzurlaubs der Referentin in der Personalabteilung Mag. *, längstens jedoch bis zum 25. 7. 2023, für die Dauer des Karenzurlaubs der Referatsleiterin in der Konsularsektion MMag. *, längstens jedoch bis zum 18. 2. 2024, sowie für die Dauer der Dienstfreistellung des Referatsleiters in der Kultursektion MMag. Dr. *, längstens jedoch bis zum 30. 6. 2024.

[2] Der Kläger war nicht am konkreten Arbeitsplatz der genannten Personen tätig; er kannte diese nicht. Er befand sich während der gesamten Dienstzeit in der Ausbildungsphase/V1. Die Personen, die er laut Dienstvertrag und Nachträgen vertreten sollte, hatten allesamt die Ausbildungsphase abgeschlossen und befanden sich in einer höheren Entlohnungsgruppe.

[3] Der Kläger war zunächst als Attaché in der Presseabteilung tätig und mit allgemeiner Pressearbeit beschäftigt. Danach nahm er in der Botschaft in * als Attaché repräsentative Aufgaben wahr, nahm an Sitzungen teil, verfasste Berichte und verrichtete sonstige anfallende Arbeiten in der Botschaft. Sodann arbeitete er in Wien im Außenministerium in der Abteilung für * und die * am Verfassen von Weisungen mit und nahm an Terminen mit Botschaftern teil. Anschließend war der Kläger in der Protokollabteilung beschäftigt.

[4] Der Kläger begehrte die Feststellung des aufrechten Fortbestehens des unbefristeten Dienstverhältnisses über den 30. 6. 2024 hinaus. Er habe keine der genannten Personen vertreten. Er habe weder deren Akten bearbeitet noch sei er mit diesen je in Kontakt gestanden. Gemäß § 4 Abs 4 VBG sei das ursprünglich befristete Dienstverhältnis nun als unbefristet anzusehen.

[5] Die Beklagte entgegnete, das befristete Dienstverhältnis habe mit Ablauf des 30. 6. 2024 geendet. Gemäß § 4a Abs 1 iVm Abs 2 Z 1 VBG gelte die befristete Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht als Verlängerung nach § 4 Abs 4 VBG, weil der Kläger nur zur Vertretung aufgenommen worden sei. Dass der Kläger die abwesenden Bediensteten unmittelbar vertrete, sei dafür nicht erforderlich.

[6] Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Kettenarbeitsverträge würden von § 4 Abs 4 VBG verboten; § 4a Abs 2 Z 1 VBG stelle eine Ausnahme von diesem Verbot dar. Der Dienstgeber dürfe das Instrument von Vertretungsvertragsverhältnissen nicht missbräuchlich einsetzen; er habe daher insbesondere zu beweisen, dass ein Vertretungsfall auch tatsächlich vorliege. Nach der zu Vertragslehrern ergangenen Rechtsprechung liege keine Vertretung im Sinne des § 38 Abs 3 VBG aF vor, wenn der Vertragsbedienstete nur teilweise eine Tätigkeit des zu Vertretenden verrichte.

[7] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil ausdrückliche Rechtsprechung zu § 4a Abs 2 Z 1 VBG fehle.

[8] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das Urteil klagsabweisend abzuändern.

[9] Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[10] Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

[11] 1.1. Nach § 4 Abs 4 VBG kann ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist, auf bestimmte Zeit einmal verlängert werden; diese Verlängerung darf drei Monate nicht überschreiten. Wird das Dienstverhältnis darüber hinaus fortgesetzt, so wird es von da ab so angesehen, wie wenn es von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen worden wäre.

[12] 1.2. Zu § 4 Abs 4 VBG wird judiziert, dass befristete Dienstverträge nur in den im Gesetz umschriebenen Fällen zulässig sein sollen. Absicht des Gesetzgebers ist es, die Umgehung der Bestimmungen, die den sozialen Schutz des Vertragsbediensteten bei Dienstverhältnissen auf unbestimmte Zeit gewährleisten, zu verhindern. Die enge Umschreibung der Zulässigkeit von wiederholten befristeten Dienstverhältnissen soll sicherstellen, dass grundsätzlich Dienstverhältnisse unbefristet begründet werden und wiederholte Befristungen nur dann wirksam erfolgen können, wenn es sich um einen tatsächlichen Vertretungsfall handelt. Nur dann tritt das Interesse des Dienstnehmers an der Begründung eines den vollen sozialen Schutz des Gesetzes genießenden unbefristeten Dienstverhältnisses gegenüber den Interessen des Dienstgebers an einer Vorsorge für einen bloß vorübergehenden Einsatz des Dienstnehmers zurück (RS0113896). Das mit § 4 Abs 4 VBG normierte Verbot von Kettendienstverträgen steht einer extensiven Interpretation von Ausnahmebestimmungen entgegen (RS0081784).

[13] 2.1. Eine dieser Ausnahmebestimmungen findet sich im hier in Rede stehenden § 4a Abs 2 Z 1 VBG: § 4 Abs 4 VBG gilt demnach dann nicht, wenn der Vertragsbedienstete „nur zur Vertretung aufgenommen wurde“. Übersteigt die gesamte Dienstzeit „eines oder mehrerer mit einem Vertragsbediensteten zu Vertretungszwecken eingegangenen befristeten Dienstverhältnisse“ fünf Jahre, gilt das zuletzt eingegangene Dienstverhältnis ab diesem Zeitpunkt als unbefristetes Dienstverhältnis (§ 4a Abs 4 VBG).

[14] 2.2. § 4a Abs 2 VBG in der hier anzuwendenden Fassung wurde mit dem Vertragsbedienstetenreformgesetz – VBRG (BGBl I 10/1999) eingeführt. Die Materialien (1561 BlgNR 20. GP , 11: „Diese Bestimmung wurde in Absätze gegliedert und um die in Abs. 2 angeführten besonderen Fälle […] erweitert. Diese Fälle betreffen befristete Dienstverhältnisse zur Ausübung von Vertretung und Vertretungstätigkeiten im Anschluß an die Behaltezeit von ausgelernten Lehrlingen in einem Dienstverhältnis sowie die bisher schon im Ausschreibungsgesetz 1989 geregelten Fälle, die aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit und Rechtssystematik in das VBG 1948 übernommen werden.“) helfen bei der Auslegung der in Rede stehenden Formulierung des Gesetzestextes nicht weiter. Der Hinweis auf das Ausschreibungsgesetz 1989 bezieht sich offensichtlich nicht auf Z 1 des § 4a Abs 2 VBG, sondern auf dessen Z 3 und 4 und spricht daher nicht gegen eine arbeitsrechtliche Beurteilung des Begriffs der „Vertretung“ in Z 1.

[15] 3.1. Die Revision vertritt im Kern den Standpunkt, dass die Anwendung des § 4a Abs 2 Z 1 VBG keine „unmittelbare“ Vertretung, sondern nur eine Personallücke erfordere, sodass ein Missbrauch nicht möglich sei. Sie verweist dazu auf das Urteil des Oberlandesgerichts Wien zu 9 Ra 53/25t, wonach es nicht darauf ankomme, ob die Ersatzkraft tatsächlich exakt dieselbe Tätigkeit verrichte. Vielmehr sei unbeachtlich, wie die vorübergehende Personallücke mit vorhandenen Bediensteten abgedeckt werde. Durch die Höchstgrenze des § 4a Abs 4 VBG für befristete Dienstverhältnisse zu Vertretungszwecken bestehe ein hinreichender Schutz des vertretenden Bediensteten. Würde man das Vorliegen einer unmittelbaren Vertretung bejahen, käme die Bestimmung des § 4a Abs 2 Z 1 VBG kaum zur Anwendung, da eine Vertretung des abwesenden durch den zur Vertretung aufgenommenen Bediensteten mangels ausreichender Vorerfahrung beziehungsweise Qualifikation des letzteren praktisch nicht möglich sei (anders sei dies nur bei Vertragslehrern, bei denen eine unmittelbare Vertretung in jedem Fall möglich sei). Das ergebe sich auch aus § 7 Abs 2 der Anlage IV zum Bundesfinanzgesetz 2022 (BGBl I 195/2021 idF BGBl I 100/2022). Demnach können für bestimmte Bundesbedienstete „Vertragsbedienstete als Ersatzkräfte aufgenommen werden“, wobei das „Beschäftigungsausmaß der Ersatzkraft bzw. die Summe der Beschäftigungsgrade von mehreren Ersatzkräften sowie die Wertigkeit des Arbeitsplatzes für einen Ersatzfall […] das Beschäftigungsausmaß sowie die Arbeitsplatzwertigkeit des Ersatzfalles nicht überschreiten“ dürfen. Bei einer zwingend unmittelbaren Vertretung wäre eine Überschreitung des Beschäftigungsausmaßes oder der Arbeitsplatzwertigkeit aber gar nicht möglich.

[16] 3.2. Die haushaltsrechtlichen Argumente laufen insofern ins Leere, als diese Rechtsvorschriften sich nicht mit der Frage befassen, wie oft ein und dieselbe Person als Ersatzkraft herangezogen werden darf. Dass die Einstellung einer Ersatzkraft befristet zu erfolgen hat, steht ebenso außer Zweifel wie der Umstand, dass dabei die arbeitsrechtlichen Vorgaben insbesondere § 4 Abs 3 VBG eingehalten werden müssen.

[17] Vor diesem Hintergrund ist auch die unter RS0125136 indizierte, zu § 49m VBG und § 109 UG 2002 ergangene Rechtsprechung zu sehen: Erkennt demnach der Gesetzgeber – vor dem Hintergrund einer an strikte Vorgaben geknüpften Planstellenbewirtschaftung – die Notwendigkeit der Beschäftigung von Ersatzkräften als zulässigen Grund für die Befristung von Verträgen ausdrücklich an und regelt die dafür maßgebenden Rahmenbedingungen und Voraussetzungen, reicht es für die wirksame Befristung des Vertrags mit der Ersatzkraft, wenn der Vertrag Bestimmungen darüber enthält, für welche Person der Bedienstete als Ersatzkraft aufgenommen wurde. Weder in der Entscheidung 9 ObA 7/09h noch in der Entscheidung 8 ObA 21/19z ging es hingegen um die Frage wiederholter Befristungen bei Vertretungsfällen.

[18] 3.3. Bereits vor Inkrafttreten des § 4a Abs 2 VBG fand sich in § 38 Abs 3 VBG eine durchaus ähnliche Bestimmung; sie lautete (bis zu ihrer Aufhebung durch BGBl 522/1995): „Wird der Vertragslehrer nur zur Vertretung oder für eine vorübergehende Verwendung aufgenommen, so findet die Bestimmung des § 4 Abs. 4 auf das Dienstverhältnis keine Anwendung.“ Dazu wurde judiziert, dass „Vertretung“ bedeutet, die Aufgaben einer konkret bestellten anderen Person im Fall ihrer Verhinderung zu übernehmen und die Arbeitsleistung an ihrer Stelle zu erbringen (RS0081609). Eine völlige Kongruenz der Aufgaben mit einer abwesenden Person ist nicht erforderlich und häufig auch gar nicht möglich, zumal etwa die konkrete Aufgabe erst durch die Stundenverteilung bei Schulbeginn definiert wird und bei Abwesenheit des Vertretenen gar nicht völlig klar ist, welche Aufgaben dieser zu besorgen gehabt hätte. Erforderlich ist es aber, dass es sich der Art nach um eine Verwendung handelt, die der des Vertretenen entspricht (9 ObA 10/96). Hat der Vertragsbedienstete auch nur teilweise eine Tätigkeit verrichtet, die nicht als Vertretung in diesem Sinne zu qualifizieren ist, so ist der wiederholte Abschluss befristeter Dienstverträge nicht zulässig (RS0103200).

[19] 3.4. Von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen für den ähnlich formulierten § 4a Abs 2 Z 1 VBG abzugehen besteht kein Anlass. Es ist eine tatsächliche Vertretung zu verlangen, die nicht notwendigerweise exakt denselben Tätigkeiten entsprechen muss, die der vorübergehend abwesende Bedienstete zu verrichten hatte. Ob diese Vertretung „unmittelbar“ erfolgen muss, oder ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die Vertretung eines vorübergehend Abwesenden auch durch einen bereits beschäftigten Vertragsbediensteten erfolgen kann, der seinerseits durch den aufzunehmenden Vertragsbediensteten zu vertreten ist, kann hier dahinstehen, weil es im hier zu beurteilenden Fall nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür gibt, dass die tatsächlich verrichteten Tätigkeiten des Klägers in irgendeinem Zusammenhang mit der Abwesenheit der von ihm laut Dienstvertrag zu vertretenden Personen standen.

[20] 4. Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten nicht zur tatsächlichen Vertretung von vorübergehend abwesenden Personen eingegangen und verlängert wurde, sodass es im Sinne des § 4 Abs 4 VBG als von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen angesehen werden muss. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher zutreffend, sodass der Revision ein Erfolg zu versagen ist.

[21] 5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.